Luis Fernando Kemp Advocacia | Licitações

Licitações

Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 337

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Estando os preços global e unitários ofertados pelo licitante dentro dos limites fixados pela Administração, é de excessivo rigor a desclassificação da proposta por divergência entre seus preços unitários e respectivas composições detalhadas de custos, por afronta aos princípios da razoabilidade, da ampla competitividade dos certames e da busca de economicidade nas contratações. Referida divergência se resolve com a retificação das composições, sem necessidade de modificações ou ajustes em quaisquer dos valores lançados na proposta a título de preços unitários.

 

  1. Salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos em seus regulamentos, os serviços sociais autônomos deverão exigir comprovação de regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

 

  1. Em licitações internacionais, exige-se a publicação do edital em idioma estrangeiro e sua divulgação no exterior, uma vez que o atendimento ao princípio da publicidade deve estar em consonância com o âmbito que se pretende dar à licitação e, em consequência, com o conjunto de interessados que se intenta atrair, o qual deve incluir empresas estrangeiras não estabelecidas no país.

 

Primeira Câmara

 

  1. No âmbito do RDC, a violação do sigilo do orçamento base da licitação por um dos licitantes motiva a desclassificação da sua proposta, podendo a licitação prosseguir caso não haja indícios de que os demais licitantes tenham tido acesso ao orçamento sigiloso.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Estando os preços global e unitários ofertados pelo licitante dentro dos limites fixados pela Administração, é de excessivo rigor a desclassificação da proposta por divergência entre seus preços unitários e respectivas composições detalhadas de custos, por afronta aos princípios da razoabilidade, da ampla competitividade dos certames e da busca de economicidade nas contratações. Referida divergência se resolve com a retificação das composições, sem necessidade de modificações ou ajustes em quaisquer dos valores lançados na proposta a título de preços unitários.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional de Pernambuco (Senac/PE), relacionadas à Concorrência 001/CPL/2017, cujo objeto era a “execução de reforma com acréscimo de área da unidade Senac Jaboatão dos Guararapes”. A representante alegou que fora desclassificada do certame em razão de divergência, na proposta de preços, entre os valores unitários de quatro itens de serviços e suas respectivas composições detalhadas de custos, o que, segundo ela, “caracterizaria critério meramente formal, em desacordo, portanto, com a jurisprudência do TCU e com os princípios da legalidade, da economicidade e da ampla competitividade”. Em seu voto, o relator ressaltou que, “tomando-se como referência e mantido o valor global oferecido” pela representante, “as constatadas divergências de valores entre suas propostas de preços e respectivas composições detalhadas de custos se resolvem exclusivamente pela retificação dessas composições, sem necessidade de modificações ou ajustes em quaisquer dos valores lançados nas propostas de preços a título de valores unitários, totais por subitem, totais por item”. Para o relator, o excessivo rigor da comissão de licitação do Senac/PE ao decidir pela desclassificação da proposta de preços vantajosa apresentada pela representante, sem antes lançar mão da possibilidade de saneamento da falha detectada, enseja a nulidade dessa decisão, “por afronta aos princípios da razoabilidade, da ampla competitividade dos certames e da busca de economicidade nas contratações”. De acordo com o relator, sua conclusão “não se fundamenta na Lei 8.666/1993, mas em princípios gerais de licitação, em especial naqueles três citados logo acima, dos quais, segundo jurisprudência pacífica do TCU, as entidades do Sistema S não podem se esquivar”. Além disso, entendeu pertinente que a anulação apontada como necessária se estendesse a todas as licitantes desclassificadas, devendo a comissão de licitação do Senac/PE, se optar pela continuidade do certame, proceder ao reexame de todas as propostas de preço que lhe foram apresentadas à época. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar procedente a representação, sem prejuízo de fixar prazo para o Senac/PE adotar, no âmbito da Concorrência 001/CPL/2017, as providências necessárias à “anulação do ato de desclassificação das empresas licitantes e dos demais atos dele decorrentes, retornando, no caso de optar pela continuidade da licitação, à fase de avaliação das propostas, dessa feita sob a ótica do entendimento jurisprudencial adotado como razões de decidir na presente Representação, informando ao TCU as medidas adotadas”.

Acórdão 2742/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

 

 

  1. Salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos em seus regulamentos, os serviços sociais autônomos deverão exigir comprovação de regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Ao analisar as contas de 2008 do Serviço Social da Indústria – Departamento Regional de Goiás (Sesi/GO), o Ministério Público junto ao TCU suscitou incidente de uniformização de jurisprudência relativo à exigência de comprovação da regularidade com a seguridade social para todas as contratações realizadas pelas entidades que compõem o Sistema S, inclusive em situações de contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. Em seu voto, a relatora, Ministra Ana Arraes, propôs que fosse firmado o entendimento de que “os serviços sociais autônomos, a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) deverão exigir comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios, devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório”. Ao apreciar a matéria, o primeiro revisor, Ministro Benjamin Zymler, destacou que o STF já decidira que os serviços sociais autônomos ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, razão por que não se lhes aplica o disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, o qual estabelece que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público. O primeiro revisor ressaltou ainda que, por meio da Decisão 907/1997 Plenário, o TCU pacificou entendimento no sentido de que as entidades que compõem o Sistema S, por não fazerem parte do conceito constitucional de Administração Pública, não estão sujeitas ao dever de licitar nos termos da Lei 8.666/1993. Seria então forçoso reconhecer que, “em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam os princípios da Administração Pública”. Ao se debruçar sobre a matéria, o segundo revisor, Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, ponderou que, “de acordo com o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi (atualizado pela Resolução 1/2011), art. 11, parágrafo único, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, apenas será obrigatória a comprovação da regularidade fiscal [na qual se insere a regularidade relativa à seguridade social] quando o valor da contratação for igual ou superior ao previsto para realização de concorrência (R$ 1.179.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia; e R$ 395.000,00, no caso de compras e demais serviços)”. Segundo ele, ao isentar da comprovação da regularidade fiscal os contratados por meio de dispensa e inexigibilidade para execução de obras e serviços de engenharia até R$ 1.179.000,00, ou para compras e demais serviços até R$ 395.000,00, “o Sesi acaba por privilegiar as empresas em débito com os tributos (…). Resta, portanto, caracterizada a afronta ao princípio da isonomia (…). Também o princípio da moralidade administrativa é violado, com o favorecimento à empresa inadimplente”. A relatora e o primeiro revisor concordaram com o segundo revisor, no sentido de que a fixação de altos valores por meio de regulamento poderá ensejar o descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade. Ao final, o Plenário decidiu “firmar entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se a seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, conforme Decisão 907/1997 – Plenário, e, salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos naqueles regulamentos, deverão exigir comprovação da regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação”.

Acórdão 2743/2017 Plenário, Prestação de Contas, Relator Ministra Ana Arraes.

 

 

 

  1. Em licitações internacionais, exige-se a publicação do edital em idioma estrangeiro e sua divulgação no exterior, uma vez que o atendimento ao princípio da publicidade deve estar em consonância com o âmbito que se pretende dar à licitação e, em consequência, com o conjunto de interessados que se intenta atrair, o qual deve incluir empresas estrangeiras não estabelecidas no país.

Em auditoria de conformidade realizada em contrato firmado pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) para aquisição de dez trens unidades elétricas (TUEs), decorrente de licitação regida pelo RDC, foi apontado como indício de irregularidade o fato de o edital permitir que o licitante fixasse percentual do valor do contrato vinculado a moeda estrangeira, o que infringiria o disposto no caput do art. 5º da Lei 8.666/1993 e exporia a CBTU ao risco da variação cambial. Em resposta às oitivas prévias, a estatal e o consórcio contratado alegaram a regularidade do procedimento, uma vez se tratar de licitação internacional. Conforme defendido pela equipe de auditoria, a licitação não satisfazia os requisitos para ser considerada como de âmbito internacional, já que não houvera a publicação do edital em idioma estrangeiro, nem sua divulgação no exterior, nem foi permitida a participação isolada de empresas estrangeiras que não funcionassem no país e que ainda não tivessem decreto de autorização. Segundo o relator, “tem-se que o âmbito da publicidade, ou da divulgação a ser dada, está intrinsecamente ligado ao âmbito da licitação que se pretende promover e, em consequência, ao conjunto de interessados que se intenta atrair. Se o certame tem caráter nacional, a divulgação correspondente será feita nacionalmente. Se o certame tem abrangência internacional, espera-se, por questão lógica, que sua divulgação seja feita no exterior. Desse modo, dá-se materialidade ao princípio da publicidade ao se adequar a ação ao fim pretendido”. Em sequência, defendeu que, para atingir “o maior número de interessados no exterior, é inegável que o instrumento convocatório há de ser publicado em língua estrangeira, mais usualmente, em inglês. Não é razoável crer que um edital publicado em português nos meios ordinários aplicáveis ao certame de caráter nacional, terá o mesmo alcance do que um edital publicado em língua inglesa ou espanhola e ativamente divulgado no exterior. Aliás, a não tradução do edital, por si só, já poderia induzir o potencial interessado estrangeiro a concluir que se trata de licitação nacional”. Com esse raciocínio, concluiu o relator que “a forma e a abrangência da divulgação, junto com a permissão à participação de empresas estrangeiras não estabelecidas no país, são requisitos necessários à caracterização e à concretização de licitação internacional. Como se viu neste processo, parte desses requisitos não foi cumprida”. Acompanhando o voto do relator, o Plenário proferiu acórdão determinando à CBTU que se abstivesse de efetuar pagamentos a título de variação cambial no âmbito do contrato auditado, uma vez que as disposições do edital afrontaram o disposto no art. 5º, caput, da Lei 8.666/1993, bem como os princípios da moralidade, da eficiência, do julgamento objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa.

Acórdão 2672/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

 

 

 

 

PRIMEIRA CÂMARA

 

 

  1. No âmbito do RDC, a violação do sigilo do orçamento base da licitação por um dos licitantes motiva a desclassificação da sua proposta, podendo a licitação prosseguir caso não haja indícios de que os demais licitantes tenham tido acesso ao orçamento sigiloso.

Representação formulada por sociedade representante de consórcio questionou, originalmente, sua potencial inabilitação por suposta violação do art. 3º, § 1º, inciso II, do Decreto 7.581/2011, regulamento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, de que trata a Lei 12.462/2011, em RDC eletrônico que teve como objeto a contratação integrada para a prestação de serviços de elaboração de projeto básico e executivo de engenharia e de execução de implantação e pavimentação da Rodovia BR-080/GO, com orçamento sigiloso. Ao prosseguir no exame do processo, o TCU verificou a ocorrência da irregularidade noticiada, o que beneficiaria o consórcio, bem como identificou nova irregularidade, qual seja, a de que o consórcio havia violado o sigilo do orçamento elaborado pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado de Goiás e no Distrito Federal (SR-Dnit-GO/DF). Com base nesta constatação, foi exarado acórdão por meio do qual a representação foi conhecida e considerada parcialmente procedente, tendo, ainda, nele constado determinação para que a referida superintendência desclassificasse a proposta do consórcio, por afronta ao art. 6°, caput, da Lei 12.462/2011, sem prejuízo da autorização para a continuidade do certame. Contra essa deliberação foi interposto, pelo consórcio, pedido de reexame, examinado pela Secretaria de Recursos do Tribunal (Serur). A unidade técnica concluiu que não havia indícios suficientes para configurar a ocorrência de fraude no RDC eletrônico, no que tange ao acesso a informações sigilosas. Com base nessa conclusão, sugeriu que o recurso fosse conhecido e, no mérito, que a ele fosse dado provimento, a fim de afastar a determinação de desclassificação do consórcio, bem como autorizar a continuidade do certame, considerando classificado o consórcio. O relator, ao discordar da proposta da unidade técnica, observou, inicialmente, que deveria ser analisado com reserva o argumento, apresentado no recurso, de que as semelhanças entre a proposta do consórcio e o orçamento sigiloso da SR-Dnit-GO/DF seriam decorrentes das “informações públicas disponíveis no edital e nos documentos que subsidiaram o anteprojeto do DNIT”, uma vez que sugeria a ocorrência de irregularidades anteriores à questão em discussão. Foi demonstrado, pelo relator, que houve violação da parte inicial do caput do art. 6º da Lei 12.462/2011: o “orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação”. No caso, os projetos executivos que subsidiaram o anteprojeto do RDC eletrônico não foram a ele anexados, o que permitiu “que uma licitante mais atenta ou que tivesse maior conhecimento técnico dos projetos, inclusive onde eles estavam depositados, pudesse, por via indireta, conhecer quase integralmente o orçamento que deveria ser sigiloso.” O relator ressaltou que a irregularidade na qual incorreu a autarquia não garantiu nem o tratamento isonômico aos licitantes, nem a busca da proposta mais vantajosa à Administração, e que haveria “uma profunda deturpação do espírito da lei se informações importantes do certame não forem disponibilizadas a todos os interessados e forem conhecidas por parte do universo de licitantes”. Apesar de reconhecer que o descumprimento de dispositivos legais seria suficiente para anular a licitação, o relator ponderou que não havia indícios, nos autos, de que as demais licitantes teriam se beneficiado da irregularidade cometida pela Administração; que teria havido significativa redução dos valores propostos após a etapa de lances e que restaria configurado o interesse público de construir importante obra com preço adequado e em prazo célere. O relator, apoiado nessas ressalvas e com base no princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), entendeu acertada a decisão original de considerar legal a fase interna do RDC eletrônico. Ao final, o Colegiado, aquiescendo à proposição do relator, decidiu pelo conhecimento do pedido de reexame e, no mérito, pela negativa de provimento.

Acórdão 10572/2017 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

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Valor máximo de licitação pode ser estipulado com base em banco de dados.

É possível a utilização do método de formação de preço máximo de licitação por meio de consulta a banco de dados, em atendimento ao princípio da economicidade, pois ele reflete a busca pelo negócio mais vantajoso para a administração.

Aliás, todos os meios legais, com fontes de informação diversificadas, podem e devem ser utilizados para selecionar a melhor proposta. A Constituição do Estado do Paraná estabelece que todas as licitações estaduais devem ter o preço máximo fixado.

Os valores que servirão de base para a formação do preço máximo devem ser adequados à realidade do mercado; e não é necessário editar lei ou decreto para tratar do assunto, mas é interessante a edição de um manual de orientação municipal.

São cabíveis como fonte de consulta o portal de compras governamentais (www.comprasgovernamentais.gov.br); os editais de licitações e contratos similares firmados anteriormente pelo próprio órgão; as atas de registros de preços da administração pública; as publicações especializadas; as cotações de fornecedores em potencial; e os sites especializados, desde que de amplo acesso, fazendo constar a data e o horário da consulta.

O administrador tem a obrigação de publicar os orçamentos estimativos como anexos dos editais de licitação, de acordo com as determinações da Lei nº 8.666/93 (Lei Federal de Licitações e Contratos) e da Lei nº 15.608/2007 (Lei Estadual de Licitações e Contratos). Recomenda-se, ainda, que o preço máximo fixado do certame não seja inferior ao valor estimado da contratação, para que o objeto não seja inexequível.

As orientações são do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta a consulta formulada pelo prefeito do Município de Pinhais, Luiz Goularte Alves. A consulta questionou se o método de formação de preço máximo por meio de banco de dados contempla adequadamente o princípio da economicidade nas contratações públicas.

O consulente também questionou se a utilização do método deve ser regulamentada por norma específica; se a publicação do orçamento juntamente com o edital de licitação é obrigatória; e se seria lícito fixar preço máximo inferior ao valor estimado.

O parecer da assessoria jurídica local afirmou que a utilização do método é admissível; e que o valor orçado não necessita ser publicado, obrigatoriamente, juntamente com o edital de licitação na modalidade pregão. A Supervisão de Jurisprudência e Biblioteca informou que não foi encontrada decisão sobre o tema no âmbito do TCE-PR.

A Coordenadoria de Fiscalização de Transferências e Contratos (Cofit) destacou que a formação de preço máximo por meio de consulta a banco de dados contempla o princípio da economicidade, desde que essa não seja a única fonte consultada; e que a implementação da metodologia não depende de lei, pois se refere ao cumprimento de disposição da Lei nº 8.666/93.

A unidade técnica entendeu que a fixação do preço máximo em patamar inferior ao valor estimado poderia ensejar discussão na via judicial, por violação ao princípio do julgamento objetivo das propostas.

O Ministério Público de Contas (MPC) afirmou que a Lei Estadual de Licitações e Contratos obriga a divulgação do orçamento juntamente com o edital em qualquer modalidade licitatória, inclusive no pregão.

O relator do processo, conselheiro Fernando Guimarães, lembrou que a pesquisa de preços de mercado ocorre antes da abertura da licitação, já que seu intuito é a verificação de existência de recursos suficientes para a cobertura das despesas decorrentes do certame. Ele frisou que a formação de preço máximo por meio de banco de dados está de acordo com os princípios estabelecidos na Lei nº 8.666/93.

Os conselheiros aprovaram por unanimidade o voto do relator na sessão do Tribunal Pleno de 9 de novembro. O Acórdão 4624/17 – Tribunal Pleno foi publicado em 17 de novembro, na edição nº 1.717 do Diário Eletrônico do TCE-PR, veiculado no portal www.tce.pr.gov.br.

 

Serviço

Processo nº:
983475/16
Acórdão nº
4624/17 – Tribunal Pleno
Assunto:
Consulta
Entidade:
Município de Pinhais
Interessado:
Luiz Goularte Alves
Relator:
Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães

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Tribunal de Contas de Pernambuco permite contratação de advogado sem licitação.

O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco reconheceu nesta quinta-feira (14) a possibilidade de contratação de advogados por município sem necessidade de licitação. A corte respondeu a uma apelo da OAB-PE, que é amicus curiae na ação. O TCE-PE tornou-se o primeiro do Brasil a posicionar-se sobre essa questão, que é objeto de análise no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

A contratação de advogados por inexigibilidade de licitação é uma bandeira da OAB Nacional. Em, 2016, a Ordem ajuizou no STF a  Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 45 pela legalidade da contratação de advogado por ente público pela modalidade de inexigibilidade de licitação. Segundo a Ordem, a Lei n. 8.666/93, que rege as licitações, é clara ao permitir esta modalidade. A OAB requer que o STF analise os arts. 13, inc. V, e 25, inc. II, da referida lei. Segundo os dispositivos, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas é considerado serviço técnico profissional especializado, sendo inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos.

Pela decisão do TCE-PE, a formalização da inexigibilidade deverá atender, cumulativamente, os seguintes requisitos: existência de processo administrativo formal, facultado o acesso a qualquer interessado; notória especialização do profissional ou do escritório de advocacia; demonstração da impossibilidade da prestação do serviço pelos integrantes do poder público (concursados ou comissionados); cobrança de preço compatível com o preço do mercado, demonstrado por parecer da Comissão de Licitação no processo administrativo de inexigibilidade e, finalmente, ratificação da inexigibilidade pelo prefeito ou dirigente máximo do órgão.

O CASO

O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco respondeu uma consulta realizada em 2012 pela Câmara Municipal de Chã Grande. Segundo o conselheiro e relator do processo, Marcos Loreto, o TCE esperou durante cinco anos por uma decisão do STF. Como a questão não foi enfrentada pelos seus ministros, o TCE pernambucano decidiu posicionar-se sobre o tema após receber apelos neste sentido da OAB-PE e da Associação Municipalista de Pernambuco (Amupe), que se habilitaram no processo como “amicus curiae”.

Loreto salientou que a “notória especialização” do advogado ou do escritório tem que ser efetivamente reconhecida pelo mercado em suas respectivas áreas, e que esta consulta servirá, a partir de agora, como “marco regulatório” dessa questão. Contratos assinados anteriormente à publicação do acórdão desta consulta serão analisados pelos respectivos relatores “à luz da controvérsia jurídica anteriormente existente”.

VOTOS

A coragem do conselheiro Marcos Loreto para enfrentar essa demanda, em razão das controvérsias que suscita, recebeu elogios de todos os conselheiros que participaram da sessão. “Quem sabe o próprio Supremo, a partir de agora, pegue carona na decisão do nosso Tribunal e adote a nossa resposta como a posição definitiva daquela Corte”, disse o presidente Carlos Porto.

Para a conselheira Teresa Duere, mais uma vez o TCE decide assumir uma “posição de vanguarda”, já que o assunto não é pacífico em nenhum Tribunal de Contas do país. Alguns conselheiros entendem que a contratação por inexigibilidade é perfeitamente possível com base em súmulas da OAB e da Lei nº 8.666/93, e outros afirmam que não. Segundo o conselheiro João Campos, “a posição deste Pleno é uma posição de coragem, que muito irá contribuir para o fortalecimento do controle externo”.

Coube ao conselheiro Dirceu Rodolfo rebater alguns argumentos do Ministério Público de Contas, segundo os quais a contratação de serviços advocatícios pela administração pública deveria ocorrer, necessariamente, mediante licitação.

Para o conselheiro, a advocacia é um “exercício profissional diferenciado” e tem alguns peculiaridades que outras profissões não têm, como por exemplo a fidúcia. Além disso, acrescentou, o advogado trabalha com “argumentação”, o que torna inviável licitação para contratação desse profissional. Por último, disse ser inconcebível a realização de pregão para contratação de advogado/escritório porque isso “aviltaria” a profissão.

Com informações do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco e do STF

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 335.

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Em contratações de serviços de software, não há amparo legal para a exigência de certificado de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito de habilitação no certame licitatório.

 

  1. Taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado.

 

Segunda Câmara

 

  1. Não há vedação à participação do autor do projeto básico em certame licitatório para a elaboração do projeto executivo ou para a assessoria técnica dos projetos durante a construção da obra. A proibição incide sobre a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes, nos termos do art. 9º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Em contratações de serviços de software, não há amparo legal para a exigência de certificado de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito de habilitação no certame licitatório.

Representação formulada por sociedade empresária questionou a sua exclusão da fase de habilitação de pregão eletrônico promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) para a contratação de serviços de fábrica de software. O motivo para a desqualificação da empresa fora a não apresentação de certificação CMMi, com o nível 3 ou superior, ou, alternativamente, MPS.BR, de nível C ou superior. A representante argumentou que esse tipo de exigência, na fase de habilitação, fere a Lei 8.666/1993 por não ser condição prevista no rol taxativo do art. 30. No seu voto, o relator destacou posicionamento da unidade técnica no sentido de que o TCU permite “a exigência de certificação de qualidade em licitações para a contratação na modalidade fábrica de software desde que: (i) devidamente comprovada sua necessidade em face da complexidade dos serviços; e (ii) compatível com a própria maturidade do órgão contratante em avaliar, técnica e qualitativamente, os artefatos e produtos gerados pela contratada”. Em reforço a esse posicionamento, o relator assinalou que “várias decisões do TCU têm admitido que os órgãos condicionem a prestação de determinados serviços de TI à comprovação de atendimento a um padrão de eficiência de processo de software mínimo na fase de execução do contrato, mas não chegam a admitir como regular a exigência das respectivas certificações como requisito para a habilitação em licitação”. Ressaltou que a unidade do Tribunal especializada em TI elaborou a Nota Técnica 5/2010, cujo teor compilado sobre o assunto dispõe: “É vedada a exigência de avaliação (ou ‘certificado’) de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição.” Mencionando acórdãos do Plenário que apontam no mesmo sentido, mas ressalvando que esse entendimento merece ser revisto e aprimorado, o relator concluiu que, no caso examinado, não havia como admitir a regularidade da exigência feita pela Caixa. Desse modo, considerando a natureza estratégica dos serviços licitados e que houve nível adequado de competição, o relator ponderou que a única limitação imposta pela adoção do critério irregular de habilitação foi a exclusão da representante, razão pela qual sugeriu, e o Colegiado acatou: i) assinar prazo de quinze dias para que a Caixa adote as providências visando à anulação do ato que inabilitou a proposta da representante, bem como dos atos subsequentes, reiniciando o processo licitatório ao momento de análise da mencionada proposta; ii) dar ciência à Caixa “de que a exigência de certificados de qualidade de processo de software (CMMI, MPS.BR etc.) para fins de habilitação contraria o art. 30 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU”.

Acórdão 2468/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

 

 

 

  1. Taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado.

O TCU apreciou relatório de auditoria de conformidade realizada na Secretaria Nacional de Portos do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (SNP/MTPA), com o objetivo de avaliar a execução das obras de dragagem de aprofundamento por resultado no Porto de Paranaguá/PR. No curso da fiscalização, a equipe de auditoria identificara, entre outras ocorrências, suposta falha relativa aos percentuais da incidência de PIS e Cofins na apuração da taxa de BDI. O supervisor da fiscalização, no entanto, entendeu sanada a irregularidade, considerando que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, a empresa licitante tem liberdade para elaborar o BDI de sua proposta conforme o seu planejamento tributário, desde que os preços finais estejam condizentes com as referências de mercado. Acrescentou o supervisor que a análise isolada dos valores de PIS e Cofins, inseridos no BDI da contratada, não configuram, por si só, sobrepreço ao orçamento. O relator do feito, anuindo à proposta do supervisor, que contou com a concordância do titular da unidade técnica, entendeu desconstituída a irregularidade. Sobre a questão, ponderou que: “Em relação ao tema, a jurisprudência consolidada desta Corte é clara no sentido de que a taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado”, mencionando como exemplos, os Acórdãos 1.134/2017, 1.466/2016 e 2.827/2014, todos do Plenário. Ponderou, ainda, que o orçamento-base utilizado na licitação desse empreendimento fora objeto de auditoria (TC-029.118/2014-0), na qual o sobrepreço identificado foi corrigido ainda na execução dos trabalhos. Ao final, o Colegiado, aquiescendo à proposição do relator, decidiu realizar a audiência de servidores encarregados da fiscalização das obras em face de irregularidade remanescente nos autos e exarar determinações ao MTPA e à unidade técnica a respeito de outras situações tratadas na auditoria.

Acórdão 2452/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Vital do Rêgo.

 

 

 

 

 

SEGUNDA CÂMARA

 

 

  1. Não há vedação à participação do autor do projeto básico em certame licitatório para a elaboração do projeto executivo ou para a assessoria técnica dos projetos durante a construção da obra. A proibição incide sobre a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes, nos termos do art. 9º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada por licitante apontou suposta irregularidade em concorrência conduzida pelo município de Teixeira de Freitas (BA) para a contratação de empresa destinada à elaboração de projetos executivos em diversas obras daquela municipalidade. A representante alegou violação aos princípios da isonomia, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório, em decorrência de a empresa vencedora do certame ter sido também a autora do projeto básico, situação que desrespeitaria a vedação imposta pelo art. 9°, incisos I e II, e §§ 1°, 2° e 3°, da Lei 8.666/1993. A representante alegou, ainda, que a situação poderia resultar em prejuízo à Administração Pública, já que possíveis falhas na concepção do projeto básico poderiam não ser detectadas ou tenderiam a ser omitidas. Ao examinar o caso, o relator transcreveu ementa de precedente do STJ, no qual foi julgada matéria com questionamento idêntico em lide oriunda de licitação para a construção de edifício anexo do TJSP, cujo trecho de interesse foi assim consignado: “2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos. 3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica”. Diante do entendimento do STJ e da constatação de que a proposta da licitante vencedora se mostrou bem inferior ao valor estimado para o certame, defendeu o relator, em concordância com a unidade técnica, que a questão suscitada pela representante não configurou irregularidade na condução do procedimento licitatório. Assim, o Colegiado decidiu conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente por causa da ausência de publicação do edital do certame na internet, conforme obriga o art. 8º, § 1º, inciso IV, e §§ 2º e 4º, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), ocorrência que foi objeto de determinação ao município a fim de evitar que a falha se repita em futuras licitações realizadas com recursos da União.

Acórdão 9609/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 327.

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. É regular a aquisição pela Administração, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

 

  1. Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.

 

Primeira Câmara

 

  1. A existência de um único imóvel apto a, por suas características de instalação e localização, atender às finalidades precípuas da Administração não é requisito para a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. É regular a aquisição pela Administração, mediante credenciamento, de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem a intermediação de agência de viagem, por ser inviável a competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2014, conduzido pela Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPDG), com vigência de sessenta meses e objetivo de permitir a compra de passagens aéreas em linhas regulares domésticas sem a intermediação de agência de viagem. Ao apreciar o novo modelo, a unidade técnica concluiu pela sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico, ressaltando a “possibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem”. Ao discordar da unidade instrutiva, o relator assinalou não haver possibilidade de real competição entre empresas aéreas e agências que intermedeiam a venda de passagens das companhias aéreas e cobram comissões por seus serviços. A corroborar sua assertiva, frisou que o próprio representante afirmara que “as companhias aéreas TAM, GOL/VRG, Avianca e Azul, pela condição dominante no mercado, estão apresentando condições ao MPOG que nenhuma agência de viagens (canal de distribuição) conseguiria”. O relator ressaltou, ainda, a impossibilidade de competição entre as próprias companhias aéreas, isso porque “normalmente não há vários voos de diferentes empresas aéreas para o mesmo lugar, no mesmo dia e horário, de modo a atender à necessidade específica da Administração Pública”. Deixou também assente que a opção administrativa pelo Credenciamento 1/2014 “não subtrai do mercado seguimento comercial algum, tampouco retira as agências de viagem do ciclo econômico”, haja vista que os contratos dos órgãos públicos com agências de viagem representam menos de 1% dos negócios do setor. Por fim, enfatizou que o Tribunal já se manifestou pela regularidade da utilização do credenciamento em casos cujas particularidades do objeto contratado indiquem a inviabilidade de competição, “ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública”. Em relação aos pregões eletrônicos também objeto de exame na representação, conduzidos pela Central de Compras com vistas à contratação de agência de viagem para a prestação de serviços de agenciamento para a compra de bilhetes internacionais, regionais e outros não atendidos pelo credenciamento, o relator concordou com a unidade técnica no sentido de que “para o objeto ‘agenciamento de viagens’ há competição, exclusivamente entre agências de viagens, o que enseja licitação previamente à contratação”. Considerando então não haver irregularidades no Credenciamento 1/2014 nem “intercorrências observadas nestes autos que justifiquem a paralisação dos Pregões Eletrônicos 2/2015, 1/2016 e 1/2017”, aptas a impedir que o MPDG prosseguisse com sua estratégia de migração dos contratos para o novo modelo de compra de passagens aéreas que vem sendo implementado, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1545/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

 

 

  1. Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade para que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao discordar da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 392/2011 Plenário, no qual restou assente que “o valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação, lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresas públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na referida lei. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e dar ciência à Petrobras acerca da “insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 1549/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

 

 

 

 

 

PRIMEIRA CÂMARA

 

 

  1. A existência de um único imóvel apto a, por suas características de instalação e localização, atender às finalidades precípuas da Administração não é requisito para a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada ao TCU apontara supostas irregularidades relativas a aquisição de imóveis pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 1ª Região (Creci/RJ). Quanto à irregularidade consistente na “prática de fuga às licitações cabíveis e aplicáveis às compras das salas comerciais, situadas nos bairros do Méier e Jacarepaguá, na cidade do Rio de Janeiro, caracterizada pela ausência de justificativas consistentes de que os imóveis adquiridos por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993) eram, à época da aquisição, únicos para o atendimento às necessidades específicas cumuladas de instalação, dimensões e localização do Creci/RJ”, apesar de o responsável ouvido em audiência juntar aos autos parecer da Procuradoria-Geral Federal admitindo a possibilidade de o administrador público se valer da hipótese prevista no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993 ainda que existam outros imóveis, a unidade técnica propôs a rejeição de suas razões de justificativa, no que foi acompanhada pelo relator. Ao defender a “possibilidade de se adquirir imóvel por dispensa, mesmo que não tenha sido caracterizada a inexigibilidade de licitação”, o revisor colacionou decisão do STJ que traz, em seu bojo, doutrina de Marçal Justen Filho no sentido de que a conclusão acerca da caracterização da inexigibilidade de licitação “faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num primeiro momento, avalia-se se a competição é ou não é viável. Se não for, caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de competição, passa-se à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa”. O revisor sustentou ainda que, ao prever a possibilidade de dispensa de licitação para a aquisição de imóveis, o legislador “deve ter antevisto as dificuldades em se estabelecer um critério objetivo de avaliação de propostas ante as inúmeras variáveis que acompanham a seleção de tal espécie de objeto (localização, área, proximidade de serviços públicos, qualidade das instalações, segurança da região, facilidade de acesso, custos condominiais, dentre outros)”. Por não constar do processo que tivessem sido “formalizadas em relatório técnico as necessidades da entidade (v.g. área e localização do imóvel) para que a partir daí fossem realizadas pesquisas entre imóveis disponíveis, de forma a atender plenamente o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.666/1993”, mas reconhecendo ser “intuitivo entretanto que esses requisitos existiam ao serem aprovados pela reunião do colegiado da diretoria do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 1ª Região (Creci/RJ), pois se buscava a substituição de instalações já existentes e que já não atendiam mais às necessidades da entidade”, o revisor propôs e o Plenário decidiu acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo responsável.

Acórdão 5244/2017 Primeira Câmara, Representação, Redator Ministro Benjamin Zymler.

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 326.

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

 

  1. Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.

 

  1. A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.

 

  1. Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

Consulta formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de organizações sociais (OSs) participarem de certames licitatórios realizados sob a égide da Lei 8.666/1993. A dúvida do consulente decorreria do teor do Acórdão 746/2014 Plenário, que considerou não haver amparo legal para a participação, em licitações promovidas pela Administração Pública Federal, de organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), mas silenciou quanto à de OSs. Em seu voto, o relator destacou que, no caso das Oscips, “o impedimento à participação em licitações não decorre da percepção de privilégios não equalizados”, conforme aduzido pela unidade instrutiva, mas da incompatibilidade entre as obras, as compras e os serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993 e os objetivos institucionais da Oscip, consignados no termo de parceria, em razão dos quais foram conferidos os privilégios. Decorreria também, segundo ele, da inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a Oscip e o Poder Público. Por sua vez, o vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações para o atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas. De acordo com o relator, a partir da qualificação formal como OS e da celebração do contrato de gestão, a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos administrativos com o Poder Público, para execução de atividades previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993. Assim, não obstante a possibilidade de competição entre interessados em prestar o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade de contratá-la diretamente, sem competição com os demais interessados. E concluiu: “Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado de um procedimento competitivo público”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu: “9.1. conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social; 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.”.

Acórdão 1406/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

 

 

 

  1. Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.

O TCU apreciou consulta formulada pelo Ministro do Turismo relativa à “aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas no exterior no âmbito do Ministério do Turismo”. Sobre o tema, o relator entendeu que a variação do câmbio, para ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve: “a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual; b) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993”. Mencionou, ainda que, em todos os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu custo global. Entre outros questionamentos, foi apresentado, pelo consulente, o seguinte ponto: “considerando a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como poderia o gestor aferir, com a desejável prudência e segurança, a aplicação da teoria da imprevisão?”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu da consulta e respondeu ao consulente, especificamente quanto à aludida questão, que: “9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

 

 

 

  1. A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo acerca da “aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executados no exterior”, o relator ponderou que o reequilíbrio econômico-financeiro tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI), sendo uma de suas espécies a teoria da imprevisão (ou recomposição), disciplinada no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. No que se refere à variação cambial, o relator entendeu que, em linhas gerais, “não deve ser causa autossuficiente para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, a não ser que tenha ocorrido de forma inesperada, abrupta e afete substancialmente o equilíbrio do contrato a ponto de frustrar a sua execução”. Com base nesses fundamentos, o TCU decidiu responder ao consulente que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

 

 

 

  1. Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca da aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executados no exterior”, houve questionamento complementar do consulente a respeito da seguinte situação: “A Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente, poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?”; “Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?”. Acompanhando o parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos”; “O reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

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Cautelar suspende licitação de Guapirama para compra de material de expediente.

A previsão de participação exclusiva de microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) regionais, com sede nos municípios que integram a Associação dos Municípios do Norte Pioneiro (Amunorpi), levou o Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) a emitir medida cautelar que suspende licitação do Município de Guapirama (Norte Pioneiro). O objeto era o registro de preços para aquisição de materiais de expediente e papelaria, para diversos departamentos da administração pública, a serem adquiridos no decorrer de 12 meses, conforme a necessidade.

A cautelar foi concedida pelo conselheiro Fabio Camargo no dia 3 de julho; e homologada na sessão do Tribunal Pleno do dia 13 desse mês.

O TCE-PR acatou representação formulada pela empresa Marcelo Ricardo Volpini Papelaria e Informática – ME em face do edital do Pregão Presencial nº 44/2017 do Município de Guapirama. O representante alegou que o edital afronta a isonomia e restringe a competição ao prever a participação exclusiva de MEs e EPPs regionais, com sede nos municípios da Amunorpi.

Segundo a representação, não há previsão legal para contratação exclusiva dessas empresas; e em 30 de junho, quando houve a abertura da licitação, o pregoeiro desclassificou todas as empresas que não eram sediadas nos municípios da Amunorpi.

O conselheiro do TCE-PR afirmou que não há previsão legal para licitação exclusiva de MEs e EPPs locais ou regionais, mas sim prioridade na sua contratação até o limite de 10% em relação à melhor proposta, como estabelece o parágrafo 3º do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/06.

Assim, o relator considerou necessária a suspensão da licitação no estado em que se encontra, pois é iminente a homologação pregão, o que parece inviabilizar a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.

O Tribunal determinou a intimação do Município de Guapirama e do pregoeiro do município, João Ricardo Xavier Dias, para o cumprimento da decisão e apresentação de justificativas em relação às irregularidades apontadas em até 15 dias.

Serviço:

Processo : 469473/17
Despacho nº 1155/17
Assunto: Representação da Lei nº 8.666/93
Entidade: Município de Guapirama
Interessado: Marcelo Ricardo Volpini Papelaria e Informática – ME
Relator: Conselheiro Fabio de Souza Camargo
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Administração Pública pode contratar Uber e congêneres.

TCU entendeu que houve restrição indevida à competitividade em pregão realizado pelo Ministério do Planejamento

O plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), ao reconhecer que o modelo de contratação adotado pela Administração Pública representou inegável mudança, para melhor, no paradigma dominante para serviços de transporte de passageiros, considerou que empresas como Uber, Cabify e congêneres, assim como empresas locadoras de veículos que cumprissem os requisitos previstos no edital, também poderiam participar do certame.

No processo, julgado em 14 de junho, o relator, ministro Benjamin Zymler, apontou que o transporte do tipo Uber está regularizado no DF desde 2016, representando um importante modal de mobilidade urbana.

Segundo Zymler, esse tipo de transporte privado desempenha atividade econômica sujeita ao regime da livre iniciativa, aplicando a eles o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Dessa forma, o plenário do TCU, acompanhando o ministro-relator, considerou que a exigência da prestação de serviços terrestres por meio exclusivo de táxi restringe indevidamente a competitividade do certame.

Zymler destacou que a decisão do Tribunal não vale onde exista lei local (municipal ou estadual) vedando o funcionamento de transporte do tipo Uber. Além disso, de acordo com o ministro, é necessário que a administração pública avalie os riscos decorrentes da centralização da contratação em um único fornecedor, devendo ser levado em consideração, por exemplo, o credenciamento de empresas agenciadoras de transporte individual de passageiros, entre outras medidas.

O TCU autorizou, excepcionalmente, que o Planejamento dê continuidade à execução do contrato celebrado em decorrência do pregão eletrônico. Porém, tornou definitiva a medida cautelar que proibia à pasta prorrogar o contrato. Além disso, o Tribunal determinou à Central de Compras do órgão que faça constar, em seus próximos estudos preliminares, os serviços de transporte individual privado de passageiros baseado em tecnologia de comunicação em rede (STIP), que estiverem em operação no Distrito Federal.

Serviço:

Leia a íntegra da decisão: 1223/2017–Plenário

Processos: 025.964/2016-0

Sessão: 14/06/2017

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Licitação frustrada gera condenação, mesmo sem quantificação do prejuízo financeiro.

O crime de frustrar procedimento licitatório prescinde de prejuízo financeiro para justificar a condenação em ação penal. Ao rejeitar pedido de habeas corpus feito por um empresário condenado em primeira instância a dois anos de detenção, os ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) destacaram que o crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações é de consumação antecipada.

No caso, pai e filho participaram de uma carta convite para obras na sede da Câmara de Vereadores de Santa Fé do Araguaia (TO). A empresa do pai foi vencedora de parte do procedimento, fornecendo materiais no valor de R$ 14,7 mil.

O pedido de habeas corpus analisado pelos ministros foi feito pelo filho, um dos condenados na ação proposta pelo Ministério Público do Tocantins (MPTO). Segundo o MP, pai e filho ajustaram a contratação e tiveram benefícios em virtude de a Câmara ter dispensado um procedimento licitatório mais complexo.

Segundo o relator do caso, ministro Ribeiro Dantas, o simples fato de a licitação ter sido frustrada já é crime, sendo desnecessário apurar o valor exato do prejuízo sofrido pelo erário. No caso, o empresário pediu o trancamento da ação penal alegando atipicidade da conduta.

Condenação justificada

O ministro lembrou que em casos assim, o prejuízo financeiro pode ser apurado na fixação da pena, mas a falta dessa quantificação não impede sanções penais em desfavor de quem manipulou a contratação.

“O crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base”, disse o relator.

Para a defesa, o Ministério Público não comprovou que houve prejuízo na contratação. Segundo afirmou, o orçamento inicial da obra foi de R$ 153 mil, ao passo que a contratação foi de R$ 139 mil, resultando em economia no final do processo.

Dispensa indevida

O limite inferior a R$ 150 mil teria sido usado para justificar a dispensa do procedimento previsto no artigo 23 da Lei de Licitações, que prevê a tomada de preços ou concorrência para obras com valor global acima de R$ 150 mil. No caso analisado, a modalidade utilizada foi a carta convite, direcionada a três participantes, incluindo o pai e filho denunciados, além de um terceiro que não foi contratado.

Para os ministros, há diferença clara entre os crimes previstos nos artigos 89 e 90 da Lei de Licitações. Enquanto a primeira exige a quantificação do dano causado, a segunda visa a adjudicação da obra ou serviço oferecido.

“O dolo específico exigido para o crime do artigo 90 é a adjudicação do objeto licitado ou vantagem correlata, não necessariamente o dano ao erário, como prescreve a jurisprudência para o crime do artigo 89, ambos, como se afirmou, da Lei 8.666/93”, resumiu o ministro no voto, que foi acompanhado por unanimidade pela turma.

HC 384302

Fonte: STJ

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 321.

SUMÁRIO

 

Primeira Câmara

 

  1. A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas.

 

  1. É ilegal a exigência de que a vistoria técnica seja realizada exclusivamente pelo sócio administrador da licitante, tendo em vista que tal visita, quando exigida, não deve sofrer condicionantes por parte da Administração que resultem em ônus desnecessário aos particulares e importem restrição injustificada à competitividade do certame.

 

 

 

PRIMEIRA CÂMARA

 

 

  1. A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas.

O TCU apreciou representação acerca de irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto era o registro de preços para contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados, e Operação em Segurança da Informação. A representante questionara a adjudicação do objeto a uma cooperativa, ante a cláusula contida no subitem 5.2.6 da versão inicial do edital, que vedava a participação no certame de sociedades dessa natureza. Ao analisar a questão, o relator observou que o aludido item do edital original estabeleceu que não seria permitida a participação de sociedades cooperativas, considerando a vedação contida no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, anexo ao edital, e a proibição do art. 4º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2, de 30/4/2008. O Termo de Conciliação Judicial deixa claro que a proibição da terceirização de serviços a cooperativas de trabalho se deve, entre outras razões, aos riscos relacionados a reclamações trabalhistas que poderão ser eventualmente ajuizadas, com o potencial de gerar graves prejuízos financeiros ao erário. Dessa forma, o relator ponderou que, “ainda que, em um primeiro momento, os valores ofertados por cooperativas pareçam economicamente vantajosos, não há que se falar em economicidade, mas, sim, em risco de relevante prejuízo financeiro para a administração pública advindo de eventuais ações trabalhistas”. Ponderou, ainda, que a “administração pública não pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da Constituição Federal”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, deliberou, entre outras medidas, no sentido de determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do citado pregão eletrônico e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição do ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência, entre outras, da seguinte irregularidade: “permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG”.

Acórdão 2260/2017 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

 

 

 

  1. É ilegal a exigência de que a vistoria técnica seja realizada exclusivamente pelo sócio administrador da licitante, tendo em vista que tal visita, quando exigida, não deve sofrer condicionantes por parte da Administração que resultem em ônus desnecessário aos particulares e importem restrição injustificada à competitividade do certame.

O TCU apreciou representação formulada por empresa, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, acerca de supostas irregularidades em edital de pregão presencial promovido pelo Município de Irará/BA com vistas a contratar a locação de veículos para o transporte escolar de alunos. Entre as falhas noticiadas pela representante, consta a obrigatoriedade de realização de visita técnica exclusivamente pelo sócio administrador da empresa licitante. No caso, o relator ratificou a análise empreendida pela unidade técnica do Tribunal quanto às irregularidades representadas e confirmadas no edital do certame. Sobre a questão, o relator ressaltou que tal exigência, contida no item 11.1 do edital, é irregular, mormente para ser cumprida no prazo de dois dias, “visto que não atende ao disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993”. Destacou, ainda, que “a jurisprudência desta Corte de Contas é pacífica em considerar que a vistoria técnica, quando exigida, não deve sofrer condicionantes, por parte da Administração, que resultem em ônus desnecessário aos particulares e importem restrição injustificada à competitividade do certame, podendo ser realizada por qualquer preposto das licitantes, a fim de ampliar a competitividade do procedimento licitatório (acórdãos 983/2008, 2.395/2010 e 2.990/2010, todos do Plenário). […] Deve ser levado em consideração o ônus imposto aos licitantes para o cumprimento desses requisitos e sua razoabilidade em face da complexidade dos serviços a serem executados”. Ao final, o Colegiado, endossando a posição do relator, considerou procedente a representação e determinou ao Município de Irará/BA que, caso decida pela continuidade da contratação, promova o devido processo licitatório, abstendo-se de incluir no edital, entre outras, a seguinte exigência considerada ilegal pelo TCU: “exigência, de que a vistoria técnica seja realizada exclusivamente pelo sócio administrador da licitante, tendo em vista que tal visita, quando exigida, não deve sofrer condicionantes, por parte da administração, que resultem em ônus desnecessário aos particulares e importem restrição injustificada à competitividade do certame (acórdãos TCU 983/2008, 2395/2010 e 2990/2010, todos do Plenário)”.

Acórdão 2416/2017 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

Observações:

Inovação Legislativa:

Decreto 9.046, de 5.5.2017 – Dispõe sobre as condições para a contratação plurianual de obras, bens e serviços, no âmbito do Poder Executivo federal.

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 320.

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. É facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame do momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002.

 

  1. A limitação a número máximo de empresas integrantes de consórcio deve ter motivação prévia e consistente, sob pena de afrontar os arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/93 c/c os arts. 2° e 50 da Lei 9.784/99.

 

  1. É admissível o estabelecimento de requisito de velocidade mínima de impressão na contratação de empresa para a prestação de serviço de outsourcing quando os requisitos técnicos dos equipamentos previstos no edital requeiram compatibilidade de desempenho entre eles, de modo a assegurar a qualidade da solução a ser contratada.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. É facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame do momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002.

O TCU apreciou representação acerca de possíveis irregularidades no Município de Barra de São Miguel/PB, afetas a alegadas ilegalidades e restrições à competitividade no edital da Concorrência Pública 1/2016, cujo objeto é a execução de obra civil pública de implantação da 2ª etapa do sistema de esgotamento sanitário daquele município. No curso da representação, verificou-se que houve falha na condução do processo licitatório, relativa à desclassificação das propostas de todos os licitantes, com fundamento no art. 48, inciso II, da Lei 8.666/1993, em face da suposta inexequibilidade de itens isolados das planilhas de custos. No caso, o relator ressaltou que “as propostas apresentadas pelas licitantes não eram inexequíveis, pois, mesmo após a correção da alíquota previdência reproduzida erroneamente pelas empresas a partir de planilha anexada ao edital, permitiam que as empresas lucrassem ao participarem da licitação”. Acrescentou que “ainda que entendesse inexequíveis as propostas, a Comissão Permanente de Licitação – CPL deveria ter oportunizado às empresas a demonstração da exequibilidade, nos termos da Súmula TCU 262”. Por fim, o relator entendeu que a correção dos procedimentos indevidos é simples e tem potencial de benefício financeiro para a Administração, sendo possível o aproveitamento dos demais atos anteriores à falha procedimental, em consonância com a jurisprudência do TCU, no sentido de que é possível a anulação parcial de procedimento licitatório, com o aproveitamento dos atos que não tenham sido maculados pelo vício. No entanto, o relator ponderou que “é facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, a escolha entre anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame no momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002”. Ponderou, ainda, que “essa providência tem como benefício adicional a eliminação de eventuais suspeitas de estabelecimento de acordos entre os licitantes”. Ao final, com base na proposta do relator, o Tribunal deliberou, entre outras medidas, no sentido de considerar a representação improcedente, fixar prazo para que a Prefeitura de Barra de São Miguel/PB “adote as providências necessárias à anulação da Concorrência Pública 1/2016 ou à declaração de nulidade da desclassificação das propostas da Concorrência Pública 1/2016 e dos atos subsequentes, retificando-os no que tange às irregularidades suscitadas nos presentes autos e republicando-os em obediência ao art. 21, § 4º, Lei 8.666/1993”.

Acórdão 637/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

 

 

 

  1. A limitação a número máximo de empresas integrantes de consórcio deve ter motivação prévia e consistente, sob pena de afrontar os arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/93 c/c os arts. 2° e 50 da Lei 9.784/99.

O TCU apreciou representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pela Superintendência Regional do Dnit nos Estados de Rondônia e Acre, para a contratação de empresas para execução de serviços do Programa de Contratos de Recuperação e Manutenção Rodoviária (Crema). O representante noticiara suposta restrição ao caráter competitivo do certame, consistente na limitação do número de empresas a integrarem consórcios (no máximo duas empresas), sem justificativa, o que afrontaria a jurisprudência do Tribunal. Sobre a questão, o relator afirmou que, “de fato, este Tribunal tem entendimento no sentido de que, uma vez admitida a participação de consórcios em processo licitatório, a limitação a um número máximo de empresas integrantes deve ser justificada”. Observou, ademais, que, no caso concreto, o pregoeiro não especificou os motivos que levaram à limitação ao número máximo de duas empresas na formação dos consórcios. Não obstante, entendeu o relator que não restou comprovado eventual prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa no certame, razão pela qual votou no sentido de se conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, bem como de dar ciência ao órgão que, “no caso de limitação ao número máximo de empresas integrantes de consórcio, a ausência de motivação prévia e consistente constitui afronta aos arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 2° e 50 da Lei 9.784/1999”.

Acórdão 745/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

 

 

  1. É admissível o estabelecimento de requisito de velocidade mínima de impressão na contratação de empresa para a prestação de serviço de outsourcing quando os requisitos técnicos dos equipamentos previstos no edital requeiram compatibilidade de desempenho entre eles, de modo a assegurar a qualidade da solução a ser contratada.

O TCU apreciou representação formulada por empresa licitante contra pregão eletrônico realizado pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev) para registro de preços com vistas à contratação de empresa para a prestação de serviço de solução de impressão/cópias (outsourcing). Em síntese, a representante alegou que a exigência do edital por impressoras coloridas A4 com velocidade mínima de impressão de 25 ppm nos formatos A4 e Carta nos modos colorido e monocromático, sem justificativa técnica, restringiria o universo de competidores, e que a atenuação do requisito possibilitaria a oferta de outros modelos de impressoras e a consequente participação de outras empresas fornecedoras, sem comprometimento da qualidade na prestação do serviço. Ao analisar preliminarmente o feito, a unidade técnica que originalmente o instruiu considerou injustificada a exigência “de velocidade mínima de 25 ppm, por entender que a demanda diária da Dataprev poderia ser atendida com equipamentos com capacidade de impressão de 4 ppm”. Ante o caráter eminentemente técnico das questões tratadas nos autos, o relator submeteu o assunto à apreciação de unidade técnica especializada, tendo esta se manifestado no sentido de que “o requisito de velocidade mínima de 25 ppm não restringiu o universo de competidores no caso concreto” pois, no principal, “(i) não é possível afirmar que o requisito de velocidade mínima de impressão impediu a participação de outras empresas que atuam no mercado de outsourcing de impressão, como aduz a representante; (ii) há uma tendência da administração pública federal em adquirir impressoras com velocidade superior ou igual a 25 ppm […]; (iii) quanto aos modelos […], citados como exemplos de equipamentos de menor capacidade que poderiam ter participado do certame, verificou-se que, de fato, os equipamentos não atendem a todos os requisitos do edital (conectividade wireless, conectividade 1000 Ethernet, memória de 512MB); (iv) não foi possível identificar modelos de equipamentos de menor velocidade de impressão que atendessem integralmente aos demais requisitos definidos no edital; e (vi) não é possível afirmar que a exigência de equipamento com velocidade de 25 ppm significaria aumento de custos desnecessários, como alega a representante, pois o objeto da licitação sob exame refere-se à contratação de solução de impressão, em que a impressora é apenas um dos componentes do custo total, devendo-se considerar outras variáveis, como o custo de manutenção preventiva e corretiva, incluindo fornecimento de insumos e a substituição de peças e componentes”. Assim, em consonância com o entendimento da unidade especializada, o relator concluiu serem improcedentes as alegações da representante, “uma vez que não se mostrou descabida a exigência questionada acerca da velocidade da impressão, sobretudo em razão dos demais requisitos técnicos das impressoras previstos no edital, que não seriam plenamente atendidos por equipamentos de menor velocidade, o que comprometeria a qualidade da solução a contratar”. Em razão de outras falhas no certame, o Colegiado acolheu a proposta do relator no sentido de considerar a representação parcialmente procedente.

Acórdão 756/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 319.

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

 

  1. A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.

 

  1. Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

Pedidos de reexame questionaram deliberação da Primeira Câmara, mediante a qual o colegiado, ao apreciar representação acerca de irregularidades em licitações promovidas pelo Núcleo de Hospital Universitário da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, aplicou aos recorrentes a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, face a exigência de características dos produtos (equipos para bomba de infusão) que direcionaram as aquisições a um único fornecedor. Em preliminar, relembrou o relator as circunstâncias que levaram a Administração a desfazer um dos certames, por suposto vício de legalidade, após provimento judicial da pretensão de uma das concorrentes, que teve sua proposta desclassificada junto com as demais participantes do certame, exceto a licitante vencedora. Nesse ponto, entendeu o relator que a CPL, “ao anular o certame, não especificou onde estaria a suposta falha nem em que ela consistiria”. Relembrou também a posterior anulação de outras licitações, nas quais a mesma empresa sagrou-se vencedora após a reprovação de amostras dos primeiros classificados. Prosseguindo, registrou informação da unidade instrutiva sobre possível superioridade qualitativa dos produtos ofertados pela empresa vencedora dos certames, ponderando, contudo, na forma salientada pelo relator a quo, que “a licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado”. No caso concreto, “nenhum dos processos licitatórios se fez acompanhar de justificativa técnica que demonstrasse que as exigências postas se faziam necessárias para suprir, de forma adequada e suficiente, a demanda do núcleo hospitalar. Não foram oferecidas razões que indicassem serem os produtos dos Laboratórios […] os únicos capazes de atender satisfatoriamente à demanda do órgão licitante”. Ademais, prosseguiu, “embora se tenha notícia da ocorrência, em outros hospitais, de possíveis falhas em equipamentos distintos dos oferecidos pela empresa Laboratórios […], isso não permite concluir, forçosamente, que tecnologias diferentes das especificadas no edital seriam insuficientes para os fins pretendidos”. Em conclusão, anotou o relator, “ainda que se possa reconhecer a boa intenção em garantir a aquisição de aparelhos de melhor qualidade (fato certamente sopesado pelo relator a quo no momento da dosimetria das multas), a jurisprudência consolidada desta Corte é no sentido de que a indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do órgão ou entidade”. Nesses termos, adotou o Plenário a proposta da relatoria para, entre outros comandos, negar provimento aos recursos conhecidos.

Acórdão 559/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

 

  1. A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.

Auditoria realizada no Banco do Brasil S.A (BB) apurara possível irregularidade na alienação de imóveis de uso do BB, sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário (FII) constituídos pela estatal. Realizada a oitiva, a instituição argumentou que “a operação realizada pelo banco não se enquadraria como uma alienação comum de imóveis, mas, sim, como uma operação relacionada à atividade-fim do banco, uma vez que se inseriu no bojo da oferta de um produto financeiro aos clientes da entidade, além de promover adequação às regras do Acordo de Basiléia, características que entende inviabilizarem a realização de licitação”. À vista dos elementos contidos nos autos, determinou o relator a audiência dos então membros do Conselho Diretor do BB para que justificassem a constituição dos fundos nos moldes adotados. Apresentada a defesa, a unidade instrutiva, embora discordando do argumento de que a operação se amoldaria às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação tal como previstas na Lei 8.666/1993, reconheceu se tratar de transação complexa, agravada pela mora legislativa em expedir regramento licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Assim, face à inexistência de fraude e prejuízo, opinou pela ausência de reprovabilidade na conduta dos membros do Conselho Diretor do banco estatal na operação. Analisando o ponto, o relator salientou que “impor irrestritamente o dever de licitar à operação de integralização de imóveis equivaleria a praticamente vedar a oferta do produto financeiro pelo banco estatal, prejudicando sua atuação comparativamente às demais instituições financeiras, indo de encontro ao que sinaliza a norma constitucional de eficácia limitada do artigo 173, § 1º”. Ao aprofundar análise sobre as características dos fundos imobiliários, observou que a “operação de integralização dos imóveis nos fundos de investimento imobiliário culmina com a oferta de frações ideais desses bens no mercado secundário, as chamadas cotas, em ambiente de bolsa de valores, fiscalizado, portanto, pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, segundo os ditames de uma oferta pública, por expressa determinação legal (Lei 8.668/1993)”, mediante critério de rateio. Tal critério de distribuição, anotou o relator, “garante que qualquer um que se interesse por comprar a cota tem acesso a esse produto, caracterizando a chamada inviabilidade de competição, situação que se assemelha à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme doutrina e jurisprudência desta Corte, justamente pela configuração de inexistência de competição entre os interessados”. Nesse passo, tendo em vista que a inviabilidade de competição não se restringe aos casos de impossibilidade de licitação, considerou o relator que o instituto da inexigibilidade licitatória, “pode abarcar a distribuição das cotas pelo banco, uma vez que não há propriamente competição entre os interessados em adquiri-las”. Ponderou, contudo  que “o enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a incidência dos princípios regentes da atuação pública, de sorte que a aferição da regularidade dos procedimentos adotados perpassa, necessariamente, pela verificação, essencialmente, do atendimento aos princípios da publicidade e economicidade, já que a dúplice finalidade da licitação se materializa na escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, desde que preservada a isonomia entre os interessados”. Ademais, delimitou, “o raciocínio traçado não se aplica a todo e qualquer ente da Administração”. O caso sob exame, prosseguiu, “contempla a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário por uma instituição financeira, entidade estatal exploradora de atividade econômica, cuja atividade negocial está inserida em ambiente concorrencial, situação que exige agilidade na captação de recursos para que se possa ter liquidez e, com isso, fazer frente aos múltiplos e diversos compromissos assumidos pelo banco, que, além disso, se vê obrigado a desfazer de seu ativo imobilizado, com vias a cumprir a legislação setorial (Acordo de Basiléia)”. Assim, nos termos da proposta do relator, acolheu o Plenário as razões de justificativa apresentadas pelos ex-membros do Conselho Diretor do BB.

Acórdão 493/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

 

 

 

  1. Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

Ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades relacionadas a concorrência do tipo técnica e preço, conduzida pelo Sebrae/BA, para contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e produção jornalística, analisou o TCU, entre outras supostas irregularidades indicadas pelo representante: a) “a adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito técnica (60%), em detrimento do preço (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade”; b) “a não admissão da comprovação da experiência técnica do licitante mediante o somatório de atestados”. Quanto à segunda irregularidade, expôs o relator que essa discussão não se refere, nesse processo, ao requisito de habilitação técnica de que trata o art. 30 da Lei de Licitações, apontado pela unidade técnica, mas deve ser examinada sob a ótica do critério de pontuação técnica em licitação do tipo técnica e preço, no caso, para os itens “porte dos clientes” e “capilaridade dos clientes”, foco da avaliação técnica. Ainda que o foco de avaliação pudesse ser o número de pessoas e municípios atendidos pelo licitante concomitantemente, o que traria à discussão a questão do somatório de atestados, argumentou o relator não caber ao TCU simplesmente determinar a adoção deste segundo critério sem a necessária demonstração que a modelagem utilizada pela entidade na licitação levaria a resultados indesejáveis, o que não se verificou no caso. No que diz respeito à ponderação diferente para os quesitos técnica e preço, sem correspondente motivação, destacou o relator que não restou comprovado nos autos qualquer prejuízo decorrente de tal situação, portanto, não caberia sanção. Contudo, reconheceu a importância da justificativa para a adoção de quesitos desproporcionais nesse tipo de certame, cujo “pressuposto é o alcance da justa relação entre o preço a ser pago e a qualidade técnica do serviço a ser prestado; não pagar demais por inexpressivo ganho de qualidade e não deixar de despender um pouco mais para obter um ganho expressivo de qualidade (eficiência)”. Ressaltou, ainda, que a composição mais próxima desse ideal depende fortemente do modo como a licitação é modelada, tarefa que não é simples, mas necessária. Assim, com base na proposta do relator, deliberou o Tribunal em considerar a representação improcedente e dar ciência à entidade de que, “na modelagem das licitações do tipo técnica e preço, devem ser analisadas, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e gradações de pontuação técnica, e serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado que oferta o objeto pretendido, de forma a minimizar o risco de serem produzidas, inadvertidamente, contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido”.

Acórdão 607/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

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Parentesco entre sócios de empresas não comprova ilegalidade em procedimento licitatório.

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pela União, contra sentença da 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou procedente o pedido ajuizado por uma empresa para declarar a nulidade da decisão do Ministério das Comunicações que anulou uma licitação em curso, que tinha por objeto a permissão de exploração do serviço de radiofusão sonora em frequência modulada, em quatro localidades no estado do Pará, por haver parentesco entre os sócios das empresas licitantes.

Em suas razões, a União sustentou a nulidade do procedimento licitatório em virtude da alegada existência de conluio (acordo com o propósito de prejudicar outra pessoa, entre as licitantes concorrentes), em face da relação de parentesco existente entre seus sócios, conforme atestado em Nota Técnica da Comissão Permanente de Licitação de Serviços de Radiodifusão. Acrescentou que não há que se falar em decadência ante a comprovada má-fé da promovente e defendeu, ainda, a legalidade do ato anulatório da licitação, uma vez que teriam sido observados o contraditório e a ampla defesa.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Souza Prudente, entendeu não merecer prosperar a pretensão recursal, uma vez que, a simples possibilidade de conluio entre os licitantes, em virtude do parentesco entre os sócios, não é suficiente para malferir a legalidade do procedimento licitatório, “notavelmente porque tal possibilidade não se convolou em realidade comprovada nos autos”.

O relatou concluiu assim, que não é demais destacar que, “conforme a própria União Federal reconheceu, inexiste previsão legal que obste a concorrência entre pessoas com parentesco, sendo fundamental para anular licitação regularmente processada que restasse evidenciado o comprometimento da competitividade entre os licitantes, o que não foi demonstrado, na espécie”.

Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação, restabelecendo a homologação e a adjudicação referentes ao processo licitatório em favor da apelante.

Processo nº: 0046235-88.2013.4.01.3400/DF

Fonte: TRF1

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Jurisprudência de Licitações e Contratos do TCU nº 317.

 

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Na condição de participante, bem como de adquirente não participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de contratação, além de justificativa sobre os quantitativos solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

 

  1. Em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (caronas) para aferição do limite que torna obrigatória a realização da audiência pública disposta no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993.

 

  1. A exigência de atestado de capacidade técnica para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular do item para a consecução do empreendimento e, ainda, no fato de ser item não usual no tipo de serviço contratado.

 

  1. Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Na condição de participante, bem como de adquirente não participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de contratação, além de justificativa sobre os quantitativos solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

Em denúncia oferecida contra pregão eletrônico promovido pela Advocacia-Geral da União (AGU), destinado ao registro de preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e equipamentos de armazenamento de dados (storage) – com a participação de diversos órgãos e entidades da Administração Pública e possibilidade de posterior adesão –, fora apontada possível frustração à competitividade. Isso porque o edital previa a necessidade de requisitos técnicos que teriam privilegiado determinada fabricante, sem justificativa adequada. Realizada a oitiva prévia da AGU – com enfoque na escolha da solução adotada, na padronização de equipamentos e na estimativa de preços, em contraste com a possibilidade de adesões (caronas) –, determinou o relator, cautelarmente, que (i) a AGU não autorizasse adesões à ata decorrente do pregão; (2) que as entidades participantes, sob jurisdição do TCU, se abstivessem de celebrar contratos decorrentes do certame, porquanto, conforme anotara a unidade técnica especializada, “a solução adotada teria sido justificada sob os pontos de vista técnico e econômico, considerando apenas a realidade do ambiente tecnológico do órgão gerenciador”. Adicionalmente, determinou a oitiva dos órgãos e das entidades participantes jurisdicionados ao TCU, secundada pela audiência dos responsáveis, com foco na confecção e aprovação de estudo técnico preliminar insatisfatório, tendo em vista a solução restritiva adotada e sua extensão aos órgãos e às entidades participantes e aderentes. Analisando as audiência, concluiu o relator, entre outros aspectos, que: (i) a ausência de efetiva avaliação da substituição completa do parque de armazenamento do órgão limitou os possíveis competidores às representantes do fabricante dos equipamentos já instalados; (ii) a pesquisa de mercado, por solução alternativa, foi realizada com requisitos diversos dos que balizaram a escolha do equipamento, impossibilitando que os representantes de fabricantes alternativos ofertassem suas propostas em condições isonômicas. Nesse sentido, entendeu que as falhas identificadas configuraram grave infração à ordem legal e regulamentar (art. 15º, § 1º, art. 3º, § 1º, art. 7º, § 5º, art. 6º, inciso IX, alínea c, da Lei 8.666/1993) e ao princípio constitucional da eficiência, com consequências graves à isonomia e à competitividade do certame, razão pela qual propôs, e o Plenário acolheu, a aplicação de multa aos responsáveis. No que respeita às oitivas das entidades participantes, concluiu o relator que as impropriedades “levam a crer que os órgãos e entidades mencionados não atuaram como participantes dos processos iniciais do registro de preços […], como prevê o Decreto 7.892/2013, em seu art. 2º, inciso IV, mas aderiram ao registro de preços de forma antecipada, de modo análogo a órgãos não participantes”. Ademais, restou evidenciado que “somente após o edital ter sido publicado, a AGU promoveu diligências no intuito de certificar se os ambientes tecnológicos de todos os partícipes eram aderentes ao objeto licitado”. Restaram, assim, não elididas “as graves impropriedades referentes a falta do Estudo Técnico Preliminar da contratação; ausência da fundamentação do quantitativo estimado; ausência de comprovação de que os requisitos técnicos especificados no edital são adequados às necessidades da entidade; e ausência de fundamentação da necessidade de restrição ao fabricante […]; bem como os indícios de que esses órgãos não atuaram efetivamente como participantes dos processos iniciais do registro de preços”. Em decorrência, concluiu o relator que “as exigências técnicas contidas no termo de referência do Pregão Eletrônico SRP 52/2015 foram estabelecidas com base em características bastante específicas do ambiente tecnológico da AGU e, portanto, não é razoável a participação de outros órgãos em um certame com tais peculiaridades, tampouco a adesão por órgãos não participantes”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de preços decorrente do certame, assim como determinar à Secretaria de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que, no prazo de trinta dias, oriente os órgãos e as entidades sob sua supervisão que “na condição de participante, bem como de adquirente não participante (adesão tardia), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c arts. 3º, caput, e 15, § 7º, I e II, da Lei 8.666/1993, faça constar de seu processo administrativo de contratação a justificativa dos quantitativos solicitados, bem como justificativa de pertinência quanto às restrições do ambiente interno do órgão gerenciador, a exemplo da limitação a representantes de um único fabricante”.

Acórdão 248/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

 

 

 

  1. Em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (caronas) para aferição do limite que torna obrigatória a realização da audiência pública disposta no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993.

Ainda na denúncia referente ao pregão para registro de preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e equipamentos de armazenamento de dados (storage), realizado pela Advocacia-Geral da União (AGU), constatou o relator que “a AGU não realizou a audiência pública obrigatória para aquisições superiores a R$ 150.000.000,00, conforme determina o art. 39, caput, da Lei 8.666/93, embora sua contratação tenha atingido o montante previsto de R$ 287.168.961,60 (contemplando as posteriores adesões), tendo sido adjudicada por R$ 257.652.732,00”. Questionada, a AGU alegou que, embora tenha seu Departamento de Atos Jurídicos Internos opinado pela necessidade da audiência pública, diligência realizada junto aos partícipes resultou na desistência de quatro deles, o que teria reduzido a estimativa de preços para menos de R$ 150.000,00. Nada obstante, anotou o relator que “naquele momento de consulta à área jurídica, o edital do Pregão AGU 52/2015 não previa adesões posteriores, o que passou a ser admitido apenas após as desistências dos quatro partícipes, sob o pretexto de preservar a eventual economia de escala obtida na formação dos preços unitários. Dessa forma, o parecer jurídico não considerou essa hipótese”. Dessa forma, prosseguiu, “os fatos narrados indicam que a AGU evitou a realização da audiência pública, sem, no entanto, reduzir o valor final previsto para a contratação, substituindo os partícipes desistentes por eventuais posteriores adesões”. Assim, considerando “a) as irregularidades no planejamento da contratação; b) os indícios de permissão de posterior adesão de outras entidades à ata com vistas a evitar a realização de audiência pública; c) o reduzido desconto obtido e d) os requisitos especificados no Termo de Referência especialmente estabelecidos para atender as peculiaridades do ambiente da AGU”, opinou o relator pela não autorização da adesão de organização não participante na ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico AGU 52/2015. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de preços decorrente do certame, e à Secretaria de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que oriente os órgãos e as entidades sob sua supervisão que “em licitações pelo Sistema de Registro de Preços deve ser computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não participantes (adesões tardias) para aferição do limite que torna obrigatória a realização de audiência pública, disposta na Lei 8.666/1993, art. 39, caput”.

Acórdão 248/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

 

 

 

  1. A exigência de atestado de capacidade técnica para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular do item para a consecução do empreendimento e, ainda, no fato de ser item não usual no tipo de serviço contratado.

O TCU apreciou representação formulada por empresa licitante em face de supostas irregularidades relacionadas à realização, pela Petrobras Distribuidora S. A., de certame na modalidade carta convite eletrônica, cujo objeto era a prestação de serviços de gerenciamento de risco nos transportes rodoviário, fluvial e marítimo de produtos BR. O relator entendeu pela inadequação do procedimento licitatório porque, “embora o convite mencionasse que a licitação seria do tipo técnica e preço, regida pelas normas do Decreto 2.745/98, sua condução não possuía as características próprias daquele tipo de licitação. Em um certame do tipo técnica e preço seu resultado advém da valorização das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Ambas as propostas, portanto – técnica e de preços –, são computadas para efeito de atribuição de uma nota final ao licitante”. Ocorre que, no caso em exame, ressaltou o relator, a avaliação técnica não constituiu um componente da nota final do licitante, mas serviu apenas como critério de corte para definição daqueles que teriam analisadas suas propostas econômicas, pelo que essa habilitação técnica não se restringiu ao mínimo necessário à execução do objeto e cerceou o caráter competitivo do certame. O relator registrou que “a habilitação técnica baseada apenas nos principais itens da obra ou serviço é, nas situações ordinárias, a que mais se harmoniza com os preceitos constitucionais e com o princípio da ampla concorrência nas licitações públicas. A exigência de atestado para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular daquele item para a consecução do empreendimento e, ainda, quando o item não for usual no tipo de serviço contratado”. Sendo assim, o relator concluiu que houve um exagero nas exigências técnicas de habilitação dos concorrentes, o que seria suficiente para macular em definitivo o certame, sobretudo porque verificou que, após a fase da avaliação técnica, restara apenas uma proposta de preços a ser considerada. Ao final, o relator, com a anuência do Colegiado, propôs conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente; assinar prazo para que a Petrobras Distribuidora S. A. adote providências necessárias à anulação da carta convite eletrônica, “em face da violação ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, configurada pelo estabelecimento de critérios de habilitação técnica não restritos às parcelas tecnicamente ou economicamente relevantes do objeto”; bem como esclarecer à Petrobras Distribuidora S.A. que “a fixação dos critérios de habilitação técnica do novo certame a ser realizado deverá observar a restrição constante do art. 58, inciso II, da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 301/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

 

 

 

  1. Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual.

Nos embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o Acórdão 1.800/2016 Plenário, que, em sede de consulta, entendeu que a contratação direta da ECT para prestação de serviços de logística, mediante dispensa de licitação com esteio no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na jurisprudência, o relator examinou a questão relativa aos efeitos do entendimento expresso naquele acórdão sobre os contratos da ECT atualmente em vigor e naqueles em vias de serem firmados pela empresa. Consignou o relator que, como a deliberação embargada trata de resposta a consulta, a qual tem caráter normativo e constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto, tais efeitos “refogem ao presente processo, devendo ser avaliados caso a caso, até porque é bastante previsível que infinitas situações deverão surgir, cada uma apresentando suas particularidades, sendo possível até mesmo a existência de circunstância em que, por exemplo, ocorra inviabilidade de competição e seja justificada a contratação direta pela hipótese de inexigibilidade, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Além disso relembrou que “nos termos da jurisprudência do Tribunal, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual (p.ex., Acórdãos 6.286/2010-TCU-1ª Câmara e 1.029/2009-TCU-2ª Câmara). Assim, a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, que, por óbvio, deve ser válida no momento do ato de prorrogação contratual. Resta evidente que, não sendo mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deve realizar o devido procedimento licitatório”. Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário decidiu por “informar às recorrentes que, nos termos da jurisprudência do TCU, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual”.

Acórdão 213/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas

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OAB Paraná se opõe à prorrogação dos contratos de pedágio.

Em audiência pública realizada na manhã desta segunda-feira (20/3) no Plenário da Assembleia Legislativa do Paraná, parlamentares e representantes de entidades civis do estado debateram os efeitos da Medida Provisória 752/2016, editada pelo governo federal no fim do ano passado. A MP prevê, entre outras medidas, a prorrogação de concessões rodoviárias federais (contratos de pedágio) se houver consulta pública e parecer favorável do órgão competente acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade dos serviços; a prorrogação antecipada de contratos do setor ferroviário e a relicitação, sem litígio, de concessões aeroportuárias onde houve queda expressiva do volume de passageiros.

Para a OAB Paraná, o interesse público é que deve pautar a discussão do assunto. “Essa medida afeta a todos nós, sem exceção. De uma forma ou de outra, seguiremos pagando essa conta. Já pagamos. Em situações como essa, é fundamental que haja segurança jurídica. Não se admite mais brechas que levem os contratos a serem discutidos nos tribunais. Não tenho dúvida de que é o interesse público que deve nos pautar. Cada setor defenderá sua visão e sabemos da dificuldade de se empreender no país. A insegurança jurídica é brutal. Não sabemos quem deve a quem, se os contratos estão sendo cumpridos, se as obras foram realizadas. Onde está a transparência?”, questionou o presidente da seccional, José Augusto Araújo de Noronha.

Noronha pediu ao deputado federal Sérgio Souza, relator da MP, que conduza o tema com bastante transparência. “Uma medida provisória já formata pelo governo federal muitas vezes já gera um ambiente hostil. Mas, que a gente possa se despir disso, peço que debatamos o assunto e o Conselho Federal encaminhará nossas considerações sobre a MP 752 pautadas pelo interesse público que deve ser sempre, sempre defendido”, completou. O presidente da OAB Paraná também destacou que, embasada por consulta aos presidentes das 47 subseções, a posição da Seccional é contra a renovação dos contratos atuais de pedágio no Paraná.

Souza lembrou que as concessões têm sido alvo constante de litígio no Paraná. E destacou que o momento de crise pede uma abordagem diferente às concessões. “A medida desengessa e é fundamental para um estado que precisa escoar uma safra que representa 22% da produção agrícola do país”, afirmou. O parlamentar também ressaltou, para acalmar os ânimos, que a MP só tem efeito sobre as rodovias federais.

Representando o presidente da Federação das Indústrias do Estado do Paraná (Fiep), João Arthur Mohr, secretário executivo do Conselho Temático de Infraestrutura da entidade, afirmou que “o monopólio tira a vantagem histórica do modal ferroviário. Por isso, nossa posição quanto a esse modal é sim de prorrogação antecipada, mas ao mesmo tempo precisamos da garantia do compartilhamento do trilho, do direito de passagem para outras empresas que venham a atuar no setor”, explicou.

Quanto ao modal rodoviário, Mohr considera que os vinte anos de experiência em concessões precisam ser usados para que se estabeleça um novo modelo a partir de um debate com ampla participação do usuário, dos produtores rurais e das indústrias. “É fundamental estabelecer uma tarifa máxima que não prejudique a economia do Paraná”, defendeu.

João Chiminazzo, presidente da Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias (ABCR), lembrou que as seis concessionárias que atuam no Paraná já investiram R$ 6 bilhões no estado. “Cerca de 75% do anel ferroviário é composto de rodovias federais. Repactuar os contratos é a oportunidade de criar um novo modelo de concessão. Estamos dispostos a investir, mas é preciso que o governo crie oportunidades e não entraves”, destacou.

O presidente da Associação Nacional do Transporte Ferroviário (ANTF), Fernando Paes, disse que no caso das ferrovias a prorrogação dos contratos está expressa contratualmente. “A MP traz segurança jurídica a todos os envolvidos. No caso da malha paulista, o modelo nos permitiu planejar investimentos de R$ 4,7 bi em seis anos”, destacou. A possibilidade de redesenho das malhas, o desfazimento de bens inservíveis e a extinção dos contratos de arrendamento foram outros aspectos positivos apontados por Paes na MP. Para ele, os investimentos ferroviários na malha sul são urgentes. “De 2015 para cá a Rumo (que detém a concessão da malha) investiu R$ 1,2 milhão em alguns trechos, mas há outras necessidades. Com a MP 752, podemos elevar o volume transportado em 70%. Achamos que a discussão da prorrogação antecipada é o melhor meio de garantir esses investimentos”, afirmou. Paes fechou sua mensagem na tribuna garantindo que o setor está aberto a discutir o direito de passagem defendido pela Fiep.

Além do deputado Sérgio Souza, que presidiu a audiência pública, compuseram a mesa o deputado estadual Ademir Bier, da Frente Parlamentar Contra a Prorrogação dos Contratos de Pedágio no Paraná; o ex-governador Mário Pereira, que representou o Movimento Pró-Paraná; o deputado federal Toninho Wandscheer; e os deputados estaduais Marcio Pacheco, Anibelli Netto, Cláudio Palozi, Tercílio Turini, Evandro Araújo, Luiz Corti, Péricles de Melo e Nelson Luersen.

Fonte: OAB-PR

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 315

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

 

  1. Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

 

  1. Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013) – intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um mesmo competidor.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por empresa, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, relatando possíveis irregularidades ocorridas no Edital da Concorrência 2/2015, promovido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), cujo objeto é a reforma do Bloco “O” da Esplanada dos Ministérios, em Brasília (DF). O valor previsto para a contratação foi de R$ 99.709.799,26. A empresa representante se insurgiu, entre outros, contra o seguinte aspecto no certame em tela: defasagem entre a data-base do orçamento estimado (janeiro de 2016) e a data do reajuste, o qual ocorreria após um ano a contar da entrega da proposta (13/9/2016), o que supostamente resultaria em prejuízo aos licitantes e ensejaria desequilíbrio contratual, uma vez que o interregno entre as referidas datas é de oito meses. No voto condutor do julgado, o relator anotou: “o gestor público pode adotar discricionariamente dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos: (i) a data limite para apresentação da proposta; e (ii) a data do orçamento. Ocorre que o segundo critério se mostra mais robusto, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas”. Ao final, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela empresa e recomendar ao atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) que: “em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001”.

Acórdão 19/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

 

  1. Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

Em autos sobre auditoria de conformidade, constante do Fiscobras 2016, nas obras da Nova Subida da Serra de Petrópolis/RJ (NSS), trecho Juiz de Fora/MG – Rio de Janeiro/RJ, da rodovia BR 040/MG/RJ, concedido à Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora – Rio (Concer), em 31 de outubro de 1995 (Contrato de Concessão PG-138/95-00), verificou-se que havia obra sendo executada pela concessionária Concer a partir de aporte de recursos federais, em complemento aos recursos previstos para o empreendimento no programa de exploração rodoviária de concessão. Ao analisar a questão, considerou o relator “importante abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária, mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente. Quando se realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo exigível apenas a plena caracterização do empreendimento, conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995. Nesses casos, caberá aos licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do serviço concedido nas condições previstas no contrato durante toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos do edital. Situação completamente diversa é a que se examina nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários. Em conclusão, o relator anotou que “se o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele”. Ao final, considerando também as seguintes irregularidades identificadas no empreendimento:  (i) sobreavaliação do valor do reequilíbrio econômico-financeiro no fluxo de caixa marginal decorrente de superestimativa de alíquota de IRPJ e CSSL, e da base de cálculo desses tributos; (ii) sobrepreço no orçamento da obra; e (iii) projetos básico e executivo desatualizados e deficientes, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, confirmar como graves as irregularidades apuradas, com recomendação de paralisação (IG-P) ao Congresso Nacional.

Acórdão 18/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

 

 

  1. Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013) – intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um mesmo competidor.

O TCU apreciou Representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada por empresa que fora desclassificada em pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para a aquisição de material de intendência (fardamento). Quanto ao mérito, “a representante questionou a sua desclassificação do certame, que teria sido motivada por suposta interpretação equivocada da pregoeira quanto ao intervalo de 3 segundos entre os lances, conforme previsto na IN 3/2013 da então SLTI/MPOG”. Após ouvir previamente o Colog, o TCU “concedeu a cautelar suspensiva pleiteada pela representante, determinando a suspensão de todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, até a decisão ulterior do Tribunal sobre a irregularidade apontada” e determinou “nova oitiva do Colog sobre o mérito das falhas apontadas pela representante”. Em oitiva sobre o mérito, o “Colog apresentou os esclarecimentos solicitados, reconhecendo que o entendimento esposado pela pregoeira relativamente ao tempo de intervalo entre os lances, segundo o art. 2º da IN 3/2013 da então SLTI/MPOG, diferiria da interpretação do TCU em relação ao aludido dispositivo, nos termos do Acórdão 485/2015-Plenário, de sorte que essa divergência teria resultado na indevida desclassificação” da empresa representante. O órgão requereu “o cancelamento da cautelar suspensiva sobre os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, especificamente em relação ao Lote 2, com a consequente autorização para retornar à fase de habilitação e para reabilitar a ora representante no certame, dando o devido prosseguimento, assim, ao procedimento licitatório”. O relator do processo, ao analisar a questão em tela, afirmou que “a referida IN 3/2013 prevê duas regras distintas para o envios de lances: i) regra dos 20 segundos: somente será aceito um novo lance de um mesmo licitante após transcorridos 20 segundos do último lance registrado para esse mesmo licitante – é o dito lance intermediário; e ii) regra dos 3 segundos: para cobrir a melhor oferta entre lances e somente será aceito o lance, se ofertado após 3 segundos do melhor lance até então registrado. Para os lances intermediários, nada obsta que se admitam os intervalos de 3 segundos, mas esse reduzido intervalo a eles não se impõe, vez que não refletem na disputa pelo menor preço, prestando-se tão somente ao redimensionamento das propostas de um mesmo licitante, com certa repercussão sobre a classificação intermediária”. O relator concluiu, ao fim, que a desclassificação da empresa representante “ocorreu em desconformidade com a aludida IN 3/2013, contrariando, igualmente, o entendimento consagrado pelo Acórdão 485/2015-Plenário”, citado como paradigma a respeito desse tema. Ademais, destacou que “o pronto reconhecimento do equívoco por parte do Colog e, sobretudo, a manifesta […] intenção de retornar o certame à fase de habilitação para reabilitar a ora representante, atende ao interesse público”, o que permitiu a revogação da medida cautelar suspensiva. Contudo, o relator entendeu que não houve perda do objeto da Representação, mas sim “a sua integral procedência, vez que as falhas relatadas ao TCU mostraram-se, de fato, existentes”. Assim, propôs a procedência da Representação e a revogação da medida cautelar que suspendera o pregão eletrônico, propostas acatadas pelo colegiado.

Acórdão 86/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

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