Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | janeiro

Archive for janeiro, 2012

Tribunal de Contas do Paraná desaprova contas de Mandirituba de 2007.

Inconsistências nos extratos bancários, valores escriturados e pagamento de salários a maior a ex-prefeito e ex-vice-prefeito estão entre as irregularidades. Cabe recurso da decisão.

Por unanimidade de votos, os integrantes da Segunda Câmara de Julgamento do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) aprovaram o parecer prévio sobre as contas do Município de Mandirituba (Região Metropolitana de Curitiba), recomendando a irregularidade das contas relativas ao ano de 2007.

Acompanhando o parecer do Ministério Público e a instrução técnica da Diretoria de Contas Municipais (DCM) do Tribunal, o relator do processo, conselheiro Nestor Baptista, acatou também a aplicação de multa individual aos gestores, no valor de R$ 628,00, e devolução de recursos aos cofres do município. O motivo é o recebimento de salário a maior pelo então prefeito, Domingos Adir Palú (R$ 6.942,00), e seu vice, Antonio Athaide Taborda (R$ 2.670,00), este julgado à revelia.

Entre as irregularidades apontadas e que justificam o parecer prévio pela desaprovação estão a movimentação de recursos públicos em instituição privada, débitos junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) e inconsistências nos saldos escriturados e os encontrados nos extratos bancários. Também foram verificadas ausência de documentos obrigatórios na prestação de contas e falta de pagamento de precatórios.

A DCM apontou, ainda, falta de publicação, no exercício de 2007, do Relatório de Gestão Fiscal, obrigatório por força da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como ausência de controle interno no município. Da decisão da Segunda Câmara, cabe recurso.

Processo nº 152108/08

Fonte: Site do Tribunal de Contas do Paraná (https://www.tce.pr.gov.br/Publicacao.aspx?P=588123)

Atualizado em 30/01/12 – Veja aqui a decisão proferida pelo TCE:

PROCESSO Nº: 152108/08 ASSUNTO: PRESTAÇÃO DE CONTAS MUNICIPAL ENTIDADE: MUNICÍPIO DE MANDIRITUBA INTERESSADO: DOMINGOS ADIR PALÚ RELATOR: CONSELHEIRO NESTOR BAPTISTA ACÓRDÃO DE PARECER PRÉVIO Nº 3/12-SEGUNDA CÂMARA Prestação de Contas Municipal.Município de Mandirituba.Instrução da DCM pela Irregularidade.Parecer do MPjTC pela Irregularidade.Voto pela Irregularidade das Contas e Multa ao gestor. 1.RELATÓRIO Tratam os autos de Prestação de Contas Municipal do Município de Mandirituba, relativo ao exercício de 2007, de responsabilidade do Sr.Domingos Adir Palú. Devidamente submetidos os autos a análise da Diretoria Técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC), a Diretoria de Contas Municipais (DCM) manifestouse, no Primeiro Exame das Contas, mediante a Instrução n. 1902/08-DCM, pela Irregularidade das Contas em razão: a) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privada (CF art.164, § 3º LC n.101/00, art.43-Jurisprudência do TC); b) Inconsistências injustificadas nos saldos em relação às posições apresentadas nos extratos das Instituições Bancárias (LF n.4320/64, arts.89 e 105, § 1º); c) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privatizada-Banco Itaú (Acórdãos n.78 e 718/2006 do TC); d) Ausência de pagamento da Dívida Fundada-Confissão de Dívida com o RPPS (LF n.9717/98-LF n.9983/00, art.1º-LC n.101/00, art.43, § 2º, II); e) Falta de inscrição na Dívida Fundada dos Precatórios notificados entre 04/05/2000 e 01/07/2006.(Lei Complementar nº 101/00, art.30, § 7°); f) Ausência de Publicação do RGF ou Publicação em atraso-Análise do 3º quadrimestre ou 2º semestre (Lei Complementar nº 101/00, arts.54 e 55, § 2º Multa Lei 10028/00, art.5º); g) Remuneração dos Agentes Políticos-Recebimento acima do valor devido (CF, art.37, XIILF n.8429/92-Prov.56/2005 do TC); h) Falta de Repasse da Contribuição Patronal ao Regime Próprio (Lei Federal nº 9717/98-Lei Federal nº 9983/00, art.1º-Lei Complementar nº 101/00, art.43, § 2º, II); i) Ausência de pagamento dos Precatórios notificados antes de julho de 2006 (Constituição Federal, art.100, § 1°); j) O conteúdo do Relatório do Controle Interno não é satisfatório (Constituição Federal, arts.31, 70 e 74); k) Responsável pelo Controle Interno é Cargo em Comissão (Constituição Federal, art.31, 70 e 74); l) O Relatório do Controle Interno possui indicação de irregularidade (Constituição Federal, arts.31, 70 e 74); m) Não foi instituído o Sistema de Controle Interno (Constituição Federal, arts.31, 70 e 74-Multa Lei Complementar 113/05, art.87, III, f); n) O responsável pelo Sistema de Controle Interno não foi nomeado no exercício de 2007.(Constituição Federal, arts.31, 70 e 74-Multa Lei Complementar 113/05, art. 87, III, f); o) Regularidade Previdenciária-O Município não está regular junto ao MPS (LF n. 9719/98 e Regulamento do MPS); p) Irregularidades Formais. Instado o interessado a se manifestar, conforme Ofício n.1109/08 (Item 7), com o respectivo AR no item 09, o mesmo apresentou, através do Protocolo n.1637-8/09 (Item 24) suas razões de defesa em relação aos apontamentos de irregularidade consignados pela Diretoria de Contas Municipais.Analisando a nova documentação acostada aos autos, a Diretoria de Contas Municipais, em sede de contraditório, mediante a Instrução n.155/09-DCMCONTRADITÓRIO, manteve seu opinativo pela irregularidade das contas, com a aplicação de multas, em razão dos seguintes itens: a) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privada (CF art.164, § 3º LC n.101/00, art.43-Jurisprudência do TC); b) Inconsistências injustificadas nos saldos em relação às posições apresentadas nos extratos das Instituições Bancárias (LF n.4320/64, arts.89 e 105, § 1º); c) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privatizada-Banco Itaú (Acórdãos n.78 e 718/2006 do TC); d) Ausência de pagamento da Dívida Fundada-Confissão de Dívida com o RPPS (LF n.9717/98-LF n.9983/00, art.1º-LC n.101/00, art.43, § 2º, II); e) Remuneração dos Agentes Políticos-Recebimento acima do valor devido (CF, art.37, XIILF n.8429/92-Prov.56/2005 do TC); f) Falta de Repasse da Contribuição Patronal ao Regime Próprio (Lei Federal nº 9717/98-Lei Federal nº 9983/00, art.1º-Lei Complementar nº 101/00, art.43, § 2º, II); g) Ausência de pagamento dos Precatórios notificados antes de julho de 2006 (Constituição Federal, art.100, § 1°); h) Responsável pelo Controle Interno é Cargo em Comissão (Constituição Federal, art.31, 70 e 74); i) Regularidade Previdenciária-O Município não está regular junto ao MPS (LF n. 9719/98 e Regulamento do MPS); j) Irregularidades Formais. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 5699/11, corrobora integralmente a Instrução expedida pela Diretoria de Contas Municipais, pugnando pela Irregularidade das Contas com a aplicação de multas. É o relatório. 2.VOTO Em análise aos autos, corroboro com a Instrução expedida pela Diretoria de Contas Municipais e o Parecer do Ministério Público junto a esta Corte de Contas, haja vista que as Contas em análise não apresentam condições de emissão de Parecer Prévio pela Regularidade em razão: a) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privada (CF art.164, § 3º LC n.101/00, art.43-Jurisprudência do TC); No Primeiro Exame das contas foi constatado que a Municipalidade possuía uma conta no HSBC (Ag.1263, C/c 404023), a qual, conforme alegações contidas no contraditório da entidade, era destinada a arrecadação de recursos.Apesar da argumentação tecida pela DCM e pelo MP de que o Município não comprova que referida conta se destine unicamente a arrecadação de recursos, entendo que o item possa ser convertido em ressalva, por se tratar de uma única conta bancária, apresentando todos os indícios de que seja a mesma destinada a facilitar o sistema de arrecadação do Município.Ainda, verifico que não há nos autos quaisquer indícios de desvio de recursos ou da ausência de contabilização da movimentação financeira, se tratando de uma mera prática administrativa para a arrecadação, merecendo ressalva ante a não comprovação adequada pelo Município. b) Inconsistências injustificadas nos saldos em relação às posições apresentadas nos extratos das Instituições Bancárias (LF n.4320/64, arts.89 e 105, § 1º); A Diretoria de Contas Municipais indica que o Município teria informado a existência de saldo de R$ 331.508,83 na conta bancária n.2500299, Ag.2266 do Banco do Brasil, enquanto o valor constatado no Extrato Físico é de R$ 0,00.Na sequência, após analisada a documentação encaminhada pela entidade em sede de contraditório, a DCM reiterou seu opinativo pela irregularidade do item, tendo em vista a não comprovação de que o Município teria feito os devidos ajustes contábeis.Assim, acolho a posição da Diretoria de Contas Municipais e entendo que o item deve constar como irregularidade às contas, haja vista que a não realização dos ajustes contábeis podem indicar a existência de movimentação financeira inadequada, com o possível desvio de recursos. c) Movimentação De Recursos em Instituição Financeira Privatizada-Banco Itaú (Acórdãos n.78 e 718/2006 do TC); Diversamente do item a), ao caso a DCM aponta que o Município possuía 4 Contas distintas no Banco Itaú, afrontando o Art.164, § 3º da CF/88 e o Parecer de nº 181/01 da lavra da própria DCM, em consulta formulada pela Assembléia Legislativa, que “manifestouse contrária a movimentação em Banco não oficial, excetuados os municípios em que não exista agência de Banco Oficial na localidade, e desde que exclusivamente para arrecadação, sendo também necessária autorização legislativa específica.Excluemse dessa exceção as Cooperativas de Crédito “SICREDI” “, resultando na Resolução nº 14066/01 que “pela impossibilidade de os municípios movimentarem suas disponibilidades de recursos junto às Cooperativas de Crédito que integram o SICREDI, tendo em vista o artigo 2º, da Resolução CMN/BACEN n° 2771/2000, que determina que essas entidades só podem transacionar com seus cooperativados (associados)”. No entanto, ainda que o Tribunal tenha reafirmado tal posicionamento com maior clareza e abragência através da Resolução n.203/2004, restando proibida a movimentação de recursos públicos nas cooperativas de crédito e consignando na mesma que seriam observados nos processos de prestação de contas a data de 31 de dezembro de 2001, o D.Pleno deste Tribunal tem entendido, baseado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por amenizar tal regra diante da situação excepcional de não haver agência bancária no Município.Observese o consignado na Resolução nº 5666/04: “Aprovar o Parecer Prévio nº 227/04, de fls.294 à 297, elaborado pelo Auditor ROBERTO MACEDO GUIMARÃES, designado pela Resolução 5298/2004, cuja conclusão recomenda a aprovação das contas do Poder Executivo Municipal, de responsabilidade de DORIVAL MOREIRA, ressalvando que a presente decisão, quanto à possibilidade de movimentação de recursos públicos municipais, em instituição financeira privada-SICREDI-, justificada pela ausência de agência bancária na localidade, abrange o exercício financeiro de 2002.” Este Tribunal de Contas tem ressalvado a irregularidade da Movimentação de Contas Bancárias em Instituições Privadas ante dois argumentos distintos, quais sejam, à excepcionalidade da instituição como única Instituição Bancária presente no Município e o alerta ao Município para a correção imediata da conduta irregular. Ao caso analisado, nenhum dos dois argumentos pode ser avençado, haja vista que o Município mantinha, como movimentação financeira em Instituição Privada, contas no Itaú e no Banco HSBC e não, somente no Itaú como única Instituição Financeira do Município.Ademais, o alerta para o encerramento das contas bancárias em entidades privadas vem desde o exercício de 2001, não se justificando, por negligência do Município, a sua manutenção até o exercício de 2007, comprovando que este não vem seguindo as orientações emanadas por esta Corte de Contas, razão pela qual entendo que o item deva constar como irregularidade às contas. d) Ausência de pagamento da Dívida Fundada-Confissão de Dívida com o RPPS (LF n.9717/98-LF n.9983/00, art.1º-LC n.101/00, art.43, § 2º, II); A Diretoria de Contas Municipais aponta uma diferença à menor, entre o valor devido e o valor pago no exercício, de R$ 74.495.470,25 nos valores devidos ao RPPS por obrigações contratadas.Assim, tendo em vista que, em sede de contraditório, a entidade, conforme Instrução n.155/09-DCM, não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas efetivas para o recolhimento dos valores ao RPPS, entendo que o item deva constar como irregularidade às contas. e) Remuneração dos Agentes Políticos-Recebimento acima do valor devido (CF, art.37, XIILF n.8429/92-Prov.56/2005 do TC); Aos subsídios dos edis não se admitem reajustes (Inflação + Ganho Real), mas, tão somente, reposições inflacionárias; aplicandose tal regramento a qualquer tempo e não, somente em período de vedação eleitoral.Dita regra parte da conjugação de dois princípios que regulamentam a fixação dos subsídios dos Agentes Políticos, quais sejam, a anterioridade e a reserva legal.Expliquese.O Art.29, VI da Constituição Federal dispõe que os subsídios dos vereadores serão fixados de uma legislatura para a subseqüente, sendo que, conjugado ao Art.37, X que dispõe que os subsídios somente poderão ser fixados mediante lei, concluise que a majoração (aumento real) dos subsídios resta vedada pelo texto Constitucional, sob pena de se ter por inócuo o princípio da anterioridade, afinal, o mesmo não teria razão de ser caso os Agentes Políticos do Poder Legislativo pudessem elevar seus salários até os patamares que entendessem convenientes. “Art.29. . VI-o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:” Assim, aos Agentes Políticos somente poderá ser concedida a Reposição Salarial, estando a mesma, no entanto, adstrita a dois limites distintos.O primeiro deles é o índice inflacionário do período reposto, não podendo, jamais, a correção de subsídios ultrapassar tais índices.A segunda será o percentual de reajuste ou reposição concedida ao funcionalismo público municipal, isto, quando o ato de fixação de subsídios ou de reposição dos mesmos vier a prever que a reposição dos subsídios restará atrelada, automaticamente ou não, a reposição do funcionalismo. No caso concreto, observamos tratarse dos subsídios dos Agentes Políticos do Poder Executivo, os quais, nos termos do Art.29, V da CF não se adstringem ao princípio da anterioridade, e sim unicamente ao princípio da reserva legal. Entretanto, a Constituição autoriza que os Agentes Políticos do Poder Executivo, mediante iniciativa da Câmara Municipal, tenham seus subsídios REFIXADOS a qualquer momento, sendo que a majoração dos mesmos, mediante reposição anual, caso dos autos, estará adstrita aos limitadores da inflação e da reposição concedida aos servidores. “Art.29. . V-subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts.37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;” Assim, como nos autos a situação fática explanada é a de que não houve refixação dos subsídios, mas a correção inflacionária dos mesmos, mediante dispositivo contido na Lei de Fixação, a reposição estaria adstrita ao índice inflacionário de 6,10%, em razão do princípio da reserva legal, devendo o item constar como irregularidade das contas, com a determinação ao Sr.Prefeito Municipal que restitua aos cofres públicos o valor de R$ 6.942,00 (Seis Mil e Novecentos e Quarenta e Dois Reais) e ao Sr.Vice-Prefeito Municipal o valor de R$ 2.670,00 (Dois Mil e Seiscentos e Setenta Reais), por extrapolação no subsídio percebido. f) Falta de Repasse da Contribuição Patronal ao Regime Próprio (Lei Federal nº 9717/98-Lei Federal nº 9983/00, art.1º-Lei Complementar nº 101/00, art.43, § 2º, II); A Diretoria de Contas Municipais aponta uma diferença à menor, entre o valor devido e o valor recolhido no exercício, de R$ 183.568,29 nos valores devidos ao RPPS a título de Contribuição Patronal.Assim, tendo em vista que, em sede de contraditório, a entidade, conforme Instrução n.155/09-DCM, não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas efetivas para o recolhimento dos valores ao RPPS, limitandose a alegar que teria realizado confissão de dívida com o Regime Próprio, entendo que o item deva constar como irregularidade às contas. g) Ausência de pagamento dos Precatórios notificados antes de julho de 2006 (Constituição Federal, art.100, § 1°); Tendo em vista que o Município não logrou êxito em comprovar o pagamento do precatório da Sra.Suelena Terezinha Pierkaski Claudino, no valor de R$ 43.385,38, alegando unicamente ter inscrito o valor em Dívida Fundada, entendo que o item deva constar como irregularidade às contas. h) Regularidade Previdenciária-O Município não está regular junto ao MPS (LF n. 9719/98 e Regulamento do MPS); Conforme Instrução n.155/09-DCM, o Município não apresentou defesa em relação ao apontamento relativo a ausência de comprovação, mediante Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos Negativos, da Regularidade Previdenciária do Município junto MPS, entendo que o item deva constar como irregularidade às contas. i) Irregularidades Formais. Tendo em vista que, ausentes os documentos de fls.17 do item 28, conforme atesta a Diretoria de Contas Municipais, o item deve constar como irregularidade às contas. Multa da Lei 10028/00: Por medida de razoabilidade e proporcionalidade, deixo de aplicar a multa disposta no art.5º da Lei 10028/00, ante o seu alto valor (30% do subsídio anual do Gestor), em contraponto ao pequeno atraso nas publicações dos Relatórios de Gestão Fiscal e Relatório Resumido da Execução Orçamentária (máximo de 01 dia de atrasofls.05/06 do Item 28). Multa pela não instituição do Sistema de Controle Interno: Aplico ao Gestor a multa disposta no Art.87, III, f) da Lei Orgânica do TCE, no valor de R$ 628,42 , em razão da não instituição do Sistema de Controle Interno pelo Município, descumprindo determinação desta Corte, Legislação Federal e a Constituição Federal. Por fim, deve constar como ressalva às contas: a.Falta de inscrição na Dívida Fundada dos Precatórios notificados entre 04/05/2000 e 01/07/2006.(Lei Complementar nº 101/00, art.30, § 7°); b.Ausência de Publicação do RGF ou Publicação em atraso-Análise do 3º quadrimestre ou 2º semestre (Lei Complementar nº 101/00, arts.54 e 55, § 2º Multa Lei 10028/00, art.5º); c.O responsável pelo Sistema de Controle Interno não foi nomeado no exercício de 2007.(Constituição Federal, arts.31, 70 e 74-Multa Lei Complementar 113/05, art. 87, III; d.Não foi instituído o Sistema de Controle Interno (Constituição Federal, arts.31, 70 e 74-Multa Lei Complementar 113/05, art.87, III, f); e.Responsável pelo Controle Interno é Cargo em Comissão (Constituição Federal, art.31, 70 e 74); Desta feita, adoto como razões de decidir e parte integrante do presente voto a Instrução n.155/2009 da Diretoria de Contas Municipais e o Parecer nº 5699/11 do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Do exposto, VOTO pela emissão de Parecer Prévio pela IRREGULARIDADE das contas do Município de Mandirituba, exercício de 2007, de responsabilidade do Sr. Domingos Adir Palu, nos termos do Art.16, III da Lei Orgânica do TCE, aplicandose as multas dispostas acima e determinandose a restituição aos cofres públicos dos valores constantes no item e), devidamente atualizados e corrigidos. Determino a remessa dos autos à Diretoria de Execuções (DEX) para cumprimento da decisão, anotação das ressalvas, execução das multas e acompanhamento da restituição dos valores recebidos acima do valor devido pelos Agentes Políticos. VISTOS, relatados e discutidos, Acordam os membros da Segunda Câmara do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Conselheiro NESTOR BAPTISTA, por unanimidade, em: IEmitir Parecer Prévio deste Tribunal recomendando o julgamento pela irregularidade das contas prestadas pelo Município de Mandirituba, exercício de 2007, de responsabilidade do Sr.Domingos Adir Palú, nos termos do Art.16, III da Lei Orgânica do TCE; IIAplicar as multas dispostas acima e determinandose a restituição aos cofres públicos dos valores constantes no item “e”, devidamente atualizados e corrigidos; IIIDeterminar a remessa dos autos à Diretoria de Execuções (DEX) para cumprimento da decisão, anotação das ressalvas, execução das multas e acompanhamento da restituição dos valores recebidos acima do valor devido pelos Agentes Políticos. Votaram, nos termos acima, os Conselheiros NESTOR BAPTISTA, CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES e IVAN LELIS BONILHA. Presente a Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas KATIA REGINA PUCHASKI. Sala das Sessões, 18 de janeiro de 2012-Sessão nº 1. NESTOR BAPTISTA Presidente

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Edital de concurso público com vagas regionalizadas é legal.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso em mandado de segurança de candidato aprovado além do número de vagas para o cargo de analista judiciário, em São José dos Campos (SP). O colegiado, em decisão unânime, entendeu que não existe ilegalidade no edital do concurso por ter como critério a distribuição de vagas por região.
No certame realizado para o cargo de analista judiciário do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), as vagas foram disponibilizadas por unidades administrativas no estado de São Paulo. Como consta no edital, o candidato poderia concorrer às vagas disponíveis para a localidade pretendida, fazendo a opção no momento da inscrição, assim como também se inscrever para a lista geral formada pelos candidatos habilitados que não fossem aprovados na lista regional.

Por vislumbrar a possibilidade de nomeação de outra pessoa aprovada em colocação inferior à sua na lista geral, o candidato impetrou mandado de segurança no TRF3, alegando que a regionalização acarreta “grave violação do princípio da isonomia”, uma vez que os candidatos empossados, após três anos, podem solicitar remoção, impossibilitando a nomeação de outros aprovados para a mesma localidade.

O candidato sustentou que o sistema adotado no concurso é “totalmente incompatível com os princípios institucionais”.

O TRF3 negou a segurança, por entender que “a regionalização, com divisão em unidades administrativas, não ofende princípios constitucionais nem viola direitos do candidato que fez sua opção pelo lugar que melhor se ajustasse aos seus interesses”.

A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso apresentado pelo candidato, manteve a decisão, pois os inscritos tinham conhecimento do conteúdo do certame e poderiam se candidatar para qualquer localidade. Assim, não foi comprovada ilegalidade, uma vez que as provas aplicadas também foram idênticas para todos.

A relatora ressaltou ainda que o STJ tem entendimento firmado no sentido de que não existe ilegalidade na norma editalícia que elimina o candidato do concurso, caso não seja aprovado dentro do número de vagas para a localidade escolhida no ato da inscrição. No caso do concurso do TRF3, os candidatos tinham ainda a possibilidade adicional de disputar vagas pela lista geral.

RMS 28751

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Cassada liminar que dava posse a candidatos não aprovados em concurso da PM do Ceará.

A liminar da Justiça do Ceará que dava posse a um grupo de candidatos não aprovados em concurso para a Polícia Militar do estado foi suspensa pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O presidente da Corte, ministro Ari Pargendler, entendeu que a medida causa grave lesão à ordem e à segurança pública.
A liminar, concedida aos candidatos por um desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE), diz respeito ao concurso público para provimento de cargo de soldado da PM (Edital 1/2008). Excluído do certame, inicialmente o grupo ajuizou ação na 2ª Vara de Fazenda Pública de Fortaleza para garantir a continuidade nas demais fases. A ação foi extinta sem julgamento de mérito.

Os candidatos ingressaram, então, com ação cautelar recursal no TJCE e obtiveram a liminar que lhes assegurava o exercício da função de soldado da PM. O pedido de suspensão da liminar foi feito ao STJ pelo estado do Ceará, com o argumento de que a decisão seria ilegítima, porque estabelece a nomeação e posse de candidatos que não participaram sequer das demais etapas do concurso público – o que chamou de “burla” aos princípios da isonomia, moralidade e eficiência.

O estado afirma que, em vez de decidir, o desembargador deveria, se fosse o caso, ter determinado ao juiz de primeira instância que analisasse o processo como se encontrava. Disse que haveria, também, lesão à ordem pública, em razão da decisão mandar nomear candidatos não aprovados na primeira fase do concurso, e lesão à segurança pública, por colocar nas ruas soldados despreparados, sem treinamento, visto que não participaram de curso de formação.

O ministro Pargendler considerou que, a um só tempo, a decisão causa grave lesão à ordem pública, ao determinar a nomeação e posse de candidatos não aprovados em concurso, e à segurança pública, porque lhes assegura o exercício da função de soldado, sem que tenham recebido a devida instrução.

SLS 1510

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TRF cassa liminar que determinou novas provas para V Exame da OAB.

A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para reformar a decisão da 1ª Vara Federal de Tocantins, que havia determinado a reaplicação das provas prático-profissionais do V Exame de Ordem para candidatos reprovados nas áreas de Direito Penal e Constitucional.
Na decisão, a desembargadora levou em consideração o fato de o espelho de correção na peça de Direito Penal ter aceitado como respostas corretas os recursos de apelação e embargos de declaração e, na prova de Direito Constitucional, ter admitido as duas fundamentações possíveis (as contidas no artigo 109, XI, e a do artigo 109, IX), não tendo havido prejuízo aos candidatos que apresentaram respostas sob esses fundamentos.

Ainda segundo a julgadora, a determinação de que fossem aplicadas novamente as provas aos reprovados nas disciplinas de Direito Penal e Direito Constitucional não configuram parte do pedido.

Veja aqui a íntegra da decisão do TRF da Primeira Região.

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Jurisprudencias | Repertório do Tribunal Superior do Trabalho.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (www.tst.jus.br – notícias)

Cervejaria Kaiser deverá indenizar funcionário que sofreu perda de audição – 13/01/2012
Um encarregado de depósito de uma unidade das Cervejarias Kaiser do Brasil S.A que sofreu perda auditiva acentuada durante o período que trabalhou na empresa deverá ser indenizado por danos morais. A decisão foi da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que, ao não conhecer recurso da cervejaria, manteve a condenação, imposta pela Justiça do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP). O funcionário informou, na inicial da reclamação trabalhista, que trabalhou como escriturário e encarregado de depósito durante 18 anos. Segundo ele, a empresa teria deixado de fornecer equipamentos de proteção individual (EPIs) contra os ruídos existentes no local de trabalho, motivo pelo qual, ao longo dos anos, teve a capacidade auditiva gradativamente afetada, a ponto de reduzir sua capacidade de trabalho. (RR-64200-50.2008.5.03.0091)

Faxineiro de banheiro de rodoviária ganha adicional de insalubridade de 40% – 13/01/2012
A Braslimp Serviços de Limpeza Ltda. terá que pagar o adicional de insalubridade em grau máximo a um faxineiro do banheiro masculino do Terminal Rodoviário de Pouso Alegre (MG). A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de embargos da empresa contra decisão da Terceira Turma do Tribunal, que já não conhecera do recurso de revista da Braslimp. Com a decisão da SDI-1, permanece válido o entendimento da Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG). O Regional considerou que a coleta do lixo do banheiro público se equiparava ao manuseio de lixo urbano, o que permite o enquadramento da atividade no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, que trata das atividades e operações insalubres. (E-RR – 129900-53.2008.5.03.0129)

Sindicato de bancários pode pleitear gratificação semestral suprimida – 13/01/2012
Por determinação da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) terá que examinar recursos ordinários do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Guarulhos e Região e do Banco Santander em ação que envolve a supressão de gratificação semestral prevista no regulamento da empresa. O TRT havia julgado extinta a ação proposta pelo sindicato, com o argumento de que a entidade não possuía legitimidade para requerer, em nome dos associados, na condição de substituto processual, as diferenças salariais decorrentes da supressão, por se tratar de direito individual heterogêneo. (RR-199700-15.1999.5.02.0291)

Conduta arbitrária de supervisora leva empresa a ser condenada por dano moral – 13/01/2012
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho arbitrou em R$ 10 mil o valor da indenização por dano moral que a empresa paranaense Contact Center Américas Assessoria em Marketing Ltda. deve pagar a uma empregada ofendida por uma supervisora. A primeira instância havia fixado o valor da indenização em R$ 20 mil, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) o reduziu para R$ 5 mil, motivo que levou a empregada a recorrer ao TST. A empregada, atendente de telemarketing, contou que, após o retorno de uma licença médica para tratamento de depressão, em novembro de 2008, passou a sofrer pressões e humilhações de uma supervisora durante todo o mês, até ser demitida.  A chefe havia assumido a função recentemente e passou a lhe “pegar no pé”, inclusive com repreensões na frente das colegas, com as quais não podia nem conversar, informou. Testemunhas disseram que a supervisora era de fato pessoa de difícil trato e que algumas vezes “esfregava um papel” na colega, dizendo que era quem dava as ordens lá dentro. (RR-1153700-63.2009.5.09.0009)

Santa Cruz se isenta de pagar cláusula penal a jogador dispensado – 16/01/2012
O Santa Cruz Futebol Clube, do Recife (PE), não precisará pagar ao jogador Creedence Clearwater Couto, dispensado de seu elenco, o valor de R$ 2 milhões referentes à cláusula penal prevista noartigo 28 da Lei nº 9.615/88 (Lei Pelé). O entendimento foi da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, ao não conhecer, por unanimidade, do recurso do jogador, manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) pelo não pagamento da cláusula penal. O atleta profissional descreve em sua inicial que teria firmado contrato de trabalho com o clube por tempo determinado de quatro meses, com início em 1/8/2007 e término em 30/11/2007, com remuneração de R$ 9 mil mensais, mas teria sido dispensado sem motivo pelo Santa Cruz em 25/10/2007, ficando sem trabalhar ater o início de 2008. Durante o período em que permaneceu treinando e jogando, o clube, segundo ele, “não efetuou o pagamento de nenhuma quantia sequer”, nem das verbas rescisórias quando da dispensa. Na ação trabalhista pedia o pagamento dos salários, as verbas rescisórias devidas os R$ 2 milhões previstos na cláusula penal. (RR-3678800-03.2007.5.09.0007)

Vendedor indenizado por acidente em elevador ao transportar moto – 16/01/2012
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve em R$ 10 mil a indenização por danos morais fixada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) para um vendedor da Mavesul Motos Ltda. acidentado quando o cabo de sustentação do elevador em que transportava uma motocicleta se rompeu. No recurso ao TST, ele tentava aumentar o valor da indenização, mas a Turma, mesmo entendendo configurada a falta de zelo da empresa pelo funcionamento dos equipamentos e segurança dos empregados, rejeitou sua pretensão. Dois meses após ser contratado, o vendedor sofreu o acidente logo no início do expediente. Ao entrar, com uma moto, no elevador que ligava o mezanino da loja, onde ficava o estoque, até o piso inferior, e acionar a roldana e comandos internos, o cabo se rompeu e o elevador caiu. A motocicleta foi jogada sobre ele, causando-lhe ferimentos. (RR-2706700-83.2007.5.09.0651)

Turma admite corte de plano de saúde para trabalhador afastado – 16/01/2012
Acordo coletivo pode prever a suspensão de plano de saúde fornecido pelo empregador quando o empregado está afastado do serviço recebendo auxílio-doença previdenciário. Foi o que aconteceu num caso julgado, à unanimidade, pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho. O relator, ministro Fernando Eizo Ono, reconheceu a validade da negociação coletiva nesse sentido firmada entre a Companhia São Geraldo de Viação e o sindicato da categoria. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) havia reformado a sentença de origem para determinar o restabelecimento do plano de saúde ao empregado e o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$16 mil. O TRT entendeu que a norma coletiva era inválida, na medida em que a manutenção do plano de saúde é obrigação que persiste mesmo com o afastamento do empregado e o recebimento do auxílio-doença. Ainda de acordo com o Regional, o plano de saúde integra o contrato de trabalho e não pode ser eliminado, de forma unilateral, pelo empregador, principalmente no momento em que o trabalhador está doente e mais necessita de assistência médica. (RR-56100-13.2008.5.05.0492)

Supermercados de Sergipe não podem exigir trabalho em feriados – 17/01/2012
Sem autorização em convenção coletiva de trabalho, o comércio varejista não pode abrir nos feriados. Por não atender essa exigência legal, estabelecida na Lei nº 10.101/2000, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais  (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recursos dos supermercados G. Barbosa Comercial Ltda. e Companhia Brasileira de Distribuição, de Sergipe, que insistiam no direito de exigirem que seus empregados trabalhassem nos feriados, mesmo sem a negociação coletiva. Desde o início, as empresas obtiveram resultado desfavorável em ação civil pública ajuizada pelo Sindicato dos Empregados em Supermercados no Estado de Sergipe. Por último, inconformadas com a decisão da Sexta Turma do TST que negou provimento aos seus recursos contra decisões desfavoráveis do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, os supermercados recorreram à SDI-1, alegando, entre outros aspectos, que suas atividades eram de interesse público e social, mas não obtiveram êxito. (E-ED-RR-147700-53.2007.5.20.0001)

Juízo arbitral pode solucionar conflito entre trabalhador e organismo internacional – 17/01/2012
O conflito decorrente da relação de emprego entre um trabalhador e um organismo internacional pode ser dirimido perante um juízo arbitral. Como o organismo internacional tem imunidade de jurisdição – o que impede a apreciação do caso pelo Poder Judiciário -,  a existência de cláusula contratual prevendo a sujeição do litígio à arbitragem garante um modo de resolver a controvérsia. Esse tem sido o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e foi aplicado pela Quarta Turma no julgamento de um recurso de revista. No processo analisado pelo ministro Fernando Eizo Ono, a trabalhadora foi contratada em março de 2000 pela Organização das Nações Unidas/Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (ONU/PNUD) para exercer cargo técnico junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), e demitida em junho de 2004 sem a anotação na carteira de trabalho e a quitação das verbas rescisórias. Na Justiça do Trabalho, ela requereu o reconhecimento do vínculo empregatício com o organismo e a condenação subsidiária do IBAMA, por ter sido beneficiário dos serviços prestados. (RR-87985-12.2005.5.10.0007)


Turma limita condenação subsidiária de condomínio por dívida de construtora – 18/01/2012
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho limitou a responsabilidade subsidiária do Condomínio Edifício Seven Hills, no Paraná, pelos débitos trabalhistas devidos a ex-empregado da Construtora Pasini ao período em que o condomínio passou a administrar as obras de conclusão do prédio. No entender do colegiado, não seria justo condená-lo a pagar integralmente as dívidas salariais deixadas pela construtora, que faliu. Em ação trabalhista movida por um ex-empregado da construtora, o  juízo de primeira instância condenou solidariamente o condomínio a pagar os créditos trabalhistas deferidos por concluir que houve sucessão de empregadores no caso. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reformou, em parte, a sentença e declarou a responsabilidade subsidiária do condomínio, sem, contudo, alterar o período da condenação. De acordo com o TRT, o condomínio, ao negociar com a construtora sem resguardar os interesses dos trabalhadores, agiu com culpa. (RR-2015300-54.2006.5.09.0010)

Sindicato do Paraná terá de devolver contribuição assistencial a não associados – 18/01/2012
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o Sindicato dos Empregados no Comércio de Palotina, município do Estado do Paraná, devolva os valores descontados a titulo de contribuição assistencial aos trabalhadores não associados e aqueles que não tenham autorizado prévia e expressamente o desconto. A decisão, unânime, se deu em julgamento de recurso de revista em que a Turma reconheceu a legitimidade do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região (PR) para buscar, por meio de ação civil pública, a tutela inibitória na defesa de direitos difusos, especialmente quando forem relacionados à livre associação e sindicalização. (RR- 624-04/2010.5.09.0655)


Cortador de cana-de-açúcar por produção ganha hora extra – 19/01/2012
Em decisão unânime, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso de um fazendeiro que pretendia ficar livre do pagamento de horas extras a ex-empregado rural que trabalhava no corte de cana-de-açúcar por produção. Como esclareceu a relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, o entendimento atual do TST é de que o trabalho por produção no campo deve ser remunerado com o valor da hora acrescido do adicional correspondente. Ainda segundo a relatora, não se aplicam ao caso os comandos da Súmula nº 340 do TST ou da Orientação Jurisprudencial nº 235 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais 1, que estabelecem o pagamento apenas do adicional de horas extras para comissionistas e empregados remunerados por tarefa e por produção, porque o trabalho exercido pelos cortadores de cana tem metas pré-fixadas pelo empregador, o que os obriga a trabalhar em jornada extraordinária. (RR-93200-11.2008.5.15.0011)

Imunidade de jurisdição isenta PNUD do pagamento de verbas trabalhistas – 19/01/2011
A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho absolveu o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento no Brasil (PNUD) do pagamento de verbas trabalhistas reclamadas por uma monitora  técnica que lhe prestou serviços em projeto desenvolvido em Mato Grosso. Segundo a SDI-1, a entidade tem imunidade de jurisdição e não está sujeita à legislação trabalhista brasileira. A empregada reclamou as verbas após ser dispensada sem justa causa. Com o pedido indeferido nas instâncias do primeiro e segundo graus, ela entrou com recurso de revista no TST. A Segunda Turma do Tribunal lhe deu razão, afastou a imunidade de jurisdição do PNUD e determinou ao Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) a realização de novo julgamento do recurso ordinário da monitora, observando a ausência de imunidade da entidade. (E-ED-RR-70700-29.2003.5.23.0002)

Vara deve julgar ação em que preposto faltou à audiência por causa de inseto no ouvido – 19/01/2012
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS) que afastou, com base em atestado médico, a revelia aplicada a uma empresa cujo preposto faltou à audiência de conciliação. O processo agora retornará à Vara do Trabalho para a reabertura da instrução e para julgamento. Era o dia 14 de setembro de 2009. Nessa data, às 13h30, o preposto da Discautol Distribuidora Campograndense de Automóveis Ltda. deveria comparecer a uma audiência trabalhista na 5ª Vara do Trabalho de campo Grande (MS), mas não apareceu, e o julgamento ocorreu à revelia da empregadora. Revendo o caso, o TRT-MS devolveu os autos à origem por entender que o atestado médico apresentado pela empresa comprovara que o preposto não compareceu porque, no exato momento da audiência, estava em um consultório para que o médico retirasse um inseto de seu ouvido esquerdo. (AIRR – 58800-03.2009.5.24.0005)


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (www.stf.jus.br – notícias)

Justiça na Manhã aborda vínculo empregatício para quem atende ligações e verifica e-mails fora do horário de trabalho – 12/01/2012
O uso de meios eletrônicos, de acordo com a lei 12.551/11, poderá acentuar a condição de empregado quando se tratar de trabalho em domicílio. Especialistas da área de Direito acreditam que o uso das tecnologias poderá acentuar a prova de vínculo. O tema será uma das polêmicas jurídicas nas ações trabalhistas nesse início de 2012. Justiça na Manhã, nesta sexta-feira (13), a partir das 8 horas.

Estado de São Paulo questiona decisão que vinculou adicional de insalubridade a salário mínimo – 17/01/2012
Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) Reclamação (RCL 13189) em que o Estado de São Paulo pede que seja cassada decisão judicial que fixou o salário mínimo como índice de correção do adicional de insalubridade para um servidor público. Na ação, o Estado alega que a decisão da 2ª Turma do Colégio Recursal da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo viola a Súmula Vinculante 4, do STF. O enunciado impede que o salário mínimo seja utilizado como índice para reajuste de vantagem de servidor público ou empregado ao determinar o seguinte: “salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.


SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (www.stj.jus.br
– notícias)

STJ suspende portaria que exonerou auditor fiscal – 18/01/2012
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, concedeu liminar em mandado de segurança a um auditor fiscal da Receita Federal do Brasil. O servidor foi exonerado do cargo sem ter participado do processo administrativo e sem que houvesse o trânsito em julgado do processo judicial que autorizou sua participação no concurso público para auditor. A ação no STJ é contra ato do ministro de Estado da Fazenda. (MS 18002)

Mantida readmissão de concursados exonerados e substituídos por temporários em Santa Catarina – 19/01/2012
O município de Timbé do Sul (SC) não conseguiu suspender os efeitos de mandado de segurança concedido para servidores públicos exonerados em 2010. Para o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, a readmissão dos 88 concursados não põe em risco a ordem econômica municipal, porque suas vagas foram logo ocupadas por 81 temporários, 21 comissionados e oito secretários. Segundo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), os motivos determinantes da exoneração não existem e são insuficientes para o ato. “Fica evidente que a motivação do Chefe do Executivo – a suposta inviabilidade orçamentária – não existia na realidade”, afirma a decisão local. “É nítida a ausência de interesse público a justificar o ato do prefeito, porque não foi demonstrada a veracidade de nenhum dos motivos explicitados para sua conduta”, acrescenta o acórdão do TJSC. “O que se verifica (…) é que o administrador simplesmente decidiu exonerar os servidores e levou a cabo seu intento, desconsiderando inúmeros princípios e regras que regem a boa Administração”, completa o TJSC. (SS 2539)
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Jurisprudencias | Repositório do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

Grupo econômico trabalhista não pede a inscrição típica do Direito empresarial para sua configuração – DOEletrônico 25/11/2011
Conforme decisão do Juiz convocado Álvaro Alves Nôga em acórdão da 17ª Turma do TRT da 2ª Região: “O grupo econômico nos moldes trabalhistas não pede a inscrição típica do Direito Empresarial que requer o registro das empresas como holding, consórcio ou outros. A jurisprudência atual consolidou o entendimento de que a formação do grupo econômico não depende de efetiva direção hierárquica e controle da chamada empresa líder, mas reconhece a configuração do grupo econômico considerando o rol de empresas ligadas por coordenação e que atuam conjuntamente para execução do empreendimento.” (Proc. 02316006220095020421 – Ac. 20111513485) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Tratando-se de administração pública, é necessário a comprovação da culpa para a condenação subsidiária – DOEletrônico 25/11/2011
Assim relatou a Juíza convocada Susete Mendes Barbosa de Azevedo em acórdão da 17ª Turma do TRT da 2ª Região: “Diante do julgamento da ADC 16 pelo E. STF e do item “V” da Súmula 331 do C. TST, não há que se falar em condenação subsidiária apenas em razão da inadimplência da empresa contratada para com seus empregados, mister se faz a efetiva e concreta comprovação da culpa por parte da Administração Pública, demonstrando que eventual falha ou falta de fiscalização teria sido causa da inadimplência do empregador.” (Proc. 00657003920085020008 – Ac. 20111513752) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

É desnecessária a assinatura do empregado nos controles de frequência como requisito de validade – DOEletrônico 25/11/2011
Assim decidiu a Desembargadora Marta Casadei Momezzo em acórdão da 10ª Turma do TRT da 2ª Região: “Extrai-se do relato inicial que ficou o reclamante afastado de suas atividades no período de março/2007 até meados de fevereiro/2009. O afastamento é confirmado pela defesa e pelos documentos juntados (fl.95/97) que atestam a percepção de benefício auxílio doença previdenciário, espécie 31. Incontroverso, portanto, o afastamento. Os registros de jornada do período trabalhado, por sua vez, restaram afastados pelo julgado por dois motivos: ausência de assinatura do autor (fl.92/93) e discrepância entre a jornada declarada pela preposta (fl.49). Em que pese o respeitado posicionamento em contrário, perfilhamos do entendimento que compreende ser desnecessária a assinatura do empregado aposta nos controles de freqüência como requisito de validade. A apresentação parcial dos controles, por sua vez, mostra-se justificável ante o longo período de afastamento do autor. Na hipótese dos autos sobreleva notar que o reclamante reconheceu as assinaturas apostas nos controles de fl.24A/25, não havendo impugnação aos documentos juntados. De outra parte, muito embora haja pequena discrepância no horário de entrada declinado pela preposta o reconhecimento dos controles pelo autor afasta a dúvida sendo certo que o próprio reclamante, em seu depoimento, declarou jornada diversa daquela informada na inicial, não permitindo seu acolhimento. Também não há prova nos autos da supressão parcial do intervalo, encargo de incumbência do autor. Forçosa, portanto, a reforma do julgado para expungir-se da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos porquanto inexistente prova nos autos da incorreção no pagamento.” (Proc. 00975000720095020055 – Ac. 20111464956) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Adicional de transferência tem por objetivo ressarcir o empregado das despesas havidas para que seu salário não seja reduzido – DOEletrônico 25/11/2011
De acordo com a Juíza convocada Soraya Galassi Lambert em acórdão da 17ª Turma do TRT da 2ª Região: “O adicional de transferência tem por objetivo ressarcir o empregado das despesas havidas com a transferência, impedindo que o salário do empregado seja reduzido no período respectivo. Tendo em vista não foi concedido ao autor qualquer acréscimo salarial em decorrência da transferência do obreiro, conforme evidencia a cópia da CTPS juntada às fls. 35/36, correto o r. julgado de origem que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de transferência no período compreendido entre fevereiro a novembro de 2007.” (Proc. 02661008420095020024 – Ac. 20111514538) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Ausente o representante da reclamada em audiência em que deveria apresentar defesa, a mesma é considerada revel – DOEletrônico 25/11/2011
Segundo a Desembargadora Maria de Lourdes Antonio em acórdão da 17ª Turma do TRT da 2ª Região: “É revel a reclamada, quando ausente seu representante à audiência em que deveria apresentar defesa, ainda que presente seu advogado munido de procuração. Em tal situação não cabe juntada de defesa, como pacificado pela Súmula 122 do TST.” (Proc. 02265003620095020063 – Ac. 20111513191) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

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Estudos | Das fraudes em certames de interesse público – Lei nº 12.550/2011.

http://jus.com.br/revista/texto/20873

Publicado em 01/2012

Os tribunais superiores, antes da Lei nº 12.550/11, consideraram a cola eletrônica atípica, haja vista que a referida fraude não teria enquadramento nos tipos penais à época em vigor.

Aos 16 de dezembro de 2011 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH. Em uma leitura desatenta, poder-se-ia chegar à conclusão de que esta Lei em nada modificou o campo do Direito Penal.

Sucede que, estranhamente, o legislador no corpo da referida Lei, além de tratar da matéria acima citada, acrescentou dispositivos ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou seja, criou uma nova modalidade de pena restritiva de direito, ao acrescentar o inciso V ao artigo 47 – “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos” –, e ainda criou um novo tipo penal incriminador, previsto no artigo 311-A – “fraudes em certames de interesse público”, que passa a integrar o também agora criado Capítulo V – “Das Fraudes em Certames Públicos” – do Título X.

Malgrado não haver vedação constitucional expressa, como no caso do Direito Financeiro (artigo 165, parágrafo oitavo), atendendo assim formalmente o princípio da estrita legalidade, não é recomendável que o legislador trate de matérias totalmente distintas, ainda mais se tratando de norma penal incriminadora, onde o predito princípio tem por finalidade garantir a liberdade dos cidadãos, e não acarretar insegurança jurídica, como poderia ter ocorrido na presente Lei.

Sempre houve grande polêmica envolvendo a tipificação das condutas dos agentes que se valem de meios ilícitos para obterem vantagens em certames de interesse público, como é o caso da conhecida “cola eletrônica”. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145-PB, reconheceu que a conduta designada “cola eletrônica” era penalmente atípica, pondo termo à discussão sobre a capitulação desta conduta no artigo 171, do Código Penal (crime de estelionato).

Ao que tudo indica, o legislador pretendeu tornar típicas condutas destas espécies. A Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, que se originou do Projeto de Lei da Câmara n. 79 de 2011, de iniciativa da Presidência da República, tornou típica a conduta daquele que: “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei” (artigo 311-A, “caput”).

A objetividade jurídica tutelada pela norma penal incriminadora, ou o bem jurídico a ser protegido, é a fé pública, mais especificamente a lisura na seleção de candidatos que se submetem às modalidades de certames de interesse público descritos nos incisos que seguem o “caput” do artigo 311-A.

Trata-se de um crime comum, i.e., o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, não sendo exigida nenhuma qualidade especial relativa ao sujeito ativo. Contudo, se o fato é praticado por funcionário público (artigo 327, do Código Penal), o parágrafo terceiro do artigo 311-A prevê o acréscimo de pena em um terço ao agente (causa especial de aumento de pena). A coautoria e participação, tanto do particular como do funcionário público, são admitidas, porém se um dos agentes permite ou facilita o acesso de pessoas não autorizadas à informação, responderá pela figura equiparada elencada no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo.

O sujeito passivo do crime em estudo é o Estado, entendido como a pessoa jurídica que promove o certame de interesse público fraudado. Não descartamos a hipótese do particular prejudicado com a fraude do certame, igualmente figurar como sujeito passivo do crime.

Analisando objetivamente o tipo básico (“caput”), se extrai que coexistem duas condutas puníveis alternativamente previstas. A primeira conduta consiste em “utilizar indevidamente” (fazer uso), já a segunda representa “divulgar indevidamente” (propagar, difundir). A expressão indevidamente que integra a ilicitude ou antijuridicidade da conduta típica, neste caso constitui elemento normativo do tipo.

O objeto material sob o qual recaem as condutas acima descritas se refere ao “conteúdo sigiloso” (v.g., questões de provas, gabaritos oficiais) relativo às modalidades de certames de interesse público descritos no tipo: (i) concurso público: procedimento administrativo que visa selecionar candidatos para o provimento de cargos ou empregos públicos; (ii) avaliação ou exame públicos: v.g., exame para obter a permissão ou habilitação para conduzir veículo automotor, exame para obter autorização para o registro ou porte de arma de fogo; (iii) processo seletivo para ingresso no ensino superior: engloba provas de vestibulares que conferem acesso às instituições de ensino superior públicas e privadas; (iv) exame ou processo seletivo previstos em lei: v.g., processo seletivo simplificado para a contratação pela Administração Pública de trabalhadores temporários.

Não havendo modalidade culposa, o crime é punido a título de dolo (vontade livre e consciente de utilizar ou divulgar indevidamente o conteúdo sigiloso do certame). Além disso, a norma penal incriminadora descreve alternativamente dois elementos subjetivos que representam especiais finalidades de agir (dolo específico). O primeiro consiste em “com o fim de beneficiar a si ou a outrem”, i.e., ao praticar a conduta o agente deve visar alguma vantagem indevida sobre os demais candidatos que disputam o certame, que tanto pode ser própria ou para terceiros. Há ainda a possibilidade em que o agente pratique alguma das condutas previstas no tipo com o especial fim “de comprometer a credibilidade do certame”, como quando ele pretender colocar em dúvida a lisura do certame de interesse público.

O parágrafo primeiro prevê uma figura autônoma equiparada ao tipo básico. Para a hipótese, há a previsão alternativa de duas condutas puníveis: daquele que “permite” (dar licença para; consentir em), ou daquele que “facilita” (tornar ou fazer fácil ou mais fácil), o acesso de pessoas não autorizadas à informação. Estas condutas podem ser praticadas por qualquer meio (escritos, palavras, gestos), e as informações devem se referir ao “conteúdo sigiloso” do certame público, mencionado no “caput”. Esta figura equiparada, igualmente, é punida apenas a título de dolo (vontade livre e consciente de permitir ou facilitar o acesso de pessoas não interessadas à informação relativa ao conteúdo sigiloso de certame de interesse público), prescindindo de qualquer especial finalidade de agir (dolo genérico).

O crime se consuma com a efetiva utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso das modalidades de certames de interesse público descritas no tipo (“caput”), ou com a efetiva permissão ou facilitação do acesso de pessoas não autorizadas à informação (parágrafo primeiro). Ressalta-se que há a necessidade de que as condutas recaiam sobre o “conteúdo sigiloso” do certame público. Assim sendo, na hipótese em que os agentes, sem conhecimento prévio das questões ou respostas, se utilizam de meios fraudulentos, como no caso da conhecida “cola eletrônica”, valendo-se apenas de seus conhecimentos para resolver a prova ou exame, a conduta será fatalmente atípica. Se da conduta resultar dano à Administração Pública (v.g., gastos com a realização de novo certame), restará configurada a figura qualificada no parágrafo segundo. Tratando-se de crime formal, a obtenção de qualquer benefício ou o comprometimento da credibilidade do certame seria mero exaurimento do crime, que já restará consumado. Em sendo um crime plurissubsistente, a tentativa é tecnicamente admitida.

Há duas figuras típicas que não devem ser confundidas com o crime em exame. A primeira delas está prevista no artigo 325, do Código Penal (revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação). O segundo crime está previsto no artigo 94, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (referente ao segredo de proposta apresentada em procedimento licitatório). Assim sendo, segundo o princípio da especialidade, que deve nortear os casos de confronto de crimes, o crime em estudo, previsto no artigo 311-A, do Código Penal, deve prevalecer quando a conduta envolver os certames de interesse público descritos na norma.

A princípio o novo crime não se enquadra no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo (artigo 61, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995). Sucede que, nas figuras simples (“caput” e parágrafo primeiro), será perfeitamente admitida a chamada suspensão condicional do processo (artigo 89, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995). Por derradeiro, resta anotar que o crime em estudo se processa mediante ação penal de iniciativa pública incondicionada.


BIBLIOGRAFIA

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, v. 1 e 2.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, tomo I.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomos I e II.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 1.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. 2ª ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1.

Autor

  • Advogado, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura. Especialista em Direito Público pela Universidade de Potiguar em Convênio com a Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SILVA, Marcelo Rodrigues da. Das fraudes em certames de interesse público – Lei nº 12.550/2011. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3121, 17 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20873>. Acesso em: 18 jan. 2012.

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A aplicação da jurisprudência do STJ aos contratos escolares.

A educação no Brasil é um direito definido pela Constituição, mas nem sempre é ao Estado que o cidadão recorre para tê-lo assegurado. Quando a opção é pelo ensino particular, a natureza jurídica da relação entre instituição e aluno passa ser de prestação de serviço. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem precedentes e jurisprudência consolidada sobre diversos temas relacionados à cobrança de mensalidades, reajustes e obrigações das escolas com os alunos.
O universo do ensino privado no Brasil cresceu nos últimos cinco anos. É o que revelam dados do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep). O Censo Escolar 2010 mostrou que o Brasil tinha, à época, 7,5 milhões de estudantes matriculados na educação básica privada – creche, pré-escola, ensino fundamental e médio, educação profissional, especial e de jovens e adultos. No total de estudantes, as escolas particulares ficaram com uma fatia de 14,6%. Em 2007, eram 6,3 milhões de alunos matriculados na rede privada.

Com a demanda crescente, a quantidade de escolas e faculdades particulares também se multiplicou. A Fundação Getúlio Vargas (FGV), em um estudo realizado para a Federação Nacional das Escolas Particulares (FENEP), em 2005, contabilizava 36.800 estabelecimentos de ensino privado no país.

Penalidade pedagógica

Legislação e jurisprudência são claras ao garantir que a existência de débitos junto à instituição de ensino não deve interferir na prestação dos serviços educacionais. O artigo 6º da Lei 9.870/99 diz que “são proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento”.

Os débitos devem ser exigidos em ação própria, sendo vedada à entidade educacional interferir na atividade acadêmica dos seus estudantes para obter o adimplemento de mensalidades escolares. Ainda assim, a prática é comum e o debate chega ao STJ em recursos das partes.

Em 2008, a Primeira Turma considerou nula cláusula contratual que condicionava o trancamento de matrícula ao pagamento do correspondente período semestral em que requerido o trancamento, bem como à quitação das parcelas em atraso. O relator, ministro Benedito Gonçalves, entendeu que a prática constitui penalidade pedagógica vedada pela legislação.

“Ao trancar a matrícula, o aluno fica fora da faculdade, não frequenta aulas e não participa de nenhuma atividade relacionada com o curso, de modo que não pode ficar refém da instituição e ver-se compelido a pagar por serviços que não viria receber, para poder se afastar temporariamente da universidade”, afirmou o ministro.

O ministro não nega que o estabelecimento educacional tenha o direito de receber os valores que lhe são devidos, mas reitera que não pode ele lançar mãos de meios proibidos por lei para tanto, devendo se valer dos procedimentos legais de cobranças judiciais (REsp 1.081.936).

Retenção de certificado

A inadimplência também não é justificativa para que a instituição de ensino se recuse a entregar o certificado de conclusão de curso ao aluno. O entendimento foi da Segunda Turma, que enfrentou a questão em 2008, no julgamento de um recurso de um centro universitário de Vila Velha (ES).

O relator foi o ministro Mauro Campbell. A instituição alegava que a solenidade de colação de grau não seria abrangida pela proteção legal, sendo que sua proibição não seria penalidade pedagógica. Mas para o ministro, a vedação legal de retenção de documentos escolares abrange o ato de colação de grau e o direito de obter o respectivo certificado (REsp 913.917).

Multa administrativa

Os alunos de escolas particulares são consumidores na medida em que utilizam um serviço final. Já as escolas e faculdades particulares podem ser consideradas fornecedoras, pois são pessoas jurídicas que oferecem o ensino. Assim, sujeitam-se também ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) e aos órgãos de proteção.

Em 2010, a Primeira Turma decidiu restabelecer uma multa aplicada pelo Procon de São Paulo contra a mantenedora de uma escola que reteve documentos para transferência de dois alunos, por falta de pagamento de mensalidades. O relator foi o ministro Luiz Fux, que hoje atua no Supremo Tribunal Federal (STF).

No caso, o Procon/SP instaurou processo administrativo contra a escola, que resultou na aplicação de uma multa de R$ 5 mil, seguindo o artigo 56 do CDC. A escola ajuizou ação para que fosse desobrigada do pagamento da multa, tendo em vista que, em audiência judicial de conciliação, ela entregou a documentação e os devedores comprometeram-se a pagar os débitos.

No julgamento do recurso do Procon/SP, o ministro Fux destacou que acordo entre o consumidor e o prestador de serviços, ainda que realizado em juízo, não afasta a multa, aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor, no exercício do poder de punição do Estado. Isso porque a multa não visa à reparação de dano sofrido pelo consumidor, mas à punição pela infração (REsp 1.164.146).

Atuação do MP

O STJ reconhece a legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública onde se discute a defesa dos interesses coletivos de pais e alunos de estabelecimento de ensino. São diversos os recursos que chegaram ao Tribunal contestando a atuação do MP nos casos em que se discute, por exemplo, reajuste de mensalidades. A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido (REsp 120.143).

Impontualidade vs. inadimplência

O aluno, ao matricular-se em instituição de ensino privado, firma contrato em que se obriga ao pagamento das mensalidades como contraprestação ao serviço recebido. Mas o atraso no pagamento não autoriza a aplicação de sanções que resultem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (artigo 5º da Lei 9.870/99).

Esse é o entendimento do STJ. A universidade não pode impor penalidades administrativas ao aluno inadimplente, o qual tem o direito de assistir a aulas, realizar provas e obter documentos.

A Segunda Turma reafirmou esta tese na análise de um recurso interposto por uma universidade de São Paulo. Naquele caso, a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou, porém, que o STJ considera que a falta de pagamento até 90 dias é, para efeito da lei, impontualidade. Só é inadimplente o aluno que exceder esse prazo. Assim, a entidade está autorizada a não renovar a matrícula se o atraso é superior a 90 dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas. “O aluno que deve uma, duas, três ou quatro prestações, para evitar a pecha de inadimplente, deve quitá-las no prazo de 90 dias”, alertou a ministra no julgamento (REsp 725.955).

Pai devedor

Noutro caso, a Segunda Turma manteve decisão que garantiu a uma aluna a rematrícula no curso de Direito. A faculdade havia negado a renovação porque o pai da estudante, aluno do curso de Ciências Contábeis na mesma instituição de ensino, estava com mensalidades em atraso. No STJ, o recurso do centro universitário alegava que como os pais são, via de regra, os representantes capazes dos alunos, o impedimento previsto em lei deveria ser aplicado ao caso.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, considerou que a inadimplência não se referia à aluna, mas a terceiro, e por isso deveria ser afastada a exceção que possibilita o impedimento à renovação de matrícula prevista na Lei 9.870/99 (REsp 1.096.242).

O STJ também já definiu que é da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de instituição particular de ensino que nega a renovação de matrícula de aluno inadimplente (REsp 883.497).

Carga horária

Em um julgamento ocorrido em 2011, a Quarta Turma decidiu que, mesmo após a colação de grau, os alunos ainda podem exigir indenização por carga horária do curso não ministrada pela instituição de ensino. A ação foi movida por ex-alunos da Fundação Universidade do Vale do Itajaí (Univali), de Santa Catarina, para obter ressarcimento por horas-aula não ministradas. O relator do recurso é o ministro Luis Felipe Salomão.

Os alunos teriam pago o equivalente a 20 créditos em aulas do 5º período do curso de direito, mas foram ministradas aulas equivalentes a 16 créditos. Em primeira instância, eles tiveram sucesso, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catariana (TJSC) considerou que, com a colação de grau, os estudantes teriam aberto mão de seus direitos.

O ministro Salomão destacou em seu voto que no processo fica claro que não foram prestadas as 3.390 horas-aula previstas para o curso e pagas pelos alunos. “O quê se verifica no caso é que a recorrida [Univali] se comprometeu em prestar um serviço, recebeu por ele, e não cumpriu com o avençado”, apontou. O relator observou que houve resistência dos alunos e que, em nenhum momento, abriram mão de seus direitos. Não houve remissão ou perdão da dívida, já que não se demonstrou o ânimo de se abandonar o débito – a jurisprudência do Tribunal é nesse sentido (REsp 895.480).

Cobrança integral

Em 2002, o STJ analisou um recurso em que um aluno de Minas Gerais contestava a cobrança da semestralidade integral quando estava matriculado em apenas uma disciplina do curso de engenharia. O caso foi julgado na Quarta Turma.

Os ministros entenderam que deveria ser respeitada a equivalência entre a prestação cobrada do aluno e a contraprestação oferecida pela escola. “Se falta apenas uma disciplina a ser cursada, não pode ser exigido o pagamento de semestralidade integral, embora não se exija, nesse caso, a exata proporcionalidade”, afirmou em seu voto o relator, ministro Ruy Rosado, já aposentado.

A Turma ressaltou que não se impunha a proporcionalidade entre o número de cadeiras e o valor da prestação. Para os ministros, no caso de inscrição em apenas uma disciplina deve-se considerar o fato de que a escola deve manter o integral funcionamento das suas dependências, o que justifica a cobrança de um valor maior, além do que corresponderia à exata proporcionalidade de uma matéria (REsp 334.837).

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Vinhos podem ser comercializados sem o selo de controle da Receita Federal.

Vinhos nacionais e importados podem ser comercializados dentro do território brasileiro, por empresas filiadas à Associação Brasileira dos Exportadores e Importadores de Alimentos e Bebidas (Abba), sem o selo de controle da Receita Federal. O presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, negou pedido de suspensão de segurança impetrado pela Fazenda Nacional, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1).

Pargendler manteve suspensa a exigência do selo por considerar que não há grave perigo de lesão ao interesse público nem provas de grave lesão à ordem e à economia públicas pela não utilização de selos de controles em vinhos.

O selo passou a ser obrigatório para os vinhos por força da IN-RFB nº 1.026/2010, com as alterações da IN-RBF nº 1.065/2010. A Abba impetrou mandado de segurança preventivo coletivo contra a exigência.

O juízo federal de primeiro grau concedeu liminar para suspender a obrigatoriedade do selo. Essa decisão foi suspensa pelo presidente do TRF. Posteriormente veio a sentença no mandado de segurança, confirmando a primeira liminar que declarou o selo ilegal, o que motivou novo recurso da União. Por fim, a Corte Especial do TRF1 manteve a sentença que concedeu segurança à Abba.

No pedido de suspensão de segurança dirigido ao STJ, a União alegou que a decisão provoca grave lesão à ordem por interferir na fiscalização e controle do comércio de vinhos em todo país. Para a Fazenda, a manutenção da decisão acarreta a inutilidade do mecanismo de controle por meio da selagem, uma vez que a ausência do selo não significa que a empresa não cumpra com suas obrigações – pois pode apenas ter sido beneficiada pelo mandado de segurança – provocando insegurança no mercado de consumo.

A Fazenda sustenta ainda que a decisão provoca grave efeito multiplicador, pois, ao suspender o uso do selo aos associados da Abba, incentiva as demais associações a apresentarem demandas idênticas, inviabilizando assim, a fiscalização.

No julgamento do pedido, Pargendler lembrou que o reconhecimento da grave lesão a interesse público não pode ser subjetivo. “Ou a alegação está confortada por ser um dado notório da realidade ou deve ter como suporte alguma prova pré-constituída”, ponderou o ministro. Para ele, não é o que ocorre no caso, uma vez que o pedido não evidencia sequer algum estudo feito pela Fazenda demonstrando que a falta de exigência do selo gere grande evasão de tributos na importação de vinhos.

SS 2537

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Delegado condenado por roubo e tentativa de sequestro continua com aposentadoria bloqueada.

Está mantida a decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) que confirmou a suspensão dos proventos de aposentadoria por invalidez e o bloqueio de valores creditados na conta de um delegado federal do Rio de Janeiro, condenado a 17 anos por roubo e tentativa de sequestro. O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, indeferiu petição apresentada pela defesa, considerando não competir à Corte o processamento e julgamento do caso.
Segundo denúncia do Ministério Público, o delegado e outras duas pessoas, com bonés e uniformes identificados como da Polícia Federal, abordaram um empresário em avenida da Barra da Tijuca, fingindo que efetuavam prisão, mas com o intuito verdadeiro de sequestrá-lo. Acabaram roubando o carro e R$ 30 mil da vítima.

Em primeira instância, o juiz determinou a pena de 17 anos e seis meses de reclusão. Como o delegado não foi localizado após a sentença, o juiz decidiu também suspender os proventos de sua aposentadoria e bloquear os valores que viessem a ser creditados em sua conta no Banco do Brasil. A defesa apelou da condenação, mas o TRF2 manteve a sentença, apenas diminuindo em quatro meses o tempo de reclusão. A parte da sentença que tratava do bloqueio dos proventos também foi mantida.

Em mandado de segurança impetrado no STJ, com pedido de liminar, o advogado disse ter sido contratado pela família do policial aposentado. Segundo ele, a decisão que suspendeu os proventos e determinou o bloqueio é completamente ilegal, ofendendo o direito líquido e certo do impetrante aos valores de sua aposentadoria.

“A família nunca teve outra fonte de renda e hoje sobrevive de trabalhos informais, encontrando-se à beira da miséria”, acentuou o advogado. Alegou que o Ministério Público não pediu o bloqueio e que o juiz não poderia, portanto, ter determinado a medida. Diante disso, a defesa requereu a concessão da segurança para suspender o bloqueio judicial.

O pedido, porém, foi negado. O ministro Ari Pargendler indeferiu a petição por considerar que o STJ não é competente para examinar o caso, segundo a súmula 41, que estabelece: “O STJ não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.”

MS 18033

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Mantida readmissão de concursados exonerados e substituídos por temporários em Santa Catarina.

O município de Timbé do Sul (SC) não conseguiu suspender os efeitos de mandado de segurança concedido para servidores públicos exonerados em 2010. Para o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, a readmissão dos 88 concursados não põe em risco a ordem econômica municipal, porque suas vagas foram logo ocupadas por 81 temporários, 21 comissionados e oito secretários.
Segundo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), os motivos determinantes da exoneração não existem e são insuficientes para o ato. “Fica evidente que a motivação do Chefe do Executivo – a suposta inviabilidade orçamentária – não existia na realidade”, afirma a decisão local.

“É nítida a ausência de interesse público a justificar o ato do prefeito, porque não foi demonstrada a veracidade de nenhum dos motivos explicitados para sua conduta”, acrescenta o acórdão do TJSC. “O que se verifica (…) é que o administrador simplesmente decidiu exonerar os servidores e levou a cabo seu intento, desconsiderando inúmeros princípios e regras que regem a boa Administração”, completa o TJSC.

Timbé do Sul alegava que o pagamento dos servidores – estimados em R$ 2 milhões, considerando remuneração e encargos – deixaria os cofres municipais sem recursos para prestar serviços de saúde e educação à população, afetada por sérias inundações.

O ministro Ari Pargendler, porém, concordou com o TJSC. Segundo o presidente do STJ, a decisão aponta fatos que negam as alegações do município em relação aos riscos à ordem pública e finanças locais.

“É que para preencher as vagas decorrentes da exoneração dos servidores foram celebrados contratos temporários de trabalho, a indicar a necessidade do serviço e a existência de dotação orçamentária para o pagamento dos serviços prestados”, concluiu.

SS 2539

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Pareceres sobre administração pública

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Assunto: Requerimento de reequilíbrio de preços – Licitação modalidade Pregão Presencial

A Procuradoria Juridica foi instada a se manifestar acerca do requerimento formulado pela xxxx, acerca do reajuste de 12% para os medicamentos cotados na licitação modalidade Pregão Presencial nº xxxx.

Há que se consignar algumas informações relevantes:

O reequilíbrio econômico-financeiro de contratos públicos já conta com previsão expressa legalmente.

O art. 65 da Lei 8.666/93, de Licitações e Contratos Públicos, diz:

“Art. 65 – Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – Por acordo das partes:

(..)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou , ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.”

O texto da Lei é claro: a situação inicialmente pactuada entre contratante e contratado deverá permanecer durante todo o ajuste, devendo ser recomposta sempre que alterada diante de fatos imprevisíveis.

Na verdade, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é garantia constitucional:

Art. 37. (…)

“XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Resta saber ou definir qual o instante que caracteriza o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Analisando a documentação acostada ao pedido formulado, é cristalino que houve aumento nos valores dos medicamentos adquiridos pelo requerente para atender à Administração Pública.

Além disso, demais aumentos como reajustes salariais, também impactam no preço final dos produtos cotados.

Assim, entendemos tal equilíbrio econômico-financeiro já foi afetado.

Cabe ainda discutir o índice de reajuste adequado ao caso em questão.

Os documentos apresentados não deixam dúvidas de que o reajuste de 12% (doze por cento) está adequado ao caso concreto, sendo o índice de reajuste pleiteado adequado com a realidade, e devendo ser acatado pela Administração Pública.

Assim, S.M.J., esta Assessoria opina pela elaboração de termo aditivo para corrigir o preço dos medicamentos cotados na Licitação modalidade Pregão Presencial nº xxxxx, nos termos do requerimento formulado, por entender que este é o índice adequado para a questão em voga.

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Assunto: Exigência de Certidões Negativas de Débitos Trabalhistas nos processos de licitação a partir de janeiro de 2012.

A Procuradoria Municipal tomou conhecimento da sanção da Lei 12.440/11, que cria a Certidão Negativa de Débito Trabalhista. O documento servirá para empresas comprovarem que estão em dia com a Justiça do Trabalho e junto à Administração Pública nos processos de licitação. A lei entra em vigor a partir de janeiro de 2012.

A nova lei altera a Consolidação das Leis do Trabalho, criando uma certidão sobre condenações pela Justiça do Trabalho não cumpridas pelos empresários. Serão considerados inadimplentes os empregadores que não obedecerem sentenças ou acordos judiciais, além dos que não pagarem os honorários e custas processuais. O novo texto também altera a Lei 8.666/93, a Lei das Licitações, para que a CNDT seja parte da documentação exigida para participar em processos licitatórios.

Desta forma, torna-se imprescindível a exigência, em todos os editais de licitação, e em qualquer modalidade (inclusive dispensa e inexigibilidade), da Certidão Negativa de Débito Trabalhista, e a sua não exigência configurará crime contra a Lei de Licitações e infração disciplinar administrativa.

Assim, esta Procuradoria encaminha aos setores de Administração, Finanças, Licitações e Gabinete o presente parecer, acompanhado de cópia da Lei 12.440/11, para conhecimento e aplicação das medidas que se fizerem necessárias.

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Assunto: Pedido de licença da servidora Vitalina Camargo.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar a pedido do Exmo. Sr. Prefeito Municipal acerca do pedido de licença para desempenho de mandato classista da servidora Vitalina Camargo.

Há que se consignar algumas informações.

A Lei Municipal nº 02/1991, em seu artigo 92, regulamenta o direito da referida licença.

No teor da lei:

Art. 92- é assegurado ao servidor o direito a licença para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional ou estadual, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão, com a remuneração do cargo efetivo, contando-se o tempo de afastamento como de exercício efetivo, exceto para promoção por merecimento.

§ 1º – Somente poderão ser licenciados, servidores eleitos para cargos de direção ou representação nas referidas entidades, até o máximo de 3 (três) por entidade.

§ 2º – A licença terá duração igual à do mandato, podendo ser prorrogada, no caso de reeleição, e por uma única vez.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pelo deferimento do pedido de licença da servidora Vitalina Camargo, por estarem presentes os requisitos legais adequados ao caso.

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SUMULA: Pedido de reconsideração do servidor contra decisão que indeferiu requerimento de licença para tratar de interesses particulares. Posse em outro cargo público. Inacumulabilidade. Aplicação do art. 45, VIII da Lei Municipal nº 02/1991 para declarar vacância do cargo.

Em primeira mão é importante constar aqui que o instituto da concessão de licença para o tratamento de assuntos particulares não pode ser concedido com efeito retroativo. Isto porque a licença só é concedida com concordância e conveniência da Administração.

O servidor, após pleitear a licença, deve aguardar a decisão da administração, exercendo suas funções normalmente. Isso porque, caso seja negado o pleito, em nada será afetada a situação do funcionário, que continuará a exercer suas funções normalmente. Assim sendo, é impossível a concessão com efeito retroativo.

Temos, por analogia, uma situação semelhante ao do ato da aposentadoria onde o servidor tem que aguardar o ato de aposentação.

O presente processo já passou pela análise dessa Consultoria Jurídica que assim concluiu, à fl. 28:

“a vacância é uma decorrência da posse em outro cargo, devendo ser declarada a exoneração, com efeito retroativo. Uma vez que o servidor não é mais ocupante do cargo anterior, torna-se descabida a concessão da referida licença, prevista no art. 5º, da Lei/DF nº 1.864/98 (fl. 20). O instituto da vacância só se aplica a servidor do DF que passa a ocupar outro cargo na área distrital, porque fora dessa hipótese não tem direito à recondução, prevista no art. 29, item I, da Lei nº 8.112/90, mas em tal circunstância operou-se a exoneração, de ofício e com efeito declaratório ex tunc. Ademais, servidor licenciado continuaria detentor de cargo e a acumulação seria ilícita, até porque ao tomar posse teria declarado não ocupar outro cargo acumulável. Assim, o parecer desta Consultoria Jurídica é pelo indeferimento do pedido de licença formulado pelo ex-servidor.”

A proibição constante da Carta Política não é limitada aos casos de acúmulo de remuneração. O vínculo com a administração é que é proibido, senão vejamos entendimento da e. Suprema Corte:

“RE-180597 / CE – Relator Ministro ILMAR GALVAO

Publicação DJ DATA-27-3-98 PP-18 Julgamento 18.11.1997 – 1ª Turma

Ementa: Servidor público. Acumulação de dois cargos de enfermeiro. Art. 17, § 2º, do adct/88. Licença para trato de interesses particulares.1 – O FATO DE O SERVIDOR ENCONTRAR-SE LICENCIADO PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES NÃO DESCARACTERIZA O SEU VÍNCULO JURÍDICO, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor. 2 – A Corte de origem limitou-se a interpretar a norma constitucional de natureza transitória, fazendo-o de forma razoável, sem ampliar direito que a Carta concedeu, excepcionalmente, aos profissionais de saúde que estivessem em situação de acumulação à época de sua promulgação. Vale dizer, a norma especial contempla a acumulação e afasta a incidência da regra geral que manteve vedada a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos tanto na administração direta como na administração indireta ou fundacional (incs. XVI e XVII do art. 37). 3 – Recurso extraordinário não conhecido.”

Com isso, resta claro que a inacumulabilidade é referente ao cargo e não só aos vencimentos. Essa interpretação segue toda a linha da normalidade do bom senso.

Nesse caso, opina essa Consultoria Jurídica, recomenda seja declarada a vacância do cargo pelo período em que durar o est.

É o parecer, s.m.j.

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O PL 017/2011, que possui a seguinte súmula: “Institui o Fundo Especial da Câmara Municipal de Mandirituba – FEC-MTBA, e dá outras providências”, foi apresentado para votação.

Porém, entendemos que o referido projeto possui vicio de legalidade, pelos motivos a seguir elencados.

Os motivos que ensejam a rejeição do Projeto de Lei constam da própria Justificativa apresentada ao PL.

O artigo 49 da Instrução Normativa nº 11/2007 do Tribunal de Contas do Paraná fala em:

“Art. 49 – O Poder Legislativo Municipal poderá constituir, mediante lei específica, fundo especial com as economias de recursos recebidos para o custeio das despesas do exercício, nos termos do previsto nos arts. 167, IX da Constituição Federal e 71 da Lei n° 4.320/64.

§ 1° – Necessariamente vinculado a despesas de capital que não possam ser absorvidas pelos recursos da programação orçamentária anual e nem o limite assegurado comporta o gasto num único exercício orçamentário, a criação do fundo especial deverá estar amparada em processo devidamente formalizado com elementos de motivação inicial; plano de investimento compatível com as Leis do Plano Plurianual e de Diretrizes Orçamentárias; demonstração da viabilidade e projetos técnicos e jurídicos.

(…)

§ 6° – Após concluído o objeto justificador de sua criação, a sobra de recurso do fundo especial apurado em balanço será devolvida ao Poder Executivo. (grifos nossos)

Ou seja: há a necessidade imperiosa de existir um objeto definido e específico para a criação do fundo.

A partir do momento em que o artigo 1º do Projeto de Lei fala em “tem por objetivo a construção e implantação da nova sede da Câmara de Vereadores do Município de Mandirituba e/ou reforma e ampliação do edifício da sede atual”, fica cristalino que não há um único objeto, já que a interpretação do texto permite concluir que há a possibilidade de construir uma sede nova E reformar e ampliar a atual sede (que, destaque-se, não é da Câmara, e sim apenas cedida pelo Poder Executivo Municipal – vide Lei Municipal 620/2011).

Mais: o Projeto de Lei é contraditório, pois enquanto o artigo 1º fala em construção da nova sede e/ou reforma e ampliação da atual sede, o artigo 2º fala apenas em construção e implantação da nova sede.

Ainda: Não houve a apresentação do processo devidamente formalizado com elementos de motivação inicial; do plano de investimento compatível com as Leis do Plano Plurianual e de Diretrizes Orçamentárias; e a demonstração da viabilidade e projetos técnicos e jurídicos, como exige o parágrafo 1º do artigo 49 da Instrução Normativa 11 do Tribunal de Contas, o que, posteriormente e na possibilidade de aprovação do presente Projeto de Lei, pode implicar em reprovação das contas do Poder Legislativo municipal.

Além disso, o parágrafo 2º do artigo 2º fala que os bens adquiridos com o fundo serão incorporados ao patrimônio da Câmara Municipal de Mandirituba, o que é vedado, já que o artigo 23 da Constituição Federal fala que compete ao município conservar o patrimônio público, o que, por conseqüência, permite concluir que a Câmara Municipal não possui autonomia e legitimidade para ter patrimônio próprio.

A própria Lei Orgânica Municipal, em seu artigo 122, prevê que à Câmara cabe apenas administrar os bens empregados a serviço dela, e não adquirir bens.

Na mesma esteira, aplicando-se um paralelo à justificativa apresentada (Lei Complementar nº 113/2005 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas), conclui-se também que a criação do fundo dependeria de prévia alteração na Lei Orgânica Municipal que permitisse tal criação, o que não foi realizado.

Desta forma, nosso parecer é pela rejeição do presente Projeto de Lei.

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Assunto:  Participação de licitantes com vinculo de parentesco com membros da administração direta municipal.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar sobre a possibilidade de participação de licitantes com vinculo de parentesco com membros da administração direta municipal.

Necessário se faz algumas considerações preliminares.

A Lei Federal nº 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações, em seu artigo 9º, prevê uma série de impedimentos relacionados à participação nos procedimentos licitatórios. Todavia, em decorrência do constante alargamento hermenêutico em face dos princípios da moralidade e isonomia, tem-se colocado, seja através de disposições editalícias, seja através de decisões judiciais, a relação de parentesco entre o participante da licitação e algum membro da entidade promotora do certame como fator objetivo de impedimento à participação.

Ao estabelecer a relação de parentesco, de per si, como causa de impedimento, estar-se-ia ampliando o rol de impedimentos previsto no art. 9º da Lei nº 8.666/93. Neste particular, só o Poder Legislativo, e mais ninguém, poderá regular a matéria, sob pena de ofensa direta ao disposto no art.22, XXVII, do Texto Magno. Assim, presentes os pressupostos lógico – pluralidade de objetos e de ofertantes; jurídico – atendimento ao interesse público; e fático – presença de vários interessados em disputar o certame, nada poderá invalidar, do ponto de vista jurídico, a licitude e a legitimidade do certame licitatório. O contrário disso seria empreender interpretação inconstitucional de leis constitucionais.

Destarte, qualquer interpretação tendente a restringir a participação de interessados em hipótese não prevista em lei, restará inadequada, por afrontar o princípio da isonomia e o postulado da legalidade, consagrado no inciso II, art. 5º, da Constituição da República: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Em resumo, o vínculo de parentesco, por si só, não pode servir de justificativa para impedir que determinada pessoa participe de um certame licitatório, visto que: a) não há previsão expressa contida em lei quanto ao impedimento de participação de pessoa física ou de pessoa jurídica da qual seja integrante sócio que possua relação com membro da entidade promotora da licitação; b) não se pode presumir, sem qualquer ato ou fato objetivamente provado, a existência de vício no certame resultante de hipotética influência decorrente da relação de parentesco.

Para evitar questionamentos acerca da lisura dos certames licitatórios desta administração, recomendamos a inclusão no edital do certame o impedimento de empresas que possuam participação direta do Prefeito, do Vice-Prefeito e do Presidente da Comissão de Licitação, de seus cônjuges e de seus parentes de primeiro grau (pai, mãe e filhos); Quanto aos Secretários municipais, a vedação se dará apenas quando estes, ao solicitar a abertura do certame, possuam o vínculo indicado neste parágrafo com a empresa que participará do certame solicitado.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela possibilidade de parentes de servidores ou de ocupantes de cargo eletivo participar de processo licitatório, conforme explanado.

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Assunto: Pagamento de Adicional de Insalubridade.

A Procuradoria Municipal foi instada, através do Memorando nº 079/2009 do Diretor do Departamento de Recursos Humanos, a se manifestar sobre a concessão de adicional de insalubridade para os servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão da Secretaria Municipal de Saúde.

Necessário se faz algumas considerações preliminares.

Os servidores do Município de Mandirituba são regidos pelo Estatuto dos Servidores (Lei nº 02/1991), e não pelo regime celetista (CLT).

Desta forma, as regras, direitos e deveres dos servidores decorrem do Estatuto Municipal, e não da CLT, o que torna inaplicável, em partes, o artigo 192 da CLT.

Por outro lado, o artigo 72 da Lei Municipal nº 02/1991 é cristalino em sua redação:

Art. 72 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.

Assim, em um primeiro momento, poderíamos concluir que somente servidores efetivos fariam jus ao adicional.

Porém, o artigo 4º da mesma Lei Municipal nº 02/1991 é cristalino quando afirma que “os funcionários em exercício de cargo em comissão serão equiparados – no que concerne a direitos, obrigações e fins previdenciários – aos cargos de provimento efetivo…

Ademais, cabe destacar que o Adicional de Insalubridade decorre não do cargo ou função ocupada, mas sim da condição do local de trabalho. Como o próprio nome diz, insalubre é algo não salubre, doentio, que pode causar doenças ao trabalhador por conta de sua atividade laboral.

A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.

Assim, são consideras insalubres as atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos.

A discriminação dos agentes considerados nocivos à saúde bem como os limites de tolerância mencionados estão previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, com alterações posteriores.

Para caracterizar e classificar a insalubridade, em consonância com as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho, far-se-á necessária perícia médica por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego.

Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.

É preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-15.

Quanto ao direito dos Agentes Comunitários em perceber o benefício (memorando nº 082/2011 do Recursos Humanos), entendemos que a Lei nº 11.350/2006, que regula as atividades de Agente Comunitário, não concede a estes tal direito.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho entende que, por ser um atendimento fora do hospital e não permanente, não seria devido o pagamento de tal adicional:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE. NECESSIDADE. A atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para a percepção do adicional de insalubridade, há necessidade de classificação da atividade insalubre na relação oficial pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial (Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1). Como bem asseverado pelo TRT, o laudo pericial é o único meio de prova constante dos autos, pois nenhuma outra prova documental ou oral foi produzida. Embora nele se reconheça que os Reclamantes ficavam expostos aos agentes biológicos insalubres constantes da NR 15, em seu anexo 14, da Portaria nº 3214/73, o perito é claro ao dizer que a atividade exercida não se enquadra na referida norma, pois não ficou caracterizado o contato permanente com tais agentes, sendo que o local de contato com os doentes era na residência dos mesmos, o que não é previsto pela citada Portaria. Sendo esse caso retratado nos autos, é improcedente o pedido de percepção do adicional de insalubridade.(TST, 5ª Turma, RR-66500-77.2009.5.09.0092).

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pelo direito dos servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão em receber Adicional de Insalubridade, ressaltando, porém, que cada caso deverá ser precedido de competente avaliação das condições de trabalho para a concessão do adicional; Na mesma linha, entende que não é devido Adicional de Insalubridade aos Agentes Comunitários, conforme explanado.

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Assunto:  Contagem de tempo de licença para tratamento de saúde para efeitos de progressão na carreira.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar sobre a possibilidade de contagem de tempo de licença para tratamento de saúde para efeito de progressão funcional.

Necessário se faz algumas considerações preliminares.

A Lei Municipal nº 239/2001 alterou o artigo 20 da Lei Municipal nº 76/96, estipulando que o prazo para promoção será de 4 (quatro) anos de efetivo exercício.

Efetivo exercício, na definição prevista no artigo 18 da Lei Municipal nº 02/1991, é “efetivo desempenho das atribuições do cargo”.

Ademais, o artigo 102 da Lei Federal nº 8.112/90 define como sendo de efetivo exercício a licença para tratamento de saúde até 24 (vinte e quatro) meses.

Semelhante redação há em nossa Lei municipal (02/91), em seu artigo 102:

Art. 102 – Além das ausências do serviço, prevista no Art. 97 desta Lei, são considerados de tempo de contribuição os afastamentos em virtude de:

(…)

VII – licença:

(…)

b) para tratamento da própria saúde, até 2 (dois anos);

Desta forma, não pode ser considerado como efetivo exercício o afastamento para tratamento de saúde por mais de dois anos.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela possibilidade de ser contado o período de afastamento para tratamento de saúde apenas se tal afastamento for inferior a dois anos, para todos os efeitos legais, inclusive de promoção na carreira, conforme explanado.

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Assunto: Cessão de servidor para o Conselho Tutelar.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através do Memorando nº. 063/2010 da Secretaria de Administração, acerca da possibilidade de atender a requerimento do Conselho Tutelar para cessão de motorista para ficar a disposição do Conselho duas noites por semana e um final de semana por mês.

Há que se consignar algumas informações.

Preliminarmente, há que se destacar que a função do Conselheiro Tutelar está prevista, originalmente, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº. 8.069/1990), possuindo regulamentação através de lei municipal (Lei nº. 119/1997).

Não se discute a relevância do trabalho do Conselho Tutelar, tanto que o artigo 20 da Lei nº. 119/97 afirma que o Conselho deverá ter “recursos materiais e humanos” necessários para o bom desempenho de suas atribuições.

Desta forma, a Lei obriga a este Ente Público a concordar com o pedido de cessão de um motorista, mesmo que tal cessão possa ser questionável moralmente, já que os Conselheiros Tutelares, eleitos recentemente, não podiam alegar ignorância da necessidade de habilitação para poder utilizar o veículo que está a disposição do Conselho para a realização de suas atribuições, entendendo, ainda, que tal exigência (habilitação para condução de veículo automotor) poderia e deveria ter sido elencado como requisito para exercício da função.

Ainda assim, há outras questões legais a serem respeitadas, caso esta Administração concorde com o pedido do Conselho Tutelar.

Primeiramente, é imprescindível que o servidor cedido ao Conselho seja ocupante de cargo efetivo na administração municipal, já que, como definido em parecer anterior (nº. 268/2009), “não se há de falar em pagamento de “horas extraordinárias” ou “compensação por horas-extra”, porque o exercício daquelas funções – de confiança – exclui o cumprimento de carga horária específica, diariamente cumprida e controlável (controle de “ponto”), justamente por ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação, o que implica na obrigação do servidor provido em comissão de desempenhar os deveres de direção e/ou chefia que, necessariamente, não podem e não estão subordinados à carga horária. Isto significa que o exercente de tais funções poderá em um dia realizar uma elevada carga horária e, em outra, a compensará, automaticamente, pois seu cargo – e suas atribuições – não se afeiçoam ao “registro de ponto” e de cumprimento de carga horária regular e uniforme, como ocorre com os demais cargos e empregos públicos”, ou seja, ocupante de cargo de provimento em comissão não poderá ser designado para tal atribuição.

Além disso, como foi solicitado especificamente um “motorista” para atender as necessidades específicas de um Conselheiro Tutelar, somente poderá ser designado para tal atribuição servidor efetivo cujo cargo atual seja de motorista, visto que, em caso de um acidente com o carro do Conselho Tutelar (que é, em estrita análise, propriedade do Município de Mandirituba), não se poderá imputar responsabilidade ao servidor pelo fato, por este estar em desvio de função.

Considerando, ainda, o ônus da cessão de tal servidor, com o pagamento de horas extras ou com a ausência deste pela compensação, e pelo fato de apenas um conselheiro não estar habilitado para conduzir veículos automotores, seria recomendável que a administração incentivasse a este conselheiro tomar as medidas necessárias para a sua habilitação, visto que não havia previsão no Orçamento 2010 de tal aumento de despesa (horas extras para o servidor cedido) para o Conselho Tutelar, podendo ser considerado, em criteriosa análise, ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, por aumentar despesas sem a correspondente receita.

Por fim, é necessário ainda respeitar as mesmas restrições previstas no artigo 140 da Lei Federal nº. 8.069/90 (Art. 140. São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhado, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado), pois o espírito da Lei objetiva evitar envolvimentos pessoais dentro do Conselho que possa promover conflitos ou concentração de poderes ou, ainda, aumento do natural risco decorrente do exercício de atividade que envolve conflitos familiares.

Desta forma, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela possibilidade de cessão de servidor para o Conselho Tutelar, desde que observados os argumentos deste parecer.

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ASSUNTO: Consulta sobre  os critérios legais que determinam a composição do centro de custo do magistério, para fins de destinação de, pelo menos, 60% dos recursos do FUNDEB.

Preliminares

A Secretaria Municipal de Educação de Mandirituba, protocola consulta com o intuito de analisar os critérios legais que determinam a composição do centro de custo do magistério, para fins de destinação de, pelo menos, 60% dos recursos do FUNDEB, preliminarmente nos termos a seguir transcritos:

“Considerando que:

– o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB, destina recursos para o financiamento da Educação Básica, contemplando todos os seus níveis, etapas, modalidades e tipos de estabelecimento de ensino;

– pelo menos sessenta por cento dos recursos anuais totais do FUNDEB, no âmbito de cada estado e no Distrito Federal, serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da Educação Básica em efetivo exercício na rede pública;

Formulamos a seguinte consulta:

Para fins da destinação de pelo menos sessenta por cento dos recursos anuais totais do FUNDEB, no âmbito municipal, como deve ser entendida os critérios legais que determinam a composição do centro de custo do magistério, para fins de destinação de, pelo menos, 60% dos recursos do FUNDEB”?

A respeito do assunto são muitas as dúvidas ainda existentes, a justificarem a consulta ora formulada.”

II – PARECER

A Emenda Constitucional nº 53, de 2006, deu nova redação aos artigos 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e, com destaque, ao artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que está no mérito da questão, dispõe:

  • no caput, sobre a subvinculação, para “manutenção e desenvolvimento da Educação Básica e a remuneração condigna dos trabalhadores da educação”, de parte dos recursos da vinculação estabelecida no artigo 212 da Carta de 1988, para “manutenção e desenvolvimento do ensino”;
  • no seu inciso I, a criação do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação;
  • inciso XII, sobre a subvinculação não inferior a 60% (sessenta por cento) dos recursos de cada Fundo referido no inciso I, destinada ao pagamento dos “profissionais do magistério da Educação Básica” em efetivo exercício.

No o artigo 206, CF, trata dos princípios com base nos quais deve ser ministrado o ensino, onde desses princípios, cabe destacar:

  • “valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas”;
  • “piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal”.

Também introduzido pela EC nº 53, de 2006, o artigo 206 passou a ter a seguinte redação:

“A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da Educação Básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Para elucidar a questão específica das categorias de trabalhadores em educação, preliminarmente cabe transcrever a análise postada no Parecer do Conselho Nacional de Educação, Nº 24/2007- CNE/CEB:

“Do ponto de vista formal, o texto constitucional, nos artigos parcialmente reproduzidos acima, nos coloca diante de três denominações distintas, relacionando-as à consulta em apreciação: trabalhadores da educação, profissionais da educação e profissionais do magistério, sem e com adjetivação de “público”, “escolar”, “escolar público” e “básica”. Tenha-se presente, ainda, que anteriormente à criação do FUNDEB, com o FUNDEF criado pela EC nº 14, de 1996, no mesmo artigo 60 do ADCT as referências eram: “valorização do magistério”, como parte da denominação dada a esse Fundo; pagamento dos “professores do Ensino Fundamental”, referindo-se à subvinculação, para esse fim, de parte dos recursos do mesmo Fundo. E que o referido nesse artigo 60 como “pagamento dos professores do Ensino Fundamental”, com a Lei nº 9.424/96, regulamentadora da organização e do funcionamento do FUNDEF, passou a ser “remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício de suas atividades no Ensino Fundamental público”, induzindo-nos ao entendimento de que o legislador de então não considerou distintas, conceitualmente, as denominações “magistério”, “professores” e “profissionais do magistério”, no contexto legal em que foram postas.”

Observamos à semelhança da Lei nº 9.424/96, em relação ao FUNDEF, a Lei nº 11.494/2007, regulamenta o FUNDEB. E, em seu texto, repete o uso de três denominações: trabalhadores da educação, profissionais da educação e profissionais do magistério.

A ressaltar, que o artigo 22 da Lei nº 11.494/2007 é central para a análise de que nos ocupamos, na comparação das denominações “trabalhadores da educação”, “profissionais da educação” e “profissionais do magistério”, e entendimentos de quais esses profissionais devem compor o centro de custo do magistéio, destinado a percepção dos sessenta por cento do FUNDEB, presentes no texto constitucional e na legislação específica, conforme já exposto acima. E nesse artigo 22, conceitualmente, a denominação empregada é restritiva, em relação ao que está posto nos artigos 1º e 2º da mesma Lei, conforme nos leva a entender a transcrição a seguir:

“Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da Educação Básica em efetivo exercício na rede pública.

Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se:

I –         remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes;

II –    profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica;

III –  efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente.”

Continuando a menção ao tema, após elucidado do aspecto fundamental sobre os entendimentos sobre os profissionais de ensino, é importante ressaltar aspectos mais específicos quanto ao recurso e sua aplicação:

A distribuição dos recursos é realizada através do cômputo das matrículas do município, oriundas das instituições públicas da rede municipal, bem como as conveniadas com as instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos. Sem entrar no mérito da distribuição e recortes contábeis que dão origem a composição complexa do Fundo, fundamental apontar que o cálculo  sobre o montante anual dos recursos creditados na conta no exercício, a parcela mínima de 60% do Fundo deve ser destinada à remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício na educação básica pública municipal, com vínculo contratual em caráter permanente ou temporário com o Município, regido tanto por regime jurídico estatutário municipal, quanto pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

A remuneração compreende o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Município,  inclusive os encargos sociais incidentes, de responsabilidade do empregador.

De modo geral, os itens que compõem a remuneração, para fins da aplicação do mínimo de 60% doFundeb, incluem:

  • salário ou vencimento;
  • 13º salário, inclusive 13º salário proporcional;
  • 1/3 de adicional de férias;
  • férias vencidas, proporcionais ou antecipadas;
  • gratificações inerentes ao exercício de atividades ou funções de magistério, inclusive gratificações ou retribuições pelo exercício de cargos ou funções de direção ou chefia;
  • horas extras, aviso prévio, abono;
  • salário família, quando as despesas correspondentes recaírem sobre o empregador;
  • encargos sociais (Previdência e FGTS) devidos pelo empregador, correspondentes à remuneração paga na forma dos itens anteriores, observada a legislação aplicável à matéria.

Não deve compor a remuneração, para fins de cumprimento da aplicação mínima de 60% do Fundeb as despesas realizadas a título de:

  • auxílio-transporte ou apoio equivalente, destinado a assegurar o deslocamento do profissional de ida e volta para o trabalho;
  • auxílio-alimentação ou apoio equivalente;
  • apoio financeiro para aquisição de vestuário utilizado no trabalho ou benefício equivalente;
  • assistência social, médica, psicológica, farmacêutica, odontológica oferecida diretamente pelo empregador ou mediante contratação de serviços oferecidos por entidades especializadas, sob a forma de planos de saúde ou assemelhados, em suas variadas modalidades e formas de pagamento e cobertura;
  • previdência complementar;
  • PIS/Pasep;
  • serviços de terceiros, ainda que contratados para substituição de profissionais do magistério.

Os professores terceirizados ou a disposição (vinculados a cooperativas ou a outras entidades), que eventualmente estejam atuando sem vínculo contratual direto (permanente ou temporário) com o  Município a que prestam serviços, não poderão ser remunerados com a parcela de recursos vinculada à remuneração do magistério, pois esses recursos não se destinam ao pagamento de serviços de terceiros, cuja contratação se dá por meio de processo licitatório próprio. Ressalta-se que o ingresso na carreira de magistério deve dar-se por meio de concurso público de provas e títulos, conforme estabelecem a Constituição Federal (art. 37, II) e a LDB (art. 67, I).

Compreende os professores e os profissionais que exercem as seguintes atividades de suporte e assessoramento pedagógico, em apoio à docência:

  • direção ou administração escolar;
  • planejamento;
  • inspeção;
  • supervisão,
  • orientação educacional;
  • coordenação pedagógica.

Definições mais  detalhadas podem ser encontradas na Resolução nº 01/2008, do Conselho Nacional de Educação, em relação aos profissionais que compõe o rol de profissionais, destacados inicialmente, entretanto, neste ponto, faz-se necessário a correspondecia à atuação efetiva no desempenho das atividades ou funções de magistério, associada a sua regular vinculação contratual, em caráter temporário ou permanente, definida em instrumento próprio, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizada por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação contratual existente, como férias, licença gestante ou paternidade, licença para tratamento de saúde, entre outras.

Entretanto a legislação aponta que os profissionais cedidos para instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas, sem fins lucrativos e conveniadas com o Município onde se localiza, para atuação no segmento das creches e da educação especial (infantil e fundamental) e, nos quatro primeiros anos do Fundo, também na educação pré-escolar, serão considerados, no âmbito do respectivo Município, como em efetivo exercício do magistério, para fins de remuneração com a parcela mínima dos 60% do Fundeb. Servidores do quadro da educação cedidos para desenvolvimento do exercício fora do âmbito municipal, deverão estar fora do centro de custo, para fins de remuneração do Fundeb, observada a destinação legal do recurso.

III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, há real necessidade de ser clarificada a questão provocada pela consulta, uma vez que a identificação do desdobramento das das funções e atividades docentes, interessa no caso em exame, para a aplicação do artigo 22 da Lei nº 11.494/2007, regulamentadora do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB, visando à destinação, de pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos fundos ao pagamento da remuneração desses profissionais da Educação Básica em efetivo exercício na rede pública.

Assim, nos termos deste parecer, deverão compor o centro de custo do 60% do FUNDEB, docentes integrantes do magistério da Educação Básica em efetivo exercício na rede pública municipal, contemplados no inciso II, do parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 11.494/2007; profissionais que tiverem seu ingresso mediante concurso público específico ou, excepcionalmente, contratação ou designação de acordo com legislação e normas que regem o respectivo sistema de ensino. A necessidade do efetivo exercício na rede pública municipal e que atuem na Educação Infantil ou Ensino Fundamental, é indispensável a formação do centro de custo para custeio nos termos do referido artigo.

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Assunto: Desconto previdenciário da Vice-Prefeita.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar sobre a situação do desconto previdenciário da Vice-Prefeita, que não recolhe para o INSS sob a alegação de existência de vínculo com outro fundo de previdência (Paraná Previdência), devido ao cargo de professora na administração pública estadual.

Há que se consignar algumas informações.

O inciso “j” do artigo 12 da Lei Federal nº 8.213, com redação imposta pelo artigo 11 da Lei Federal nº 10.887/2004 é cristalina:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)

I – como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)

(…)

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

Como se extrai do contra-cheque da Agente Política em questão, esta é vinculada ao Paraná Previdência, regime próprio estadual de previdência social, o que retira a obrigatoriedade de reter contribuição previdenciária da referida Agente Política.

Esta é a interpretação restritiva da referida Lei.

Porém, o entendimento do Poder Judiciário é diverso, como se extrai desta decisão do Tribunal Regional Federal da 4º Região:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO. SEGURADO OBRIGATÓRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI Nº 10.887/2004. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. CONCOMITÂNCIA DE ATIVIDADES. REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO E FILIAÇÃO AO REGIME GERAL. 1. A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, passou a haver amparo constitucional à instituição de contribuição social dos demais segurados da previdência social, além da contribuição devida pelos trabalhadores. 2. A Lei nº 10.887/04, que incluiu a alínea j ao inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornou legítima a exigência de contribuição previdenciária do exercente de mandato eletivo, na condição de segurado obrigatório da Previdência Social, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. 3. O regime próprio a que alude a Lei nº 8.1212/91 é o estabelecido pelo ente político junto ao qual o mandato eletivo é exercido. No caso presente, o Município não possui regime próprio de previdência, razão pela qual é obrigatória a filiação ao INSS e o recolhimento da contribuição previdenciária. 4. O fato de o impetrante, além do mandato eletivo, possuir vinculação a outro regime de previdência, como servidor público, não afasta a exigência da contribuição ao regime geral de previdência social. Na dicção da lei, a concomitância de atividades, uma amparada por regime próprio e outra abrangida pelo RGPS, vincula o segurado a ambos. (TRF4, AC 2009.70.01.003133-3, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 06/07/2010)

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO. LEI Nº 9.506/97. INCONSTITUCIONALIDADE. Nas ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, considera-se o prazo para repetição ou compensação de indébito como sendo de 10 anos (5 + 5). Nas ações posteriores, o prazo de apenas 5 anos do recolhimento indevido. A Lei nº 9.506/97, que extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas – IPC, em seu art. 13 submeteu ao regime geral de previdência social os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculados a regime próprio de previdência social, sendo, pois, inconstitucional, porquanto o conceito de trabalhadores adotado pelo art. 195, II, da CF/88, em sua redação original, deveria ser entendido em sua acepção técnica, abrangendo a universalidade dos prestadores de serviços mediante remuneração, nela não cabendo os agentes políticos, que não são prestadores de serviços, mas exercentes de funções de natureza política. Mesmo após a promulgação da EC 20/98, os exercentes de mandato eletivo federal, estadual e municipal, por ausência de legislação infraconstitucional federal válida, não são segurados obrigatórios do RGPS. Somente com a edição da Lei nº 10.887, de 18/6/2004, a contribuição previdenciária incidente sobre os subsídios dos detentores de mandato eletivo passou a ser validamente exigida. (TRF4, AC 0000185-14.2009.404.7101, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 24/03/2010)

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, V, DO CPC. AGENTES POLÍTICOS. MANDATO ELETIVO. SEGURADO OBRIGATÓRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 12, I, ‘H’, D. LEI Nº 8.212/91. LEI Nº 9.506/97. VÍCIO FORMAL. CONTROLE DIFUSO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 195 DA C.F. REDAÇÃO ANTERIOR À EC 20/98. LEI Nº 10.887/04. ALTERAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. DISPENSA CONDENAÇÃO VERBA HONORÁRIA (ART. 19, II, §1º, LEI 10522/02). 1. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na via incidental da alínea ‘h’, do inc. I, da Lei nº 8.212/91, introduzida pela Lei nº 9.506/97. 2. A criação de nova figura de segurado obrigatório da Previdência Social somente poderia ter ocorrido por meio de lei complementar 3. Os ocupantes de cargo eletivo qualificam-se como agentes políticos, não se enquadrando na categoria de trabalhador. 4. Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, alterou a redação do art. 195, II, da Carta Magna conferindo validade à contribuição social incidente sobre os subsídios percebidos pelos exercentes de mandato eletivo, sem regime próprio de previdência. 5. A partir da vigência da Lei nº 10.887/94, o tributo é plenamente exigível. 6. A União manifestou expressamente a concordância com o pedido de rescisão e novo julgamento da causa, ensejando a procedência da rescisória. 7. Em juízo rescisório, dá-se parcial provimento à remessa oficial para reconhecendo seu direito à restituição reaver os valores indevidamente recolhidos no período de maio de 1998 à junho de 2004, e negar provimento à apelação do INSS. 8. Tendo a ação tramitado perante a Justiça Federal, a União (Fazenda Nacional) está isenta do pagamento de custas, a teor do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96 (Lei de Custas da Justiça Federal). Mas tal isenção não a exime de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo. 9. Na ação rescisória, a teor do disposto no § 1º do inc. II do art. 19 da Lei 10.522/02, resta afastada a condenação em honorários. 10. Ação rescisória julgada procedente. (TRF4, AR 2008.04.00.045491-5, Primeira Seção, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 15/06/2009)

Desta forma, é inequívoco que a vice-prefeita deveria contribuir pelos dois regimes de previdência (Paraná Previdencia e INSS).

Porém, há outra questão a ser observada.

Pelo contra-cheque da Vice-prefeita, seus recolhimentos para o Paraná Previdência já são acima do teto da contribuição para o INSS[1].

Nos termos da Lei Federal nº 8.213/1991:

Art. 33. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desta Lei.

Desta forma, mesmo sendo obrigatório o recolhimento, este não pode ser feito devido ao fato da vice-prefeita já recolher pelo teto, o que configuraria bis in idem.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela impossibilidade do desconto previdenciário sobre o subsídio percebido pela Vice-Prefeita em decorrência do recolhimento pelo teto previdenciário.

Mandirituba, 13 de dezembro de 2010.

Luis Fernando Kemp

Assessoria Jurídica


[1] Conforme a Portaria MPS/MF Nº 350/2009 – DOU 31/12/2009, o teto do salário-de-contribuição passou a ser  R$ 3.416,54 (três mil, quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos).  Sendo assim, o teto da contribuição = 11% deste valor passa a ser R$ 375,82 (trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e dois centavos).

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Assunto: Taxa de Iluminação Pública.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar pelo requerimento formulado por Jeferson Rubens de Lima, que solicita a exclusão da taxa de iluminação pública de sua fatura de energia elétrica.

Cabem aqui algumas considerações.

O artigo 303 do Código Tributário Municipal é cristalino em definir os contribuintes do tributo:

Art. 303 – A taxa de iluminação pública é devida pelos proprietários, titulares de domínio útil ou ocupantes de imóveis urbanos, beneficiados ou que venham a se beneficiar, direta ou indiretamente, com o serviço de iluminação pública.

Parágrafo único – Ficam excluídos da cobrança da taxa de iluminação pública os consumidores rurais e os órgãos municipais.”

Como se extrai da fatura de energia do contribuinte, sua localização é na zona rural, fazendo jus a ser excluído da cobrança.

Desta forma,  S.M.J., este é o parecer.

Mandirituba, 20 de dezembro de 2010.

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Assunto: inclusão média horas extras no pagamento do adicional de férias.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar pelo setor de Recursos Humanos sobre a possibilidade de inclusão no pagamento do adicional de férias da média das horas extras.

Há que se consignar algumas informações.

Não há previsão na Lei Municipal nº 02/1991 que autorize a inclusão da média das horas extras no pagamento do adicional de férias.

Sem previsão legal, não há como justificar tal pagamento.

Ademais, o artigo 81 da Lei Municipal nº 02/1991 fala em pagamento de “remuneração das férias”.

Remuneração, nos termos do artigo 51 da Lei 02/91, é “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em Lei”.

As vantagens pecuniárias estão elencadas no artigo 59 e não prevê o acréscimo da média das horas extras realizadas.

Desta forma, é cristalino que não há direito a embasar tal pagamento.

Cabe destacar, por fim, que o servidor público é regido por regime próprio, diferente dos funcionários da iniciativa privada, que são regidos pela CLT, e que tal diferenciação é necessária na interpretação de direitos que são devidos aos funcionários privados mas não aos funcionários públicos.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela impossibilidade da inclusão da média das horas extras no adicional de férias.

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Assunto: Pagamento de “servidores” através de RPA.

C/C: Secretaria de Administração e Gabinete.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar pelo Ilmo. Diretor do Departamento de Recursos Humanos, através do Memorando nº 116/2010, acerca da situação de pagamentos realizados por RPA e “solicitamos providências no sentido de regularizar o vínculo empregatício a fim de evitarmos problemas junto ao Tribunal de Contas”.

Cabem inicialmente algumas considerações.

O artigo 37 da Constituição Federal é cristalino em afirmar que todos os cargos da administração pública devem ser ocupados por pessoas regularmente aprovadas em concurso público, exceto aqueles cargos que a Lei definir como de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal.

Feitas as devidas considerações, devemos destacar que as contratações listadas no memorando nº 116/2010 do Departamento de Recursos Humanos devem ser imediatamente regularizadas, dentro dos ditames legais e constitucionais.

Desta forma,  S.M.J., este é o parecer.

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Assunto:  pedido de isenção de imposto sobre imóvel de propriedade de instituição religiosa.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através de requerimento formulado pela Associação Educativa Bíblica do Capão Raso, entidade religiosa, sobre a possibilidade de desonerar um imóvel localizado na localidade de Areia Branca do Assis que, na manifestação do requerente, seria usado para “concretização de suas finalidades essenciais”.

Há que se consignar algumas informações.

O artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal prevê que não pode ser instituído impostos contra templos de qualquer culto.

Igual previsão consta do nosso Código tributário (Lei Municipal nº 25/94), em seu artigo 89.

Porém, tanto a Carta Magna como a legislação Municipal são claros em afirmar que são isentos os “templos”, cuja definição literal é “uma estrutura arquitetônica dedicada ao serviço religioso”.

Assim, é cristalino que somente imóveis que possuam construção destinada aos cultos são abrangidas pela imunidade tributária, pois somente desta forma o imóvel estará cumprindo com o objetivo religioso que inspirou a concessão da imunidade.

Como bem já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL VINCULADA À ENTIDADE RELIGIOSA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 1. AS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA EM RELAÇÃO AO IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO NO QUE DIZ RESPEITO AOS PRÉDIOS DIRETAMENTE VINCULADOS A SEUS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS. 2. EM RELAÇÃO AOS TEMPLOS RELIGIOSOS, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUIS RESGUARDAR ATRAVÉS DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, CONSTANTE DO ART. 150, A AMPLA LIBERDADE RELIGIOSA E DE CULTO, TORNANDO-A LIVRE DA INCIDÊNCIA DE IMPOSTOS EM GERAL. PORTANTO, SÃO INSUSCETÍVEIS DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA OS LOCAIS DESTINADOS AO CULTO RELIGIOSO, ASSIM ENTENDIDOS AQUELES ONDE SE REÚNEM PESSOAS COM A FINALIDADE DE PROFESSAR A FÉ RELIGIOSA.” (TJDF, Embargos Infringentes nº 515262000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, Julgamento 25/10/2000, DJ 18/04/2001, p. 23).

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – IPTU – IMÓVEL PERTENCENTE À ENTIDADE RELIGIOSA – LOTE DE TERRENO SEM EDIFICAÇÃO – NÃO CARATERIZAÇÃO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, “B”, E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Somente os imóveis vinculados às atividades essenciais do templo religioso são imunes à incidência do IPTU, de sorte que devem ser tributados aqueles que não atendem aos requisitos constitucionais, como os lotes de terreno sem qualquer edificação. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0027.06.109527-2/001 – COMARCA DE BETIM – APELANTE(S): ASSEMBLEIA DEUS – APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO BETIM – RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURÍCIO BARROS)

Em parecer anterior (nº 147/2010), o tema já foi amplamente debatido, tendo sido certificado que o imóvel em questão está vago, ou seja, sem qualquer estrutura que possa ser usado para realização de cultos ecumênicos de qualquer natureza, afastando a isenção legal.

Quanto à prescrição dos débitos de IPTU de 1994 a 2005, cabe destacar que o Código Tributário Municipal (Lei Municipal nº 025/1994), em consonância com o Código Tributário Nacional, em seu artigo 77, parágrafo único, I, que a prescrição se interrompe por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor.

Como demonstra o extrato anexo, há ação de execução fiscal contra o requerente (autos nº 2.415/2010 desta Comarca), o que, indiscutivelmente, afasta a prescrição sobre os débitos existentes.

Desta forma, entende esta Procuradoria, S.M.J, que o imóvel em questão está sujeito a tributação, e o débito não é alcançado pela prescrição, não encontrando guarida o pleito do requerente.

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Assunto: inclusão média horas extras no pagamento do 13º salário.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar pelo setor de Recursos Humanos sobre a possibilidade de inclusão no pagamento do 13º Salário da média das horas extras.

Há que se consignar algumas informações.

Em conformidade com o inciso VIII do Art. 7º da Carta Magna, são direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”.

Não há previsão na Lei Municipal nº 02/1991 que autorize a inclusão da média das horas extras no pagamento do 13º salário.

Sem previsão legal, não há como justificar tal pagamento.

Ademais, o artigo 68 da Lei Municipal nº 02/1991 define gratificação natalina (nome técnico do 13º salário), como sendo “a gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o funcionário fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano”.

Ou seja: se o 13º salário é calculado com base na remuneração de dezembro, como pode ser acrescido de média de horas extras do ano?

Além disso, remuneração, nos termos do artigo 51 da Lei 02/91, é “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em Lei”.

As vantagens pecuniárias estão elencadas no artigo 59 e não prevê a gratificação natalina ou 13º salário.

Desta forma, é cristalino que não há direito a embasar tal pagamento.

Cabe destacar, por fim, que o servidor público é regido por regime próprio, diferente dos funcionários da iniciativa privada, que são regidos pela CLT, e que tal diferenciação é necessária na interpretação de direitos que são devidos aos funcionários privados mas não aos funcionários públicos.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela impossibilidade da inclusão da média das horas extras no 13º salário.

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Assunto: Equiparação de vencimentos de professor aposentado com os servidores ativos.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através do ofício  n° 51/2010 do Fundo de Previdência dos Servidores Municipais sobre o pleito da aposentada Cleonice Quaresma Lima, que alega direito de paridade com os servidores da ativa após a implementação do plano de carreira dos professores municipais.

Inicialmente, cabe destacar que a emenda Constitucional n° 20/1998 garantiu aos servidores o direito de perceber como proventos de aposentadoria valor similar ao recebido pelo seu equivalente ativo no serviço público.

A aposentada em questão aposentou-se antes da implementação do plano de carreira, o que justifica a discrepância de seus vencimentos com os servidores da ativa.

Analisando a questão concreta, a servidora aposentou-se com 25 anos de serviço público, portanto dentro da exigência constitucional, e encaixando a aposentada no atual plano de cargos, exatamente no cargo em extinção de magistério, podemos concluir que a requerente está percebendo vencimentos equivalentes ao nível “3” do anexo I da Lei Municipal 480/2008.

Reenquadrando a servidora no atual plano de cargos e salários do magistério municipal, a servidora em questão deveria estar no nível “12” do quadro em extinção de Magistério.

Assim, S.M.J., este é o entendimento desta Procuradoria.

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Assunto: Utilização do Concurso Público de 2009 para preenchimento de novas vagas.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca da possibilidade de aproveitar o resultado do Concurso Público de 2009 para preencher vagas existentes no quadro efetivo de pessoal do Município.

Preliminarmente, é importante ressaltar que as contratações de pessoal são regidas pelo artigo 37 da Carta Magna, que exige prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, exceção feita aos cargos considerados por lei de livre nomeação e exoneração.

Realizado o concurso público, inicialmente para preenchimento de número de vagas inferior às realmente existentes no quadro de pessoal efetivo do Município, é possível aproveitar-se do resultado do certame para nomeação e investidura de novos servidores, desde que respeitada a ordem de classificação de cada cargo.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pela legalidade de preenchimento de vagas excedentes as previstas no edital:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública – Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010)

Não é por outro motivo, aliás, que se estabelece prazo de validade para os concursos públicos e a formação de cadastro de Reserva, de modo a possibilitar o preenchimento das vagas surgidas após a publicação do edital, sem a realização de um novo certame.

Porém, para embasar a necessidade da administração, é imperioso que se faça Decreto determinando o aproveitamento do resultado do Concurso Público para preencher as vagas necessárias, sendo que tal decreto deverá ser precedido do estudo de impacto financeiro (para garantir a observância da exigência da Lei de Responsabilidade Fiscal acerca do limite de gastos com pessoal) e de justificativa pormenorizada da necessidade de tais contratações.

No caso concreto, foi apresentada a esta Procuradoria dois estudos de impacto financeiro no qual se vislumbra que a contratação de pessoal não ultrapassaria o limite prudencial de 48,6% da Receita Corrente Líquida, tornando possível, financeiramente falando, a contratação de aprovados para os cargos elencados nos estudos.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela possibilidade da aproveitar o resultado do Concurso Público de 2009 para preencher vagas existentes no quadro efetivo de pessoal do Município, até o limite legal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal e dentro da conveniência administrativa.

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Assunto:  Promoção de Vigilante/guardião para Guarda Municipal.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através de memorando do Diretor do Departamento de Recursos Humanos, acerca do pedido de três vigilantes para que lhe sejam garantidos o direito de serem transferidos para o cargo de Guarda Municipal, nos termos que lhe facultam o artigo 130 da Lei Municipal n° 481/2008.

Há que se consignar algumas informações.

O artigo 37 da Constituição Federal, em seu inciso II, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Já o artigo 130 da Lei Municipal n° 481/2008 tem a seguinte redação:

“os servidores concursados para o cargo de vigilante/guardião, que encontram-se em exercício na função de guarda municipal, na data de promulgação desta Lei passam ao cargo de Guarda Municipal”.

O que se constata na interpretação conjunta destes dois dispositivos legais é o conflito entre uma norma municipal e a Carta Magna, Lei das Leis brasileiras.

Segundo a interpretação do inciso II do artigo 37 da Constituição, nenhum cargo poderá ser preenchido sem o prévio concurso público, exceto os cargos de provimento em comissão, assim definidos na Lei Municipal n° 076/1996.

Desta forma, qualquer outra forma de provimento de cargos efetivos é totalmente inconstitucional e, por conseqüente, nula de pleno direito.

Quando o servidor realiza concurso público para uma determinada vaga, no caso específico de guardião ou vigilante, somente pode haver promoção vertical, ou seja, a mudança de nível dentro do mesmo cargo, o que é chamado de plano de carreira, e que, no caso de Mandirituba, é regido pela Lei Municipal n° 362/2006.

A mudança de um cargo (vigilante ou guardião) para outro (guarda municipal) é considerado provimento derivado de cargos, sendo, portanto, inconstitucional e não pode ser objeto de lei.

Neste sentido já há reiteradas decisões do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal:

“Investidura e provimento dos cargos da carreira de defensor público estadual. Servidores estaduais investidos na função de defensor público e nos cargos de Assistente Jurídico de Penitenciária e de Analista de Justiça. Transposição para a recém criada carreira de defensor público estadual sem prévio concurso público. Modulação dos efeitos. Afronta ao disposto no art. 37, II, e art. 134, § 1º, da Constituição do Brasil. (…) Servidores estaduais integrados na carreira de defensor público estadual, recebendo a remuneração própria do cargo de defensor público de primeira classe, sem o prévio concurso público. Servidores investidos na função de defensor público, sem especificação do modo como se deu a sua investidura, e ocupantes dos cargos de Assistente Jurídico de Penitenciária e de Analista de Justiça. A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. Não cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de defensor público no âmbito dos Estados-membros. Precedentes. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela administração direta e indireta estipuladas na Constituição [art. 25 da CB/1988]. O servidor investido na função de defensor público até a data em que instalada a Assembléia Nacional Constituinte pode optar pela carreira, independentemente da forma da investidura originária [art. 22 do ADCT]. Precedentes.” (ADI 3.819, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-2007, Plenário, DJE de 28-3-2008.)

Na mesma linha já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO COMPETÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS EM AUDIÊNCIA. DESNECESSIDADE. AUDITORIAS INTERNAS MINISTERIAIS. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PREENCHIMENTO IRREGULAR DE CARGOS PÚBLICOS. OFENSA A DIREITO DA COLETIVIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CARGO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO (CELETISTA – ESTATUTÁRIO). MODIFICAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO REGIME JURÍDICO. LEI MUNICIPAL. INTERPRETA-ÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. VEDAÇÃO AO PROVIMENTO DERIVADO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. MULTA DIÁRIA. MEIO DE EXECUÇÃO INDIRETA. DECISÃO DESCONSTITUTIVA. INCOMPATIBILIDADE 1. Compete à Justiça Comum Estadual julgar as lides em que se discute a legalidade do provimento de cargos públicos municipais. 2. É de competência do Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição o julgamento de ação civil pública em que se discute a legalidade de decretos municipais editados para o provimento de cargo público, ainda que se discuta incidentalmente matérias constitucionais, pois a demanda não se confunde com exercício do controle em abstrato de constitucionalidade. 3. O controle de constitucionalidade propriamente dito somente é exercido em relação a atos normativos primários (que extraem a sua legitimidade diretamente da Constituição paradigma), ficando reservado aos demais atos normativos o controle de legalidade. 4. É dispensável a produção de provas em audiência para o fim de auferir as atribuições de ocupante de cargo público, porquanto estas decorram necessariamente de previsão legal, presumidamente conhecida pelo juiz. 5. O Ministério Público tem a prerrogativa de realizar atos investigativos especialmente na seara civil, em razão dos poderes implicitamente conferidos para a consecução de seus fins constitucionais. 6. No desenvolvimento dos atos investigativos pelo Ministério Público é dispensável a observância de contraditório e ampla defesa, em razão da natureza meramente informativa deste procedimento. 7. Assiste legitimidade ativa ad causam ao Ministério Público estadual para a promoção de demanda visando a anulação de atos administrativos reputados ilegais, máxime quando ligados ao preenchimento irregular de cargos públicos. 8. É juridicamente possível o pedido de invalidação de ato administrativo uma vez que o ordenamento jurídico pátrio contempla o controle jurisdicional da legalidade de tais atos. 9. “A ação civil pública é imprescritível, porquanto inexiste disposição legal prevendo o seu prazo prescricional, não se aplicando a ela os ditames previstos na Lei nº 4.717/65, específica para a ação popular”. Precedentes do STJ. 10. É ilegal o “enquadramento” de servidor em cargo com atribuições diversas daquelas descritas para o cargo ocupado para o qual se submeteu a concurso público, agravando-se a situação quando os cargos possuem exigência de graus de escolaridade diversos. 11. É imediatamente ilegal e mediatamente inconstitucional o decreto que, a pretexto de ajustar os servidores públicos a novo quadro de cargos e carreiras, modificou o regime jurídico dos servidores (transformando relações celetistas em estatutárias), e alterou as atribuições destes, sem a prévia realização de concurso público. 12. Ainda que a lei municipal preveja a exigência de concurso público somente na hipótese de provimento inaugural de cargo público, esta merece ser interpretada à luz da Constituição Federal, de modo a se entender que tacitamente é vedado o “provimento derivado”, sem a prévia realização do competente concurso público. 13. A cominação de multa diária é meio de execução indireta que guarda correlação com decisões condenatórias. Todavia, é incompatível com decisões de natureza desconstitutiva que operam efeitos imediatos no plano jurídico, independentemente da prática de atos jurídicos pelas partes. Apelação parcialmente provida. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0444976-5 – Castro – Rel.: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – Unânime – J. 22.09.2008)(grifos nossos)

Desta forma, entende esta Procuradoria, S.M.J., que a administração pública não pode atender ao pedido formulado, sob pena de ofensa à Constituição Federal, à declaração futura de nulidade do ato e a determinação, pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Judiciário, da devolução da diferença salarial recebida durante a vigência do ato inconstitucional, além de eventual apuração de responsabilidade do gestor público.

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Assunto: servidor aposentado pelo RGPS ocupante de cargo efetivo do Municipio.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através do Memorando nº. 006/2010 do Departamento de Recursos Humanos, acerca da possibilidade de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo que já sejam aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) continuarem trabalhando para o Município de Mandirituba.

Há que se consignar algumas informações.

O Regime Geral de Previdencia Social (RGPS) está regulamentado pelo artigo 201 da Constituição Federal, com regras específicas para a aposentadoria por este regime.

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.

O Art. 124 desta lei proíbe o recebimento em conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social, salvo no caso de direito adquirido: Aposentadoria e auxílio-doença e mais de uma aposentadoria.

Esta proibição não se aplica aos servidores públicos cujas aposentadorias fundamentam-se no artigo 40, da Constituição Federal. O dispositivo constitucional não proíbe que um empregado da iniciativa privada aposentado pelo Regime Geral de Previdência, venha a exercer cargo público de natureza efetiva, como servidor público, e nele se aposente, pois lhe é garantida a aposentadoria, uma vez compridos os requisitos constitucionais de tempo de contribuição, idade e efetivo exercício no serviço público, na carreira e no cargo.

O aposentado decorrente de emprego vinculado do setor privado, se investido em cargo público de natureza efetiva, uma vez cumpridas todas as exigências constitucionais, terá o direito de aposentar-se neste cargo efetivo, independentemente desta ser mantida pelo Regime Geral de Previdência. A proibição constitucional de não poder ter mais de uma aposentadoria é no mesmo regime previdenciário do servidor público, isto é na forma disposta nos artigos 40, 42 e 142 da Constituição Federal e os estabelecidos pelas Emendas 41 de 2003 e 47 de 2005.

Desta forma, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela possibilidade de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo que já sejam aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) continuarem trabalhando para o Município de Mandirituba.

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Assunto:  pedido de isenção de imposto sobre imóvel de propriedade de instituição religiosa.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através de requerimento formulado pela Associação Educativa Bíblica do Capão Raso, entidade religiosa, sobre a possibilidade de isentar um imóvel localizado na localidade de Areia Branca do Assis que, na manifestação do requerente, seria usado para “concretização de suas finalidades essenciais”.

Há que se consignar algumas informações.

O artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal prevê que não pode ser instituído impostos contra templos de qualquer culto.

Igual previsão consta do nosso Código tributário (Lei Municipal nº 25/94), em seu artigo 89.

Porém, tanto a Carta Magna como a legislação Municipal são claros em afirmar que são isentos os “templos”, cuja definição literal é “uma estrutura arquitetônica dedicada ao serviço religioso”.

Assim, é cristalino que somente imóveis que possuam construção destinada aos cultos são abrangidas pela imunidade tributária, pois somente desta forma o imóvel estará cumprindo com o objetivo religioso que inspirou a concessão da imunidade.

Como bem já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL VINCULADA À ENTIDADE RELIGIOSA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 1. AS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA EM RELAÇÃO AO IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO NO QUE DIZ RESPEITO AOS PRÉDIOS DIRETAMENTE VINCULADOS A SEUS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS. 2. EM RELAÇÃO AOS TEMPLOS RELIGIOSOS, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUIS RESGUARDAR ATRAVÉS DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, CONSTANTE DO ART. 150, A AMPLA LIBERDADE RELIGIOSA E DE CULTO, TORNANDO-A LIVRE DA INCIDÊNCIA DE IMPOSTOS EM GERAL. PORTANTO, SÃO INSUSCETÍVEIS DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA OS LOCAIS DESTINADOS AO CULTO RELIGIOSO, ASSIM ENTENDIDOS AQUELES ONDE SE REÚNEM PESSOAS COM A FINALIDADE DE PROFESSAR A FÉ RELIGIOSA.” (TJDF, Embargos Infringentes nº 515262000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, Julgamento 25/10/2000, DJ 18/04/2001, p. 23).

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – IPTU – IMÓVEL PERTENCENTE À ENTIDADE RELIGIOSA – LOTE DE TERRENO SEM EDIFICAÇÃO – NÃO CARATERIZAÇÃO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, “B”, E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Somente os imóveis vinculados às atividades essenciais do templo religioso são imunes à incidência do IPTU, de sorte que devem ser tributados aqueles que não atendem aos requisitos constitucionais, como os lotes de terreno sem qualquer edificação. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0027.06.109527-2/001 – COMARCA DE BETIM – APELANTE(S): ASSEMBLEIA DEUS – APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO BETIM – RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURÍCIO BARROS)

Como faz fé a certidão anexa, o imóvel em questão está vago, ou seja, sem qualquer estrutura que possa ser usado para realização de cultos ecumênicos de qualquer natureza.

Desta forma, entende esta Procuradoria, S.M.J, que o imóvel em questão está sujeito a tributação, não encontrando guarida o pleito do requerente, recomendando, ainda, o envio do competente processo de execução fiscal à Comarca, para o regular processamento da cobrança judicial dos débitos.

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Assunto: Parecer sobre a renovação de anuência concedida à Empresa Cavo S/A.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar sobre o pedido da empresa Cavo Serviços e Saneamento S/A, que pugna pela declaração de revalidação da anuência concedida por este Ente Público em 22 de fevereiro de 2002.

Cabe aqui tecer algumas considerações acerca do tema.

Inicialmente, em 20/04/2007 15 (quinze), atualmente 20 (vinte) municípios da Região Metropolitana de Curitiba firmaram um protocolo de intenções com o objetivo de organizar e proceder ações e atividades para a gestão do sistema de tratamento e destinação final dos resíduos sólidos gerados pelos Municípios Integrantes, dentre estes o Município de Mandirituba.

Neste entendimento, existe um consenso entre os Municípios da Região Metropolitana de Curitiba no sentido de que a equalização dos problemas relacionados aos resíduos sólidos urbanos somente poderão ocorrer através do Consórcio.

O Município de Mandirituba, integrante deste consórcio, possui interesse no tratamento de resíduos sólidos em sistema de reciclagem, porém, não possui interesse em aterramento destes resíduos sólidos urbanos, já que atualmente a legislação vigente não permite qualquer empreendimento desta natureza.

Quanto à anuência que a empresa requerente afirma possuir do Município, o documento foi firmado em 22 de fevereiro de 2002 e apenas declara naquela época que este ente público não tinha oposição à atividade requerida (Unidade de tratamento e destinação final de resíduos sólidos domiciliares), porém, atualmente é contrário a instalação de empreendimento que atenda a natureza da atividade solicitada.

Já acerca da legalidade, a Lei Municipal nº. 241/2001 não foi alterada pela 483/2008, visto que, aquela regula que somente após licença prévia da Prefeitura de Mandirituba (e do pagamento das taxas devidas) qualquer pessoa física ou jurídica poderá se dedicar à atividade de disposição final de resíduos sólidos, possibilidade prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei Municipal 483, não havendo qualquer conflito, já que não interessa ao Município o aterramento de resíduos sólidos urbanos.

Por fim, o fato do Plano Diretor do Município autorizar tal empreendimento na referida área não é, de per si, motivo suficiente para que o município conceda licença de operação, visto que outras questões, em especial o interesse público, devem ser analisado quando da apresentação de qualquer empreendimento.

Assim, S.M.J., esta Procuradoria entende que será contrária à legislação municipal vigente a renovação da anuência à empresa Cavo Serviços e Saneamento S/A em 2002, recomendando que seja indeferida a renovação.

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Assunto: Possibilidade de servidor em licença sem vencimentos de recolher contribuição previdenciária.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar sobre o pleito do servidor José Arildo de Oliveira, que tendo sido deferido sua licença sem vencimentos por dois anos, pugna pelo direito de continuar a realizar os recolhimentos previdenciários para o Fundo de Previdência dos Servidores Públicos Municipais.

O Fundo já se manifestou pelo deferimento do pedido, com base no artigo 18 da Lei Municipal nº. 514/2009.

Entende esta Procuradoria que o pleito do servidor possui embasamento legal.

O artigo 18 da Lei 514 tem a seguinte redação:

Art. 18. O servidor afastado ou licenciado temporariamente do cargo efetivo sem recebimento de remuneração pelo Município somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento, para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições de que trata o inciso II do art. 13.

§ 1º A contribuição a que se refere o caput será recolhida diretamente pelo servidor, observado o disposto nos art. 19 e 20.

§ 2º Durante o período de afastamento ou licenciamento do cargo, o Município continuará responsável pelo repasse da contribuição de que trata o inciso 1º do art. 13.

Desta forma, a lei não dá outro entendimento de que o simples pleito do servidor garante a ele o direito de manter seus recolhimentos previdenciários, inclusive com a contrapartida do ente público.

Assim, S.M.J., esta Procuradoria entende legal e regular o pedido do servidor José Arildo de Oliveira, destacando que deverá ser comunicado aos setores responsáveis (Recursos Humanos e Secretaria de Finanças) para que mantenham os recolhimentos previdenciários referentes ao servidor, para atender o parágrafo segundo do artigo 18 da Lei Municipal nº. 514/2009.

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Assunto: Possibilidade de mudança de cargo de servidor efetivo.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar pelo memorando nº. 55/2010 do Secretário Municipal de Saúde, cujo teor, suscintamente, trata da possibilidade de “efetivar a funcionária (Flávia Moleta) no cargo de enfermeira”, sendo que seu concurso originalmente foi para o cargo de técnico de enfermagem.

Necessário se faz algumas considerações.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, exige prévia aprovação em concurso público para o preenchimento de cargos efetivos da administração pública.

Só este termo legal já seria imperativo para negar a possibilidade aventada pelo memorando.

Além disso, há que se consignar a diferença de qualificação para os cargos de técnico em enfermagem e enfermeira.

Segundo a Lei Federal nº. 7.498, de 25 de junho de 1986, o enfermeiro tem as seguintes responsabilidades:

Art. 11. O Enfermeiro exerce todas as atividades de enfermagem, cabendo-lhe:

I – privativamente:

a) direção do órgão de enfermagem integrante da estrutura básica da instituição de saúde, pública e privada, e chefia de serviço e de unidade de enfermagem;

b) organização e direção dos serviços de enfermagem e de suas atividades técnicas e auxiliares nas empresas prestadoras desses serviços;

c) planejamento, organização, coordenação, execução e avaliação dos serviços da assistência de enfermagem;

d) (VETADO);

e) (VETADO);

f) (VETADO);

g) (VETADO);

h) consultoria, auditoria e emissão de parecer sobre matéria de enfermagem;

i) consulta de enfermagem;

j) prescrição da assistência de enfermagem;

l) cuidados diretos de enfermagem a pacientes graves com risco de vida;

m) cuidados de enfermagem de maior complexidade técnica e que exijam conhecimentos de base científica e capacidade de tomar decisões imediatas;

II – como integrante da equipe de saúde:

a) participação no planejamento, execução e avaliação da programação de saúde;

b) participação na elaboração, execução e avaliação dos planos assistenciais de saúde;

c) prescrição de medicamentos estabelecidos em programas de saúde pública e em rotina aprovada pela instituição de saúde;

d) participação em projetos de construção ou reforma de unidades de internação;

e) prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar e de doenças transmissíveis em geral;

f) prevenção e controle sistemático de danos que possam ser causados à clientela durante a assistência de enfermagem;

g) assistência de enfermagem à gestante, parturiente e puérpera;

h) acompanhamento da evolução e do trabalho de parto;

i) execução do parto sem distocia;

j) educação visando à melhoria de saúde da população.

Parágrafo único. As profissionais referidas no inciso II do art. 6º desta lei incumbe, ainda:

a) assistência à parturiente e ao parto normal;

b) identificação das distocias obstétricas e tomada de providências até a chegada do médico;

c) realização de episiotomia e episiorrafia e aplicação de anestesia local, quando necessária.

Já para o técnico de enfermagem as exigências e responsabilidades são diferentes:

Art. 12 – O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de Enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de Enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

§ 1º Participar da programação da assistência de Enfermagem;

§ 2º Executar ações assistenciais de Enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no Parágrafo único do Art. 11 desta Lei;

§ 3º Participar da orientação e supervisão do trabalho de Enfermagem em grau auxiliar;

§ 4º Participar da equipe de saúde.

Mesmo sendo pública a informação de que a referida servidora possui a qualificação necessária para ocupar o cargo de enfermeira, há que se consignar que seu concurso, originalmente, foi para técnico de enfermagem, onde foi exigido o diploma de técnico, tornando incompatíveis as duas funções.

Por fim, a mudança para o cargo de enfermeira seria a chamada “promoção vertical”, o que é vedado pela Carta Magna.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela impossibilidade de se “efetivar” servidor efetivo em cargo diverso do originalmente concursado.

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Assunto: Existência de casos de nepotismo em cargos comissionados.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar, através do Memorando nº. 094/2009 do Departamento de Recursos Humanos, acerca da possibilidade e legalidade de alguns servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, com base na Sumula Vinculante nº. 13 do Supremo Tribunal Federal, conforme lista apresentada.

Há que se consignar algumas informações.

Cargo de provimento em comissão é aquele provido para exercício de função de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, sendo de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal.

Por outro lado, tal liberdade de nomeação e exoneração encontra limitações previstas na própria Carta Magna, especialmente o princípio da impessoalidade, insculpido no caput do artigo 37.

Em conseqüência de tal principio, o Supremo Tribunal Federal editou a Sumula Vinculante nº. 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”

No caso concreto apresentado pelo Departamento de Recursos Humanos, os seguintes servidores encontram-se irregulares:

Funcionário Cargo Grau de Parentesco Funcionário OBS
Antonio Marcos Chupel Chefe de Gabinete (comissionado) Irmão Irene Chupel (comissionada)
Inês Chupel (Servidora efetiva ocupante de cargo de comissão)
Karina Cruz Diretora Depto Educ Infantil (comissionada) Cunhada Janaina Ferreira Cruz (comissionada)
Fernando Luiz Teixeira Dir Depto Informática (comissionado) Filho Cicero Pedro Teixeira (comissionado)
Zenilda Carvalho Cubas Ch Div Assist ao Idoso (comissionada) Cunhada Maria Clarice Cubas (Servidora efetiva ocupante de cargo de comissão)

Desta forma, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela irregularidade da nomeação de alguns servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão, conforme lista acima, por ofensa aos princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal e a Sumula Vinculante nº.13 do Supremo Tribunal Federal, como descrito acima, recomendando a exoneração de parte destes servidores para adequar o quadro à legislação aplicável.

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Assunto: Análise de possibilidade jurídica de parceria entre o Município e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

A Procuradoria Municipal foi instada a dar parecer acerca da possibilidade jurídica de firmar termo de parceria com entidade sem fins lucrativos, de interesse público, classificada como OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público).

Em primeiro lugar cabe tecer algumas considerações acerca do tema.

Dentre os pedidos formulados pelas Secretarias Municipais, cabe destacar o projeto apresentado pela Secretaria de Saúde.

Há que se considerar que o atendimento à saúde dos munícipes é de prioridade constitucional, como se extrai dos preceitos as seguir:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II – A CIDADANIA;

III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA;”

“Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

III – ERRADICAR A POBREZA E A MARGINALIZAÇÃO E REDUZIR AS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS;

IV – PROMOVER O BEM DE TODOS, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.“

“Art. 199.  A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convenio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. ”

Além disso, a Lei Orgânica do Município de Mandirituba determina a política de saúde:

“Art. 145 – A saúde é direito de todos os munícipes e dever do poder Público, assegurada mediante políticas sociais e econômica que visem a eliminação do risco de doenças e outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 147 – São atribuições do Município, no âmbito do Sistema Único de Saúde:

I – planejar, organizar, gerir, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde;

II – planejar, programar e organizar a rede regionalizada municipal hierarquizada do sistema único de saúde, em articulação com a sua direção estadual;

III – gerir, executar, controlar e avaliar as ações referentes às condições e aos ambientes de trabalho;

IV – executar serviços de:

a)        vigilância epidemológica;

b)        vigilancia sanitária;

c)         alimentação e nutrição;

(…)

IX – gerir hospitais e laboratórios públicos da cidade;”

“Art. 151 – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, mediante contrato de direito público ou convenio, tendo preferência às entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”

Assim, configurado a necessidade constitucional de regularizar o atendimento no sistema de saúde do Município, passamos a análise da legalidade do referido termo de parceria.

É necessário ressaltar que o inciso XXIV do mesmo artigo 24 autoriza a dispensa de licitação para contratar serviços com organizações sociais para a área de saúde, com respaldo no inciso IV do artigo 3º da Lei nº 9.790/1999, que regulamenta parcerias de entes públicos com organizações sociais sem fins lucrativos.

Também devemos destacar que o Decreto Lei nº 3.100/99, que regulamenta a Lei nº. 9.790/99, autoriza firmar o referido termo de parceria (artigo 8º).

A escolha da OSCIP, que desenvolverá o programa, atividade, ação ou serviço, poderá ser feita diretamente ou através de concurso de projetos, conforme dispõe o artigo 23 do Decreto 3.100/99, de 30 de Junho de 1999, que regulamentou a Lei 9.790, de 23 de Março de 1999:

“Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias,  cooperação técnica e assessoria.

Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.”

A afirmativa de que a escolha da OSCIP poderá ser feita de forma direta, fundamenta-se na premissa de que a norma legal supra mencionada usa a palavra poderá e não deverá, ou seja, o administrador público poderá ou não publicar um edital de concurso de projetos.

A expressão “poderá” não significa dizer que o administrador público está obrigado a realizar o concurso de projetos para a escolha de uma entidade qualificada com o título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, mas sim, que, dentro de seu poder discricionário, poderá avaliar a conveniência de a escolha ser feita diretamente, por entender que o Programa de Trabalho desenvolvido por esta, atinja o objeto que em mútua cooperação se pretende alcançar.

Em estudo organizado por Eduardo Szazi[1], Maria Nazaré Lins Barbosa se posiciona no sentido de que:

“Com efeito, o Decreto 3.100/99 conferiu caráter facultativo ao concurso de projetos como critério de escolha da Oscip parceira. Ora, a não previsão de um processo seletivo para a escolha da Oscip seria contrária ao princípio da isonomia. No entanto, deve se observar que a Lei nº 9.790/99 exige das Oscips a publicização de seus estatutos, e qualquer cidadão pode ter acesso às informações cadastrais das Oscips no Ministério da Justiça (artigo 17). Assim, a entidade, por ser Oscip, em certo sentido, já se ‘pré-qualificou’, e, por outro lado, os termos de parceria são celebrados após consulta aos conselhos de políticas públicas. Se o concurso tivesse caráter obrigatório, o procedimento poderia ser ‘burocratizado’, dificultando sua implementação.”

O documento que instrumentaliza o desenvolvimento de programas, projetos, atividades, ações e serviços públicos, realizados pela parceria formada pelo Poder Público e a OSCIP, foi denominado de Termo de Parceria, que, tal como o convênio, não é um contrato administrativo, pois, não existem interesses antagônicos, oferta onerosa, mas sim, um ajuste de vontades para se atingir um fim.

A definição legal do Termo de Parceria, contida na parte final do artigo 9º da Lei nº 9.790/99, verbis:

“…destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.”[2]

Permite afirmar que é a mesma definição dada aos convênios:

“…normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.[3]

Portanto, é clara a similitude entre o Convênio e o Termo de Parceria, sendo que José Eduardo Sabo Paes, entende que termo de parceria é:

“… uma alternativa ao convênio para a realização de projetos ou atividades de interesse comum entre as entidades qualificadas como OSCIP e a administração pública; porém, sem a necessidade do extenso rol de documentos exigidos na celebração de um Convênio. O Termo de Parceria é um instrumento de gestão que envolve negociação de objetivos, metas e produtos entre as partes.”[4]

Sendo iguais os institutos aplicam-se também as mesmas normas, podendo-se afirmar que a lição de Hely Lopes Meirelles[5]7 acerca dos convênios também pode ser aproveitada em favor do Termo de Parceria, a saber:

“Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a prossecução de objetivos comuns, o que nos leva a considerá-los, tão-somente, uma cooperação associativa, livre de vínculos contratuais”.

Observe-se do escólio acima que, o administrativista referenciado, destaca que a natureza do convênio é livre de vínculos contratuais e, tal como no Termo de Parceria, ele é conceituado como:

“o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou outras entidades, públicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperação ou colaboração, de uma atividade de competência da primeira”[6]

Após singela análise dos dois institutos, suas definições legais e características, não é ousadia afirmar que são similares, ou seja, ambos instrumentalizam a vontade mútua do Poder Público e a iniciativa privada em alcançarem um objetivo comum.

Por sua vez, considera-se contrato administrativo todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada[7].

A comparação das definições legais para contratos, convênios ou termos de parceria, permite afirmar que “o acordo de vontades é o cerne da semelhança entre o contrato e o convênio. O que os difere, em essência, é a natureza e a caracterização destas vontades. Enquanto no primeiro as partes têm interesses contrapostos e distintos, no outro os partícipes guardam entre si interesses comuns e coincidentes. A posição jurídica dos partícipes é una e mesma, diferindo quanto ao grau de cooperação de cada um. Conseqüência da igualdade jurídica dos convenentes é a possibilidade de resolução do acordo a qualquer tempo, independentemente de termo previamente ajustado, vale dizer, há liberdade de ingresso e de retirada das pessoas envolvidas.”

A diferenciação entre contratos e convênios o próprio legislador cuidou de explicitar, conforme se infere do contido no artigo 48 do Dec. 93.873/86, verbis[8]:

“Art. 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste.

Parágrafo único. Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste e, de outro lado, a contra-prestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato.”

Observa-se daí que os Convênios e os Termos de Parceria são normas pré-estabelecidas entre o parceiro público e a entidade qualificada como OSCIP para o desenvolvimento da atividade conjunta que visa atender uma necessidade pública, enquanto que, no contrato, a administração pública adquire bens ou serviços de pessoas interessadas em contratar com o órgão publico, os quais receberão para tanto uma paga pelos serviços ou mercadorias fornecidos.

Nos contratos para venda de bens e serviços para a administração pública pode existir uma concorrência de preços, porém, na parceria entre o ente público e um particular, não existe possibilidade de tal concorrência, pois, na verdade o que se busca é atingir um objetivo comum das partes.

Como existe nos contratos uma oferta onerosa, existe a possibilidade de vários interessados oferecerem o mesmo produto ou serviço, só que alguns deles em melhores condições que outros.

Para que o administrador público possa avaliar e contratar o melhor serviço para a administração pública e para que todos os interessados possam disputar em igualdade de condições é que se instituiu a licitação.

O princípio basilar que a licitação busca preservar é a igualdade entre as partes, para que assim possam disputar livremente o objeto do contrato a ser firmado com a administração pública.

Bem se vê que a licitação só tem lugar ou previsão legal quando existe possibilidade de concorrência, ou seja, quando há uma “oferta onerosa” ou “conflito de interesses” dos quais resultem serviços ou produtos para a Administração Pública, sendo o que se abstrai do inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

É interessante destacar que nem a norma constitucional, e muito menos, a norma infraconstitucional prevêem que os acordos de cooperação, ajustes, convênios e termos de parcerias submetem-se ao procedimento licitatório.

Aliás, o legislador, reconhecendo as peculiaridades do convênio e demais ajustes, fez inserir na Lei de Licitações a norma constante no caput do artigo 116, da Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993 que prevê:

“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.”

Ao analisar e interpretar o conteúdo da supracitada norma, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[9] ensina que:

“Não se pode admitir a interpretação restritiva do art. 116 da Lei nº 8.666, já que ele tem que ser analisado dentro de todo o ordenamento jurídico em que se insere. Suas exigências devem ser cumpridas em tudo o que seja compatível com o objeto do convênio a ser celebrado (…). A inobservância do art. 116 somente será admissível nos casos de convênios que não implicam repasse de bens ou valores.”

Pela similitude dos institutos – Termo de Parceria e Convênio – pode-se afirmar taxativamente que se aplica a eles, no que couber, as disposições da Lei 8.666/93, porém, como em tais instrumentos inexiste conflito de interesses e muito menos oferta onerosa, não estão sujeitos ao processo licitatório, pois o que existe é um acordo de vontades, um vínculo de cooperação para que se atinja um objetivo comum, o que torna impossível a competição.

É interessante trazer a colação os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Enquanto os contratos abrangidos pela Lei nº  8.666 são necessariamente precedidos de licitação – com as ressalvas legais – no convênio não se cogita de licitação, pois não há viabilidade de competição quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas (…). Não se cogita de colaboração que admita competição”[10].

Este entendimento foi adotado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que, ao editar o denominado Manual Básico de Financiamento das Ações e Serviços Públicos de Saúde[11], assevera que:

“Para a celebração do Termo de Parceria não há necessidade de licitação, pois não se trata de um contrato. Assim já ocorre, no modelo atual, com os convênios. Contudo, o decreto regulamentador da Lei n.º 9.790/99 alude a um concurso de projetos, o que pode ocorrer ou não, ao arbítrio da autoridade. O que se exige é o acompanhamento da execução do Termo de Parceria pelo órgão público, junto com a verificação dos requisitos apresentados pela entidade ao Ministério da Justiça para a qualificação e, mais importante, a avaliação e acompanhamento pelo respectivo Conselho de Política Pública, de forma a se ter ratificação constante da Sociedade, que sempre integra esses órgãos colegiados.”

Igual posição assumiu o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, verbis:

“Para atender aos programas de caráter transitório com recursos repassados pela União ou Estado, o Município pode admitir pessoal em caráter temporário, atendidos aos pressupostos do art. 37, IV, da Constituição Federal. Se os programas assumirem caráter de permanência e definitividade e se referirem a atividades típicas do Município (saúde, educação, saneamento, trânsito, etc.), o procedimento adequado é a admissão de pessoal em cargos de provimento efetivo (mediante concurso público).

No caso do Programa de Saúde da Família – PSF e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde – PACS, ambos do Governo Federal, o município pode adotar as seguintes soluções:

– admissão de pessoal em cargos de provimento efetivo criados por lei, mediante prévia aprovação em concurso público, situação em que o servidor adquire estabilidade após três anos de efetivo exercício e o ente público municipal fica responsável pela aposentadoria, de acordo com as regras da Constituição Federal, onerando os cofres públicos do município;

– contratação temporária, caracterizada a necessidade

temporária de excepcional interesse público, mediante lei específica que estabeleça as regras, os prazos de vigência dos contratos, a forma e critérios de seleção, os direitos dos contratados, a remuneração, sua vinculação ao Regime Geral da Previdência Social, entre outras normas pertinentes;

– celebração de termo de parceria com Organização da

Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, que atenda aos requisitos da Lei Federal n. 9.790/99, autorizadas a operar pelo órgão competente do Governo Federal (Ministério da Justiça), a qual deve assumir integralmente a execução do Programa, mediante repasse de recursos pelo município, inclusive na contratação de pessoal necessário, que não terá qualquer vínculo com a Administração Pública. O termo de parceria independe de licitação ou autorização legislativa específica e as despesas com pessoal não integram o cálculo da despesa total com pessoal do município; ”

É de se concluir que é inexigível o certame licitatório para perpetrar ajuste de vontades que vise a objetivos comuns, mormente por incompatibilidade com o instituto do convênio, que não viabiliza a escolha de colaboradores.

O entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, conforme Resolução 222/06, depois de examinado o processo TC-E nº. 033557/05, em que consta consulta apresentada ao Tribunal de Contas pela Associação Piauiense de Prefeitos Municipais – APPM, acerca da legalidade de termo de parceria entre municípios e OSCIPs para execução de projetos relacionados a serviços públicos, assevera a possibilidade de firmar Termo de Parceria, com a única ressalva: desde que atenda os requisitos previstos na lei 9790/99.

Assim apresenta-se a ementa da Resolução nº. 222/06 do TCE-PI :

Ementa – Possibilidade legal de Termo de Parceria entre órgãos municipais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Previsão na Lei 9.790/99 e Decreto 3.100/99.”

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, através do voto do Excelentíssimo Conselheiro Dr. Fernando Augusto Mello Guimarães, em consulta sob o protocolo 42355-0/05, após criteriosa explanação, em suma,  demonstra a legalidade e viabilidade de firmar Termo de Parceria para Ações Complementares ao Sistema de Saúde Pública, com base Constitucional,segundo critérios de comprovação do caráter complementar e desde que a vinculação seja devidamente justificada e com estabelecimento de metas , resultados e através de projetos específicos e determinados, na forma da lei 9790/99.

Por fim, a escolha da OSCIP para celebração do Termo de Parceria é ato estritamente discricionário do administrador público que poderá simplesmente e justificadamente efetuá-lo com aquela que lhe ofereça um projeto para execução do Programa de Trabalho que mais se adapte ao fim pretendido pelo Parceiro Público.

Porém, destacamos a necessidade de serem cumpridos alguns requisitos previstos na Lei de Licitações, em especial a de publicação, na imprensa oficial, do extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira (sendo que este último já consta do presente processo), conforme modelo simplificado, contendo os dados principais da documentação obrigatória, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela legalidade da realização de Termo de Parceria com uma OSCIP para desenvolver atividades de relevante interesse público, por estar em consonância com os princípios legais.


[1] ZSAZI, Eduardo, TERCEIRO SETOR – Temas Polêmicos, vol. 1, Ed. Petrópolis, 2004, pág. 30

[2] Artigo 9º Lei 9.790, de 23 de Março de 1999.

[3] Artigo 23, parágrafo único, da Constituição Federal.

[4] SABO PAES, JOSÉ EDUARDO, Fundações e Entidades de Interesse Público, 2002, pág. 136

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 8ª ed. atual. Por Izabel Camargo Lopes Monteiro, Yara Darcy Police Monteiro e Célia Marisa Prendes. São Paulo: Malheiros. 1996, p. 297

[6] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. rev., amp. e atual.

Rio de Janeiro: Forense. 1996, p. 136.

[7] Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

[8] Dec. 93872/86 –

[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas. 3a ed. rev. e amp. São Paulo: Atlas. 1999, pp. 177 e segs.

[10] Ob. cit. Pág. 287

[11] In ob. cit. pág. 35

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Assunto: Servidor proprietário de empresa.

A Procuradoria Municipal foi instada pela Secretaria de Saúde a se manifestar sobre a legalidade da prestação de serviços ao Município por empresas cujos proprietários são servidores públicos municipais.

Temos que tecer algumas considerações acerca do tema.

Todos os estatutos municipais que regem os direitos e deveres dos servidores públicos são claramente inspirados na Lei Federal nº 8.112/90, que é o estatuto dos servidores públicos federais.

Nosso Estatuto (Lei Municipal nº 02/1991) não é diferente, e aproveitou quase todo o texto do diploma federal para regulamentar os servidores do Município de Mandirituba.

Porém, sem que saibamos o motivo, não foi aproveitado pelo nosso Estatuto o inciso X do artigo 117 da Lei Federal 8.112/90, que tem a seguinte redação:

“Art. 117.  Ao servidor é proibido:

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;”

Similar texto consta do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Paraná.

Há que se aplicar o princípio da legalidade ao caso concreto, visto que para o Administrador Público só é permitido fazer o que a Lei expressamente autorizar.

Como não há lei que autoriza a participação de servidor em sociedade privada, entendemos que é vedada ao servidor a participação como sócio-gerente em empresa privada, por analogia à Lei Federal nº 8.112/90.

Quanto a estas empresas prestarem serviços ao Município, apesar de não haver expressa disposição contrária na Lei de Licitações, entendemos que tal ato seria uma ofensa aos princípios da impessoalidade e moralidade insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela ilegalidade do fato de servidores municipais serem sócios gerentes de empresas privadas (com a ressalva de que podem ser sócios sem poder de administração), vedando, inclusive, com base no artigo 37 da Constituição Federal, a participação de empresas em tal situação em licitações deste Município.

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Assunto: Pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca da possibilidade e legalidade de pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão.

Há que se consignar algumas informações.

Preliminarmente, nossa Lei Municipal (Lei 02/1991) prevê a possibilidade de pagamento de adicional por hora extraordinária a todos os servidores (artigo 66, V), sem fazer distinção entre servidores efetivos e de provimento em comissão.

Cargo de provimento em comissão é aquele provido para exercício de função de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal. Por caracterizar-se pelo elemento fidúcia em relação a quem o nomeia, além de se destinar ao exercício de atividades específicas de direção, chefia e assessoramento, não comporta estipulação de carga horária fixa, a exemplo dos servidores – estatutários ou celetistas – que integram o Quadro de Pessoal de entes públicos, admitidos regularmente por concurso público.

Desta forma, não se há de falar em pagamento de “horas extraordinárias” ou “compensação por horas-extra”, porque o exercício daquelas funções – de confiança – exclui o cumprimento de carga horária específica, diariamente cumprida e controlável (controle de “ponto”), justamente por ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação, o que implica na obrigação do servidor provido em comissão de desempenhar os deveres de direção e/ou chefia que, necessariamente, não podem e não estão subordinados à carga horária. Isto significa que o exercente de tais funções poderá em um dia realizar uma elevada carga horária e, em outra, a compensará, automaticamente, pois seu cargo – e suas atribuições – não se afeiçoam ao “registro de ponto” e de cumprimento de carga horária regular e uniforme, como ocorre com os demais cargos e empregos públicos.

O mesmo se aplica com relação às funções de assessoramento, que implicam disponibilidade horária para prestar a devida assessoria àquele que nomeou o assessor com base no justo critério da confiança. Novamente aqui ocorrerá a “auto-compensação” de horário.

Aliás, neste sentido regula a Consolidação das Leis do Trabalho (apesar de inaplicável ao presente caso, que trata de cargo em comissão sob regime estatutário), que exclui, na alínea b de seu art. 62, o pagamento do serviço extraordinário aos que exercem “… encargos de gestão e, pelo padrão mais elevado de vencimento, se diferenciem dos demais empregados …”.

Não procede, também, e por tais razões, remunerar as horas ditas “extras” do exercente de cargo em comissão mediante compensação destas horas, pois, ao compensá-las, de forma ordinária e com base em carga horária diária fixa de oito horas, estar-se-á, por via indireta, remunerando-as, na medida em que se estará autorizando o regime fixo de horas e, com isso, permitindo a redução daquelas prestadas diariamente com vista àquela compensação.

Desta forma, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela irregularidade de pagamento ou compensação de horas-extras para ocupantes de cargos de provimento em comissão, por ofensa aos princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, como descrito acima.

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Assunto: Rateio do FUNDEB.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca da contemplação do rateio do FUNDEB para as educadoras da educação infantil.

Há que se consignar algumas informações.

A Lei Federal nº. 11.494/2007, que regulamenta o FUNDEB, prevê, em seu artigo 22, que pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos deverão ser destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício.

Efetivo exercício, para a referida lei, é a atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II do artigo 22 da referida Lei (docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica) associada a sua regular vinculação contratual.

Assim, esta procuradoria não pode afirmar com precisão se as educadoras listadas no memorando nº. 242/2009 da Secretaria de Educação tem direito ao rateio do FUNDEB, primeiro, porque não há indícios, neste momento, se haverá ou não rateio; segundo, porque a competência para dizer se a função de educadora da educação infantil se enquadra no disposto no inciso II do artigo 22 da Lei Federal nº. 11.494/2007 é da Secretaria Municipal de Educação.

Desta forma, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é que as educadoras listadas só terão direito ao rateio do FUNDEB (se este vier a existir) se atenderem ao requisito legal já citado.

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Assunto: Parecer sobre aposentadoria especial para bioquímico.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca de pedido formal realizado pelo Dr. Jamil Santana Amim acerca da possibilidade da concessão de aposentadoria especial por atividade insalubre, por exercer a função de bioquímico, visto a alegada omissão da Lei Municipal que regulamenta a Previdência dos Servidores Públicos.

Argumenta, ainda, que reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal tem entendido que, na omissão da legislação estadual ou municipal, devem ser aplicadas às regras da Lei Federal nº. 8.213/91.

Cabem aqui algumas considerações acerca do tema.

A Legislação Municipal que regulamenta o assunto é a Lei nº. 514/2009, que veio a substituir a Lei nº. 150/1999, visto que esta não atendida requisitos essenciais exigidos pelo Ministério da Previdência Social.

Uma análise preliminar demonstra que a legislação municipal não é omissa, e sim apenas não contempla a situação em questão, até porque a condição insalubre alegada pelo requerente dependeria de prévia perícia, o que não foi requerido em nenhum momento.

Cabe destacar ainda que, apesar do entendimento de nossa Máxima Corte, cujos reiterados julgamentos teriam tornado o assunto “pacífico” acerca da aplicação da Lei Federal em casos omissos, não cabe à administração pública, em qualquer esfera de governo, fazer interpretação extensiva de sua legislação.

Como bem se sabe, a administração pública é pautada pelos princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, em especial, pelo princípio da legalidade.

Pelo princípio indicado, a administração pública só pode agir dentro dos estritos limites impostos pela Lei, só cabendo a discricionariedade do administrador quando a Lei expressamente autoriza.

Se a legislação municipal não contempla a situação do requerente, não pode o administrador público fazer a interpretação extensiva que permitirá a solução da pretensa omissão, sob pena de responder por danos ao erário público e improbidade administrativa.

A legalidade, como princípio de administração, na nobre lição de Hely Lopes Meirelles, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular ou privada é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei, para o particular, significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a Lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.

Outrossim, quando há suposta lacuna em legislação, e determinada pessoa entende sofrer restrições em seus direitos por tal omissão, entende esta Procuradoria que somente o Poder Judiciário pode suprir determinadas lacunas da legislação pátria, como prevê o artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil (DL 4.657/42):

Art. 4º Quando a lei foi omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Há que se destacar que a LICC é clara em afirmar que “o juiz decidirá”, utilizando o termo “juiz” em seu sentido estrito, ou seja, “juiz” é o magistrado togado, investido dos poderes jurisdicionais do cargo, não podendo estender a interpretação de forma a abranger o administrador público.

Desta forma, S.M.J., opina esta Procuradoria pela impossibilidade de conceder aposentadoria especial ao caso concreto, por estarem ausentes requisitos legais que autorizem tal concessão.

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Assunto:  Requerimento de pensão por morte da Servidora Tereza Mendes.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca do pleito formulado pelo Sr. Paulo Roberto Gomes, que pugna por receber pensão por morte da Servidora inativa Tereza Mendes.

Há que se considerar algumas questões ao caso concreto.

Preliminarmente, há que se consignar que a situação da convivência em união estável foi reconhecida como direito constitucional pelo parágrafo terceiro do artigo 226 da Carta Magna.

Além disso, o inciso I do artigo 8° da Lei Municipal n° 514/2009 reconhece o companheiro como beneficiário do segurado, mesmo de forma presumida, sendo que a condição de companheiro está regulamentada nos parágrafos terceiro e quarto do mesmo artigo 8°.

Uma análise da documentação acostada ao processo demonstra a existência inequívoca de relação afetuosa entre a servidora e o requerente, em clara analogia à União Estável.

Destaque-se, ainda, a declaração firmada pelos Srs. Dodanir José de Oliveira e Ivanir Antonio de Andrade declarando a existência de União Estável entre a servidora e o requerente.

Ainda cabe destacar que, uma consulta informal ao Chefe da Divisão de Recursos Humanos indicou a clara impressão de que o requerente demonstrava ser companheiro da servidora, tornando a união entre estes pública, um dos requisitos da União Estável.

Por fim, cabe ainda destacar que o seguro de vida da servidora realizou o pagamento do seguro ao requerente, indicando a comprovação inequívoca da relação marital entre servidora e requerente.

Assim, S.M.J., esta Procuradoria entende que o requerente possui os requisitos indispensáveis para demonstrar sua condição de companheiro da servidora Tereza Mendes, nos termos legais já discorridos, indicando que o requerente pode assumir o papel de pensionista do Fundo Municipal dos Servidores.

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Assunto: Divida do Município de Mandirituba com a Previdência Municipal.

A Procuradoria Municipal foi instada pelo Excelentíssimo Prefeito Municipal a se manifestar acerca do Oficio n° 04/2009 do Fundo de Previdência dos Servidores Municipais de Mandirituba, no qual estes requerem providencias cabíveis para regularizar a dívida existente do Município para com o Fundo.

Há que se consignar alguns fatos no caso em questão.

A dívida exigida pelo Fundo inicia-se em janeiro de 1993 e termina em dezembro de 2007, totalizando R$ 10.294.024,53 (dez milhões, duzentos e noventa e quatro mil, vinte e quatro reais e cinqüenta e três centavos), sendo que de tal dívida R$ 9.927.760,86 correspondem à parte patronal, e R$ 1.704.660,93 correspondem à parte funcional (descontado do servidor e não repassado).

Porém, sem questionar o mérito, não há fatos que demonstrem que o Fundo tomou medidas para cobrar tal dívida de forma judicial, o que implica na constatação da decadência de boa parte deste debito.

As leis existentes que autorizavam o parcelamento da dívida (Lei n° 217/2000, 348/2005 e 443/2008) não têm validade no sentido de confissão de dívida, porque não reconhecem valor e período da dívida, não tendo poder legal de interromper a decadência já consumada.

A decadência de créditos relativos às contribuições de Seguridade Social são regulamentadas pelo artigo 45 da Lei n° 8.212/91, definindo prazo de 10 (dez) anos para apurar e constituir, mediante lançamento, tais créditos.

Porém, como a alínea “a” do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal determina que prazos relativos a prescrição e decadência de créditos tributários só pode ser regulamentada por Lei Complementar, a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal, instituto criado pela Emenda Constitucional n° 45, determina que é inconstitucional tal previsão do artigo 45 da Lei n° 8.212/91.

Pelo mesmo entendimento, os prazos de decadência e prescrição do Código Tributário Nacional, previstos nos artigos 173 e 174, são os aplicáveis aos créditos da Seguridade Social, sendo que tal prazo é de cinco anos.

A administração pública é pautada pelos princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, em especial o da legalidade dos atos administrativos.

Por tal princípio, à administração pública só cabe fazer o que a Lei autoriza, sem possibilidade de interpretação extensiva das Leis.

Desta forma, se possuímos diploma legal que permite reconhecermos a decadência da dívida do município perante o Fundo de Previdência anterior a abril de 2004, não é permitido ao Administrador Público agir de forma diversa, sob pena de responsabilizar-se por prejuízo ao erário público.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é recomendar ao Excelentíssimo Prefeito Municipal que somente reconheça os débitos da Fazenda Municipal para com o Fundo Municipal de Previdência a partir de abril de 2004, promovendo a elaboração de projeto de lei para requerer da Câmara Municipal autorização para renegociar a dívida válida.

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Assunto: Reajuste de servidores que recebem salário inferior ao mínimo nacional.

A Procuradoria Municipal foi instada, através do Memorando nº 006/2009 do Diretor do Departamento de Recursos Humanos, a se manifestar sobre a alteração do salário dos servidores que recebem valor inferior ao salário mínimo nacional, que desde o dia 01/02/2009 é de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).

A Constituição Federal, Carta Máxima deste país, em seu artigo 7º, que garante os direitos sociais dos brasileiros, regulamenta de forma inequívoca que ninguém pode receber salário inferior ao mínimo.

Além disso, o parágrafo único do artigo 50 da Lei Municipal nº 02/1991 prevê que nenhum servidor pode receber vencimento inferior ao salário mínimo.

Desta forma, a manutenção de servidores que estejam recebendo salário inferior ao mínimo nacional é ilegal e fere a Constituição Federal, sendo imprescindível a alteração.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela alteração dos salários dos servidores que se enquadrem na situação descrita.

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Assunto: Pagamento de Vale Transporte em dinheiro.

A Procuradoria Municipal foi instada pelo Setor de Recursos Humanos sobre a possibilidade e legalidade do pagamento de auxilio transporte, visto o requerimento da servidora Cleusa M. Campos, que requer vale transporte de linha urbana do Município de Curitiba (Centenário – Campo Comprido).

Temos que tecer algumas considerações acerca do tema.

A Lei nº 7.418/85, que instituiu o Vale-Transporte, determinou que este será utilizado de forma efetiva para deslocamento residencia-trabalho, e vice-versa.

O pedido da servidora indica o pedido de auxilio para pagamento de transporte em município diverso (Curitiba), o que é contrário ao Decreto Municipal nº 1058/2007, que prevê que o auxilio transporte será para custeio parcial das despesas com transporte coletivo por parte dos funcionários, limitando a 2 ( dois) vales diários, o que a servidora já efetivamente recebe.

A concessão de tal pleito, além de criar um precedente que onera consideravelmente o erário público, colocará a atual administração sob o risco de cometer crime de responsabilidade, por não observar a legislação municipal.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pela não concessão do benefício requerido pela servidora Cleusa M. Campos.

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Assunto: Pedido de licença sem vencimentos da servidora Flavia Moleta.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar a pedido do ilustre Secretário Municipal de Saúde acerca do pedido de licença sem vencimentos da servidora Flavia Moleta.

Há que se consignar algumas informações.

A Lei Municipal nº 02/1991, em seu artigo 91, regulamenta o direito da licença sem vencimentos para tratar de assuntos particulares.

Quando a Lei fala em “assuntos particulares”, o entendimento é que o servidor ira se afastar totalmente da administração pública.

Porém, no caso concreto, a servidora vai se aproveitar de tal licença para continuar no serviço público municipal, porém contratada por entidade privada para exercer a mesma atividade que exercia na administração pública, buscando uma maior remuneração.

Desta forma, entendemos que, agindo desta forma, estará havendo desvio de finalidade e a servidora estará se aproveitando do seu cargo para obter vantagens pecuniárias prestando serviços para uma entidade privada.

Não é necessário haver prejuízo ao erário público para caracterizar prejuízo à administração pública. A licença da servidora, mesmo sem vencimentos, impede o preenchimento de sua vaga em um setor onde a administração pública precisa melhorar e muito seu atendimento.

Do outro lado, entendemos ser antiético a entidade privada contratada para gerenciar a saúde do município aliciar servidores para compor seus quadros. A empresa deveria vir para somar esforços para melhorar a saúde do município, e não é isso que acontece quando ela se aproveita de servidores para realizar o trabalho pelo qual foi contratada.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é indeferimento do pedido de licença sem vencimentos da servidora Flávia Moleta, por estarem ausentes requisitos legais e éticos para tanto.

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Assunto: Pagamento de Vale Transporte em dinheiro.

A Procuradoria Municipal foi instada pelo Setor de Recursos Humanos sobre a possibilidade e legalidade do pagamento do Vale-Transporte em pecúnia (dinheiro), para servidores que utilizam linhas de ônibus que não possuem o sistema de cartão-transporte (Metrocard).

Temos que tecer algumas considerações acerca do tema.

A Lei nº 7.418/85, que instituiu o Vale-Transporte, determinou que este será utilizado de forma efetiva para deslocamento residencia-trabalho, e vice-versa.

Além disso, o Decreto Municipal nº 1058/2007 prevê que o auxilio transporte será para custeio parcial das despesas com transporte coletivo por parte dos funcionários, limitando a 2( dois) vales diários, não sendo, desta forma, obrigado à Administração arcar com 100% de tal despesa.

O fato da empresa Leblon não disponibilizar qualquer forma de Vale-Transporte vai de encontro ao previsto no artigo 5º da Lei nº 7.418/85, não podendo a Administração Pública incorrer em ofensa à Lei devido ao ato omissivo da empresa de transporte coletivo.

Ainda: o pagamento em dinheiro do auxílio pode ser interpretada como incorporação do beneficio aos vencimentos do servidor, o que é vedado pelo parágrafo 3º do Artigo 1º do Decreto Municipal nº 1.058/2007.

Por fim, o pagamento do Auxilio Transporte em pecúnia (dinheiro) é ato que permite e favorece o desvio de finalidade, visto que o servidor pode usar o auxilio para outros fins que não o pagamento de seu deslocamento para o trabalho.

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pelo não pagamento do Auxilio Transporte de forma diversa do previsto em Lei, sendo vedado o pagamento em dinheiro.

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Assunto: Desconto de Contribuição Sindical dos Servidores Públicos Municipais.

A Procuradoria Municipal foi instada a se manifestar acerca da regularidade e legalidade do recolhimento de contribuição sindical dos servidores públicos municipais, nos termos da Instrução Normativa nº 01/2008 do Ministério do Trabalho, que exige o desconto e o devido recolhimento de um dia de trabalho do servidor por ano.

Há que se fazer algumas considerações acerca do tema.

A contribuição sindical, também denominada imposto sindical, é espécie de contribuição compulsória devida aos sindicatos, federações e confederações para sustentação econômica dessas organizações, das quais ainda são espécies a contribuição assistencial e a contribuição confederativa, sendo que sobre esta última o Supremo Tribunal Federal já pronunciou-se que obriga unicamente aos seus associados.

A contribuição sindical possui natureza tributária e seu recolhimento anual é devido por todos aqueles que participem de uma determinada categoria econômica ou profissional, e em favor do sindicato que participe ou represente as categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais desses empregados. Na falta deste, a contribuição sindical será devida à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional, conforme se depreende dos artigos 578 e ss. da CLT.

Não há que se perder de vista que a contribuição sindical é instituto que tem seus contornos definidos na CLT (Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de 1943), e portanto sua obrigatoriedade, nos termos dispostos na CLT, é exeqüível frente aos empregados albergados por este diploma legal.

Os sindicatos, federações e confederações que buscam o recebimento da contribuição sindical nas Administrações Públicas alegam que a Constituição Federal ao garantir ao servidor público o direito à livre associação sindical igualou-o aos demais trabalhadores nos direitos e também nas obrigações (art. 37, VI), de forma que o imposto sindical seria exigível também face a estes, estando a Administração obrigada a efetuar os descontos a este título nos vencimentos de seu funcionalismo a fim de repassá-los aos sindicatos das categorias.

Data máxima vênia, os servidores em regime estatutário não são regidos pela CLT, e sim por diplomas legais próprios, em especial ao Estatuto Municipal – Lei nº 02/1991, de forma que a estes a CLT não se aplica nem subsidiariamente, quer em direitos, quer em obrigações.

Os servidores estatutários possuem regime laboral próprio, e a estes estão adstritos. A condição de funcionário público os difere dos demais trabalhadores celetistas, pois distinta é a natureza do labor de cada qual, distintos são os deveres e obrigações que os circundam. Desta forma, a contribuição sindical se estiver dispostas em Estatuto ou legislação laboral própria indiscutível é sua obrigatoriedade, mas não se pode imaginar que se empreste qualquer obrigação de um desses regimes jurídicos para incuti-lo no outro, uma vez que os diplomas legais não se comunicam.

Apesar do entendimento recente, no qual o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou que uma vez que é facultada a formação de sindicato dos servidores públicos não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria (ADIn 962, 11.11.93, Galvão), entendemos que a contribuição compulsória do funcionalismo estatutário não tem fulcro na CLT, por absoluta incomunicabilidade de diplomas, mas antes no próprio art. 149 da Constituição Federal, que estabelece competência a União para instituir contribuições de interesses das categorias profissionais.

Por sua vez, o art. 149 da Constituição Federal, não é auto-aplicável, sendo necessária lei que autorize o desconto da contribuição sindical dos funcionários públicos estatutários, caso contrário impõe-se à Administração Pública o dever de não fazê-lo, uma vez que contrário ao princípio da legalidade, ao qual deve o gestor público estrita observância.

Há que se consignar também que a Convenção n.º 95 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, dirigida à proteção do salário, foi ratificada pelo Brasil em 25 de abril de 1957, e reza em seu art. 8º, I, in verbis:

Descontos em salários não serão autorizados, senão sob condições e limites prescritos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva ou sentença arbitral.”

Por fim, necessário se faz a referência a uma decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, na qual defende a necessidade de filiação do servidor público ao respectivo sindicato para fins de ser devida a contribuição sindical, como se extrai do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – RMS nº 10085/SP, julgado em 15/06/2000, da lavra do Ministro VICENTE LEAL:

Processual civil. Mandado de segurança. Servidores públicos estaduais. Desconto da contribuição sindical. Prova da condição de não-filiados. Ausência. – O mandado de segurança, ação de natureza constitucional destinada a proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública, exige prova pré-constituída da pretensão deduzida em juízo. – A consagração da livre associação sindical à dignidade de princípio constitucional condicionou a incidência do desconto da contribuição em folha de pagamento à prévia filiação dos servidores à entidade sindical. – A condição de não-sindicalizados dos servidores, por obstar a compulsoriedade do desconto sindical, consubstancia requisito indispensável à comprovação do direito líquido e certo que autoriza a concessão da ordem de segurança. – Recurso ordinário desprovido

Assim, S.M.J., o parecer desta Procuradoria é pelo não recolhimento da Contribuição Sindical dos servidores do Município de Mandirituba, devendo, se necessário, contestar a obrigatoriedade da referida contribuição até as últimas instâncias do Poder Judiciário, além de recomendar uma consulta prévia ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná para fins de resguardar responsabilidades.

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Cassada liminar que impedia Maranhão de assinar contrato com empresa de vigilância.

O Judiciário não pode se substituir à Administração para prorrogar um contrato de prestação de serviços que já venceu. A conclusão é do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, que cassou liminar da Justiça do Maranhão. A decisão local havia imposto a continuidade da prestação de serviços de vigilância patrimonial pela antiga empresa – cujo contrato já havia se encerrado – e suspendido a celebração de novo contrato entre o estado e as empresas vencedoras da licitação.

A decisão do presidente do STJ visa proteger a economia e finanças públicas e atendeu a pedido do estado do Maranhão. Diante da não renovação do seu contrato com a Secretaria de Segurança Pública do estado, que se encerrou em 1º de outubro de 2011, a empresa Cefor Segurança Privada Ltda. impetrou mandado de segurança. No dia 4 de outubro, obteve liminar.

O desembargador relator do processo entendeu que seria “inadmissível prejudicar um licitante por não atender cláusulas editalícias desnecessárias e excessivas em prejuízo do interesse coletivo”. A decisão deu razão à empresa vencida ao afirmar que as vencedoras, que apresentaram o menor preço, não teriam condições de mantê-lo durante a execução, o que implicaria aditivos contratuais. A liminar autorizava a continuação da empresa antiga na prestação do serviço até o julgamento do mérito do mandado de segurança.

Foi então que o estado do Maranhão pediu ao STJ a suspensão da segurança. Disse que o contrato que a empresa mantinha com a Secretaria de Segurança Pública se extinguiu com o decurso do tempo e que, se quisesse, a administração poderia ter prorrogado. No entanto, a empresa vinha descumprindo cláusulas contratuais e prestando serviços com qualidade aquém da esperada.

Disse, também, que a eventual nulidade da licitação não resultaria em direito da empresa anterior de continuar a prestar os serviços. E que a liminar garantiu à Cefor o direito de prestar os serviços, sem ter vencido a licitação, e por preço superior ao das vencedoras do pregão.

O ministro Pargendler reconheceu a potencialidade da lesão e sustou os efeitos da decisão.

SS 2549

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Suspensa decisão que parcelava dívida fiscal de R$ 270 milhões em pagamentos mensais de R$ 200.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu os efeitos de mandado de segurança obtido por uma empresa optante pelo Simples (Sistema Simplificado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte) para que fosse mantida em programa de parcelamento de dívida fiscal. Segundo a Fazenda Nacional, o débito equivale atualmente a R$ 270 milhões, mas em seis anos a empresa recolheu apenas R$ 14 mil, em pagamentos mensais de R$ 200. A dívida inicial era de R$ 180 milhões. Para o ministro, o non sense do parcelamento é evidente.
Conforme o pedido da Fazenda, a manutenção da empresa no programa impediria a execução fiscal da dívida, por falta de exigibilidade do crédito tributário. A medida também permitiria que a empresa obtivesse certidão que a habilitaria a participar de licitações e obter empréstimos e subvenções públicos, ampliando o risco de grave lesão à economia pública.

“Com isso se afasta a possibilidade de recuperação efetiva e integral do crédito tributário de elevadíssima monta, ao mesmo passo em que se permite um ilegal e modorrento parcelamento do total devido, que como demonstrado, finda por acarretar a eternização da dívida, inviabilizando para todo o sempre seu pagamento integral”, afirmou a Fazenda.

Fazenda enfraquecida

“Com o acórdão determinando a reinclusão da devedora no Paes, a execução fiscal dos respectivos créditos fica no limbo, impossibilitado que resta o seu prosseguimento, emasculando-se a atuação fazendária em juízo na recuperação efetiva do crédito público (o que é de interesse de toda a sociedade!). Insofismável a caracterização de grave lesão à economia pública em concreto verificada e não meramente de forma abstrata e artificialmente alegada”, argumentou o ente público no pedido de suspensão.

A Fazenda também indicou que a empresa não está mais no domicílio fiscal, o que faz presumir que se encontra dissolvida irregularmente. A execução, por isso, deve ser redirecionada contra o patrimônio dos sócios. “A não localização da empresa executada na sua sede cadastrada junto aos órgãos fazendários é, a um só tempo, sintoma e causa, entre outras circunstâncias (…), do processo de dissolução irregular, confusão patrimonial, abuso da personalidade jurídica, manobras fraudulentas e ocultação patrimonial praticados pela devedora, outras empresas e sócios, integrantes de um grupo econômico constituído, desde seu germe, para práticas dessa natureza”, segue a Fazenda.

“Apesar da robustez financeira do sócio majoritário da empresa executada, as execuções fiscais movidas em face de qualquer das empresas integrantes de seu grupo econômico encontram grande resistência para garantia e satisfação das dívidas”, conclui a Fazenda, sustentando que a decisão no mandado de segurança facilita o processo de esvaziamento da empresa.

Dívida eterna

Para o ministro Pargendler, o pedido da Fazenda procede. “A eternização da dívida não é, na espécie, uma figura de retórica. O parcelamento só tem sentido se tiver como finalidade o pagamento da dívida. Não pode ser um ‘faz de conta’”, asseverou o presidente do STJ. “O non sense é evidente”, concluiu, se referindo à impossibilidade de quitação de uma divida de R$ 270 milhões com pagamentos mensais de R$ 200.

O ministro explicou que as medidas liminares e antecipações de tutela, sem contraditório, são permitidas mesmo que ao final as decisões não sejam mantidas, assumindo o risco de, ao contrário do que pretendiam, produzir lesão a direito. “O ordenamento jurídico convive com essa possibilidade no pressuposto de que estatisticamente o custo social será compensado pelos demais casos em que, sem a medida liminar ou a antecipação de tutela, o reconhecimento do direito tardaria”, anotou.

Porém, quando a decisão precária coloca em risco a ordem, saúde, segurança ou economia públicas, o interesse público se sobrepõe ao direito ainda não reconhecido definitivamente. “Quem faz por deferir ou indeferir esse pedido é um juiz, mas no exercício de atividade cautelar atípica, porque inspirada em razões de ordem política. Um dos Poderes do Estado, o Judiciário (…), delibera sobre a conveniência — juízo político — de garantir o direito antes de proclamá-lo em jurisdição exauriente, tendo presente o interesse público; não o interesse de quem governa, ou o interesse público visto pelo prisma de quem está no governo, mas o interesse público reconhecido por outro Poder, o Judiciário, independente e imparcial”, esclareceu o presidente.

O número do processo não foi divulgado porque está sob segredo de justiça.

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Prefeito cassado pela Câmara Municipal é mantido no cargo.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, indeferiu o pedido de suspensão do mandado de segurança que anulou a cassação do prefeito do município de Arataca, Bahia, Agenor Birschner (PMDB). O pedido foi feito pela Câmara Municipal.
O político foi cassado após investigação por atos de improbidade administrativa, entre eles, esquemas de fraudes em licitações, apropriação de bens e desvio de verbas públicas. Ele impetrou mandado de segurança requerendo declaração de nulidade da cassação do mandato e da posse do vice-prefeito, assim como sua reintegração no exercício do mandato.

Segundo a Câmara Municipal, o mandado de segurança foi impetrado em 17 de janeiro de 2011, quando o vice-prefeito já estava definitivamente no cargo, pois o processo de cassação foi concluído no dia 11 de janeiro. Para a Câmara, o afastamento do prefeito de suas funções objetiva garantir o bom andamento da investigação das irregularidades pelo Tribunal Regional da Primeira Região (TRF1).

Embora o pedido tenha sido negado pelo juízo de primeiro grau, o Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) reformou a sentença, deferindo a segurança, devolvendo o cargo ao prefeito. De acordo com o tribunal, ficou demonstrada a inimizade entre o prefeito e um dos vereadores que integraram a comissão de investigação, Valmir Oliveira Santos – o vereador teria disparado três tiros contra o prefeito. Mesmo impedido, o vereador participou da comissão processante, teve destacada participação no julgamento e ainda lavrou o voto. Para o TJBA, essa situação contraria o princípio constitucional da imparcialidade e tira o crédito do procedimento de impeachment.

Para o ministro Ari Pargendler, o prefeito eleito pelo voto popular “não pode perder o mandato a menos que o respectivo procedimento seja aquele previsto estritamente na lei”. Segundo ele, como o TJBA reconheceu irregularidades no processo de cassação, não existe lesão à ordem pública.

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STJ suspende portaria que exonerou auditor fiscal.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, concedeu liminar em mandado de segurança a um auditor fiscal da Receita Federal do Brasil. O servidor foi exonerado do cargo sem ter participado do processo administrativo e sem que houvesse o trânsito em julgado do processo judicial que autorizou sua participação no concurso público para auditor. A ação no STJ é contra ato do ministro de Estado da Fazenda.
O servidor foi nomeado para o exercício do cargo de auditor fiscal por força de medida de liminar. O julgamento final na instância ordinária resultou na improcedência do pedido. O efeito imediato da decisão foi a exoneração do cargo, independentemente de qualquer processo administrativo. Segundo os autos, o auditor tem atualmente mais de 60 anos e exerceu o cargo por cerca de nove anos.

No STJ, a defesa argumentou que o procedimento administrativo não observou os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, em razão de não se ter oportunizado a apresentação de defesa. Segundo ela, em tal oportunidade seria possível ao servidor defender a ausência de trânsito em julgado da ação e possibilidade de reversão da decisão do tribunal regional, a teoria do fato consumado, além da observância do principio da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito.

Quanto ao perigo de demora, sustentou que, além da perda da única fonte de renda da família, o desligamento do servidor da Secretaria da Receita Federal acarretará na suspensão de todo tratamento médico contra o câncer da esposa e da filha, que, sem a cobertura do convênio, correrão sério risco de vida, já que ele não poderá arcar com os medicamentos e o tratamento delas.

Ao analisar o pedido de liminar, o ministro Ari Pargendler destacou que a medida liminar, em ação cautelar ou mandado de segurança, tem caráter provisório e precário e a subsistência de seus efeitos está subordinada ao julgamento de procedência do pedido. Para ele, não seria necessário processo administrativo, que não se sobrepõe a uma decisão judicial.

Porém, Pargendler ressaltou que a jurisprudência do STJ tem precedentes em sentido contrário. Em razão disso, com a ressalva de seu ponto de vista, o presidente deferiu a liminar para sustar a portaria que exonerou o servidor até o julgamento do mérito do mandado de segurança na Primeira Seção. O relator do caso é o ministro Herman Benjamin.

MS 18002

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