Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | março

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0493

Período: 12 a 23 de março de 2012.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Seção

REVISÃO. ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.

Norma superveniente que trate de revisão dos atos concessivos do benefício previdenciário não pode incidir sobre os benefícios ocorridos antes da sua entrada em vigor. A nova norma deverá incidir sobre as situações futuras, a contar da sua vigência. In casu, até o advento da MP n. 1.523-9/1997, convertida na Lei n. 9.528/1997, não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Com o advento da referida MP, que modificou o art. 103 da Lei n. 8.213/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social, ficou estabelecido o prazo de decadência de dez anos. REsp 1.303.988-PE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/3/2012.

Segunda Seção

CC. ECA.

A competência territorial nas ações que envolvam medidas protetivas e discussão sobre o poder familiar é do juízo do domicílio dos pais ou responsáveis ou, ainda, do lugar onde se encontre a criança ou adolescente quando da falta dos seus responsáveis (art. 147 do ECA). Na interpretação do dispositivo citado, deve-se considerar o interesse do menor associado ao princípio do juízo imediato, segundo o qual se prefere o juízo que tem maior possibilidade de interação com a criança e seus responsáveis. No caso, a genitora autorizou que a menor morasse provisoriamente em outro estado-membro a pedido da avó paterna. Após a morte da avó, a criança voltou a residir com sua genitora. Nesse contexto, o juízo competente não é o da comarca onde a criança vivia com a avó, mas sim o da comarca onde mãe e filha residem. CC 117.135-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/3/2012.

CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO.

A Seção entendeu que, para os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei de Usura (art. 4º do Dec. n. 22.626/1933). Para tais contratos, não é válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalização anual, regra geral que independe de pactuação expressa. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5º da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalização mensal, desde que expressamente pactuada. Assim, no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros, cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada, sujeita apenas à correção monetária, com o fim exclusivo de evitar a prática de anatocismo. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012.

Terceira Seção

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS TEMPORÁRIAS. CONCESSÃO. AUTOMATIZADA.

Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ em que se discute se, no curso da execução penal, todas as saídas temporárias anuais podem ser autorizadas de maneira automática a partir de uma só decisão do juízo da execução. A Seção, por maioria, entendeu que deve ser afastada a concessão de saídas automatizadas, para que haja manifestação motivada do juízo da execução, com intervenção do Ministério Público, em cada saída temporária, ressalvando, nos termos do art. 124 da LEP, a legalidade da fixação do limite máximo de 35 dias por ano. Consignou-se, entre outros fundamentos, que a autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das execuções penais, que deve ser motivada com a demonstração da conveniência de cada medida (art. 124 da LEP). Desse modo, é indevida a delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária, impedindo o Parquet de se manifestar na concessão do benefício e, ainda, de exercer a sua função fiscalizadora no tocante à ocorrência de excesso, abuso ou mesmo de irregularidade na execução da medida. Ademais, frisou-se que a concessão de um maior número de saídas temporárias de menor duração, uma vez respeitado o limite de dias imposto na LEP, alcança o objetivo de reintegrar gradualmente o condenado à sociedade em atenção ao princípio da ressocialização. REsp 1.166.251-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/3/2012.

COMPETÊNCIA. PREFEITO. CRIME COMETIDO EM OUTRO ESTADO.

Trata-se de conflito positivo de competência a fim de definir qual o juízo competente para o julgamento de crime comum cometido por prefeito: se o tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele ou o tribunal que tenha jurisdição sobre a localidade em que ocorreu o delito. In casu, o prefeito foi autuado em flagrante, com um revólver, sem autorização ou registro em rodovia de outro estado da Federação. Nesse contexto, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o tribunal de justiça do estado em que localizado o município administrado pelo prefeito. Consignou-se que o constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, X, da CF, previu que o julgamento dos prefeitos em razão do cometimento de crimes comuns ocorre no tribunal de justiça. A razão dessa regra é que, devido ao relevo da função de prefeito e ao interesse que isso gera no estado em que localizado o município, a apreciação da conduta deve se dar no tribunal de justiça da respectiva unidade da Federação. Ademais, ressaltou-se que tal prerrogativa de foro, em função da relevância do cargo de prefeito para o respectivo estado da Federação, visa beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado. Dessa forma, para apreciar causa referente a prefeito, não se mostra razoável reconhecer a competência da corte do local do cometimento do delito em detrimento do tribunal em que localizado o município administrado por ele. Precedente citado do STF: HC 88.536-GO, DJe 15/2/2008. CC 120.848-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/3/2012.

COMPETÊNCIA. MILITAR. FURTO. LOCAL.

Trata-se de conflito negativo de competência no qual se busca definir se a conduta imputada a militar – furto de diversos objetos no interior de uma caminhonete apreendida que se encontrava no pátio da delegacia de polícia local (art. 303, § 2º, do CPM) – constitui crime militar para tornar a justiça castrense competente para o julgamento do respectivo processo. Inicialmente, observou o Min. Relator que, para verificar a competência da Justiça Militar, é preciso que o fato delituoso se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 9º do Código Penal Militar (CPM). Em seguida, ressaltou que, na espécie, o fato delituoso ocorreu em local que não é instituição sujeita à administração militar. Além disso, o acusado estava de folga no momento do cometimento do crime, a afastar as hipóteses elencadas no inciso II do art. 9º do referido codex. Asseverou igualmente não incidir o inciso III do mesmo diploma legal, na medida em que o acusado não estava na reserva ou reformado, tampouco o delito fora praticado contra as instituições militares. Por fim, salientou não se verificar, na espécie, o peculato-furto, capitulado no CPM dentro dos crimes contra a administração militar, visto que o objeto jurídico violado foi a administração pública civil. Assim, ainda que a conduta delitiva tenha sido facilitada em razão da particular condição de policial militar, uma vez que ele conseguiu ter acesso ao pátio da delegacia de polícia sem ser vigiado, a ação delituosa não se subsumiu a nenhuma das referidas hipóteses legais para atrair a competência do juízo militar. Diante disso, a Seção conheceu do conflito e declarou competente para o julgamento do feito a Justiça estadual. CC 115.597-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/3/2012.

MILITAR. LICENCIAMENTO. INDENIZAÇÃO. CONDICIONAMENTO.

No caso, observou-se que o Comandante do Catre foi mero executor da ordem proferida pelo Comandante da Aeronáutica, o qual, portanto, possui legitimidade para atuar no polo passivo do presente mandado de segurança. No mérito, entendeu-se que o deferimento de licenciamento do serviço ativo formulado pelo impetrante não poderia estar condicionado ao prévio pagamento de valor indenizatório. A respeito do tema, ponderou o Relator que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários 446.869-RJ, DJe 18/2/2010, e 529.937-RJ, DJe 25/3/2010, ambos interpostos por iniciativa da UNIÃO e relatados pelo em. Min. Cezar Peluso, firmou compreensão segundo a qual: “(…) o procedimento administrativo adotado pelo Estado em vincular o desligamento, a pedido, de militar dos quadros das Forças Armadas, ao ressarcimento de despesas com sua formação profissional, esbarra na jurisprudência assentada desta Corte, bem refletida, mutatis mutandis, nas súmulas 70, 323 e 547, no sentido de negar validade à imposição, ao arbítrio da autoridade fiscal, de restrições de caráter punitivo à inadimplência do contribuinte, mormente porque dispõe de meios eficazes para cobrança”.Desse modo, a par dos precedentes exarados pelo Excelso Pretório, concluiu-se que, conquanto tenha a União o direito de promover as medidas judiciais necessárias ao ressarcimento dos valores despendidos com a formação profissional do impetrante, não poderá condicionar a concessão da licença por ele requerida à prévia indenização. Segurança concedida, a fim de reconhecer o direito do impetrante de obter o licenciamento desvinculado da prévia indenização, a qual encontra foro judicial próprio para a sua exigibilidade. Precedentes citados do STF: RE 446.869-RJ, DJe 18/2/2010, e RE 529.937-RJ, DJe 25/3/2010. MS 14.830-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/3/2012.

Primeira Turma

TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITCMD.

O cerne da controvérsia diz respeito ao dies a quo da prescrição para a ação de repetição de indébito de imposto (ITCMD) sobre a transmissão de bem imóvel mediante doação. Na espécie, o contribuinte, em razão de acordo de separação judicial, prometeu doar nua-propriedade de bem imóvel às filhas. Para isso, recolheu, em 29/12/1998, o imposto de transmissão correspondente. Todavia, em razão de ação proposta pela ex-esposa, a promessa de doação foi declarada ineficaz por decisão transitada em julgado em 8/8/2002, com o consequente registro imobiliário do bem em nome da ex-esposa. Daí, o recorrente requereu a repetição de indébito administrativamente, em 17/11/2006, a qual foi negada em 30/7/2007, dando ensejo à demanda judicial ajuizada em 15/8/2007. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que apenas se opera mediante o registro do negócio jurídico no ofício competente. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes da realização do fato gerador, porquanto o prévio pagamento do imposto é, normalmente, exigido como condição para o registro da transmissão do domínio. Assim, in casu, não é possível afirmar que o pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da promessa de doação declarada em acordo de separação judicial. Considerando, portanto, que é devido o recolhimento antecipado do ITCMD para fins de consecução do fato gerador, não se mostra possível aplicar o art. 168, I, do CTN, porquanto esse dispositivo dispõe sobre o direito de ação para reaver tributo não devido. Deve, portanto, na espécie, ser mantido o entendimento do acórdão a quo de que o direito de ação para o contribuinte reaver a exação recolhida nasceu (actio nata) com o trânsito em julgado da decisão judicial do juízo de família (de anulação do acordo de promessa de doação) e o consequente registro imobiliário (em nome exclusivo da ex-esposa) que impediram a realização do negócio jurídico prometido, na medida em que, somente a partir desse momento, configurou-se o indébito tributário (lato sensu) pelo não aproveitamento do imposto recolhido. Assim, na hipótese, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 168, II, do CTN. Precedentes citados: REsp 771.781-SP, DJ 29/6/2007, e AgRg no AgRg no REsp 764.808-MG, DJ 12/4/2007.REsp 1.236.816-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 15/3/2012.

IMPORTADOR. LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

A empresa locatária de aparelho de ultrassom diagnóstico (recorrente), mesmo com a isenção especial do art. 149, III, do Dec. n. 91.030/1985 (Regulamento Aduaneiro), foi responsabilizada pelo Fisco para pagar os tributos incidentes sobre a importação do bem (imposto de importação e de IPI), com base no art. 124, I, do CTN. Isso caracterizaria a solidariedade de fato porque a recorrente se enquadraria nos termos do art. 1º do referido codex, por possuir interesse comum na situação. Porém, a Fazenda Nacional, ao lançar o auto de infração, não incluiu o responsável tributário principal, atacando diretamente a locatária, que assumiu a responsabilidade em razão de seu particular interesse na situação. De acordo com o art. 121 do mencionado código, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. Assim, devendo o tributo de importação ser pago pelo importador, dele é a obrigação principal de pagá-lo, sendo dele também a responsabilidade por burlar a isenção e ter contra si auto de infração sob esse título. Sabe-se da possibilidade de a Fazenda Nacional indicar responsável solidário, in casu, solidariedade de fato, mas, sendo certa a legitimidade do importador para responder pelo tributo, deve ele constar no auto de infração que serve de supedâneo ao crédito tributário. Tanto é assim que o art. 134 do supradito codex dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação (principal) pelo contribuinte, respondem solidariamente com ele aqueles que intervieram ou se omitiram. O STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato autor do desvio, e não a terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o recorrente não tem a possibilidade de verificar a origem fiscal do aparelho. Conforme demonstrado, o contribuinte originário é o importador. Assim, a interpretação de tal dispositivo deixa clara a intenção do legislador de impor ao contribuinte principal a responsabilidade pela obrigação. Na verdade, está a se erguer uma nova forma de substituição tributária, visto que de solidariedade, estritamente, não se trata, por não haver devedor principal inscrito para a vinculação da solidariedade. Com essas ponderações, a Turma deu provimento ao recurso da empresa locatária, julgando prejudicado o recurso da Fazenda Nacional. Precedente citado: EDcl no AgRg no REsp 706.254-RO, DJe de 6/5/2008. REsp 1.294.061-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15/3/2012.

Segunda Turma

CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA.

A Turma reiterou o entendimento dos órgãos julgadores da Terceira Seção (anterior à Emenda Regimental n. 14/2011) de que é impossível cumular auxílio-acidente com aposentadoria, se esta foi concedida após a Lei n. 9.528/1997. O Min. Relator destacou que, na redação original do art. 86 da Lei n. 8.213/1991, havia a possibilidade de cumulação dos dois benefícios previdenciários, contudo, após a edição da MP n. 1.596-14/1997, convertida na Lei n. 9.528/1997, foi extinta a previsão de recebimento cumulativo de aposentadoria com auxílio-acidente. No caso, o beneficiário ora recorrente, que recebia auxílio-acidente, teve sua aposentadoria concedida após a citada modificação na lei, razão pela qual não tem direito à pretendida cumulação. Precedentes citados: EREsp 590.319-RS, DJ 10/4/2006, e AgRg no AgRg no Ag 1.375.680-MS, DJe 19/10/2011. REsp 1.244.257-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

ECA. MEDIDAS PROTETIVAS DETERMINADAS DE OFÍCIO.

A Turma entendeu que o magistrado de vara da infância e juventude tem o poder de determinar, mesmo de ofício, a realização de matrícula em estabelecimento de ensino, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. O Min. Relator, amparado na uníssona jurisprudência do STF e do STJ, registrou a possibilidade de haver ordem judicial mediante provocação. Quanto ao caso analisado, com base na doutrina sobre o tema e no acórdão recorrido, afirmou que a ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006, e do STJ: REsp 1.185.474-SC, DJe 29/4/2010. RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.

A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Súm. n. 7/STJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

CPMF. RESGATE DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS DA INCORPORADA PELA INCORPORADORA.

A Turma entendeu ser devida a cobrança de contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira – CPMF – na operação promovida pela empresa incorporadora para resgate de investimentos realizados pela empresa incorporada antes da incorporação. A decisão baseia-se no fato de que, segundo o art. 227, § 3º, da Lei n. 6.404/1976, a sociedade incorporada extingue-se com a incorporação. Assim, as aplicações financeiras realizadas pela incorporada, quando são resgatadas pela incorporadora, caracterizam transação equiparada à movimentação financeira entre contas-correntes de diferentes titularidades, fato gerador de CPMF segundo interpretação dos arts. 2º, VI, e 4º, V, da Lei n. 9.311/1996. Caso fosse outro o entendimento, isso estimularia aplicações financeiras de sociedades que estão prestes a ser incorporadas para posterior resgate da incorporadora, criando mecanismo elisivo já afastado pela legislação de regência ao tratar igualmente movimentações financeiras equivalentes (art. 2º, VI, da Lei n. 9.311/1996). REsp 1.237.340-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2012.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERDA. DIREITOS POLÍTICOS. FUNÇÃO PÚBLICA.

A Turma ratificou a decisão do tribunal de origem que, em caso de apelação, condenou professor da rede pública estadual à perda dos seus direitos políticos e da função pública que exercia na época dos fatos, pela prática de ato de improbidade administrativa na modalidade dolosa, por ter recebido sua remuneração sem ter exercido suas atividades e sem estar legalmente licenciado de suas funções. Para o Min. Rel., é impossível exercer a função pública quando suspensos os direitos políticos. REsp 1.249.019-GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 15/3/2012.

ICMS. EXTRAÇÃO DE MINERAL. MUNICÍPIOS CONTÍGUOS. VALOR ADICIONADO.

A Turma decidiu, por maioria, que se destina ao município onde são realizadas as operações de entrada e saída de mercadoria o direito de receber as parcelas integrais do valor adicionado decorrente do ICMS arrecadado em seu território. In casu, a Companhia Vale do Rio Doce extrai potássio dos subsolos de dois municípios, entretanto a “boca da mina” encontra-se localizada no território do recorrente, onde é beneficiado e comercializado, ocorrendo, portanto, nesta localidade o fato gerador do ICMS. Precedentes citados: RMS 4.354-MG, DJ 14/8/1995, e RMS 14.238-MG, DJ 16/9/2002. RMS 32.423-SE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 15/3/2012.

CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONVOCAÇÃO.

In casu, trata-se de candidato aprovado em cadastro de reserva na 170ª colocação em certame que previu apenas dez vagas no edital de abertura. Ocorre que, embora fosse informado da necessidade de manter seu endereço atualizado, porquanto haveria comunicação pessoal da nomeação, somente após seu contato telefônico com o órgão é que foi comunicado de que haviam ocorrido as nomeações, com o chamamento realizado pelo diário oficial estadual (DOE). Sustenta que o edital do concurso continha previsão implícita de comunicação pessoal, uma vez que obrigava a atualização do endereço e número telefônico dos candidatos no trecho referente à sistemática de provimento. Além disso, alega a existência de legislação expressa (art. 51 do Decreto estadual n. 43.911/2005) no sentido de prescrever a publicação no DOE e nos demais meios destinados a esse fim. Nesse contexto, a Turma entendeu que, na hipótese em questão, o edital permitia antever que haveria comunicação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE. Ademais, como o candidato foi aprovado na condição de compor o cadastro de reserva, não havia como prever se haveria a real condição de surgir vaga, bem como se seria convocado para a posse, motivo pelo qual seria ainda mais necessário o envio de comunicação pessoal para que pudesse exercer o seu direito à nomeação e posse. Assim, dada a colocação do impetrante, justifica-se, na espécie, a analogia com situações nas quais havia longo transcurso temporal, pois foram previstas poucas vagas, não sendo possível construir uma expectativa evidente de nomeação em curto prazo. Precedentes citados: RMS 34.304-ES, DJe 14/9/2011, e AgRg no Ag 1.369.564-PE, DJe 10/3/2011. AgRg no RMS 35.494-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO.

A Turma, em conformidade com o exposto pela Primeira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do REsp 1.120.295-SP, DJe 21/5/2010, representativo de controvérsia, reafirmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 219, § 1º, do CPC, de modo que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. Dessarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN. AgRg no REsp 1.293.997-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ESBULHO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. INDENIZAÇÃO.

A Turma negou provimento ao recurso ao reafirmar que, em se tratando de desapropriação indireta, a promessa de compra e venda, ainda que não registrada no cartório de imóveis, habilita os promissários compradores a receber a indenização pelo esbulho praticado pelo ente público. Consignou-se que a promessa de compra e venda constitui negócio jurídico, sendo imanentes a ele direitos, deveres, obrigações, exceções e demais categorias eficaciais. Portanto, o registro não interfere na relação de direito obrigacional, apenas produz eficácia perante terceiros que não participaram do contrato. Ademais, possuem direito à indenização o titular do domínio, o titular do direito real limitado e o detentor da posse. Precedente citado: REsp 769.731-PR, DJ 31/5/2007. REsp 1.204.923-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

Terceira Turma

PRECLUSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO. JUROS.

Na espécie, ante a demora do banco ora recorrido em apresentar a documentação necessária à realização de perícia contábil, o juízo a quodeterminou que eventuais custas remanescentes fossem quitadas e os autos, a ele conclusos para sentença. Intimados dessa decisão, não se opuseram os recorrentes, depositando as quantias devidas à escrivania, o que levou à conclusão irrefutável de desistência tácita da produção de provas então oportunizada. Embora os recorrentes aleguem jamais ter desistido da prova pericial, não informam por que não agravaram da decisão que determinou o julgamento antecipado do processo, tampouco por que recolheram o devido preparo. Assim, improcedente a alegação de cerceamento de defesa, quer por ausência de recurso conveniente se contrapondo ao julgamento antecipado (preclusão temporal), quer por pagamento das custas processuais imprescindíveis ao julgamento (preclusão lógica), ou seja, a prática de ato incompatível com a mencionada alegação, uma vez que transcorreu in albis o momento para os recorrentes se insurgirem contra a dispensa da realização da prova pericial. Quanto à oposição dos recorrentes à capitalização mensal dos juros, é assente o entendimento do STJ de que essa capitalização nas cédulas de crédito comercial, como no caso, é permitida desde que emitidas a partir da publicação da MP n. 1.963-17/2000 e pactuada a capitalização. Ocorre que, nessa demanda, o próprio recorrido admite que a cédula de crédito comercial foi emitida em 24/8/1998, não podendo ser ela alcançada pelos efeitos da supradita MP, publicada em 31/3/2000. Portanto, a capitalização dos juros, na hipótese, será semestral nos termos do art. 5º do DL n. 413/1969, cujas disposições são aplicáveis às cédulas de crédito comercial por força da Lei n. 6.840/1980. Com essas razões, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento apenas para limitar a capitalização dos juros à periodicidade semestral. Precedentes citados: AgRg no REsp 645.990-RS, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no Ag 1.106.028-MT, DJe 9/12/2011, e AgRg no REsp 911.100-MS, DJe 6/9/2011. REsp 1.134.955-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/3/2012.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. VALIDADE. REGISTRO. DESENHO INDUSTRIAL.

A discussão gira em torno da possibilidade de o juiz ou o tribunal estadual, ao apreciar um pedido de antecipação de tutela, negar a proteção a uma marca, patente ou desenho industrial registrados, ainda que diante de notória semelhança, com fundamento apenas na aparente invalidade do registro não declarada pela Justiça Federal. Embora a LPI preveja, em seu art. 56, § 1º, a possibilidade de alegação de nulidade do registro como matéria de defesa, a melhor interpretação desse dispositivo indica que ele deve estar inserido numa ação que discuta, na Justiça Federal, a nulidade do registro. Isso porque não seria razoável que, para o reconhecimento da nulidade pela via principal, seja prevista uma regra especial de competência e a indispensável participação do INPI, mas, para o mero reconhecimento incidental da invalidade do registro, não se imponha cautela alguma. Isso conferiria ao registro no INPI uma eficácia meramente formal e administrativa. Autorizar que o produto seja comercializado e, apenas depois, em matéria de defesa numa ação de abstenção, seja alegada a nulidade pelo suposto contrafator implica inverter a ordem das coisas. O peso de demonstrar os requisitos da medida liminar recairia sobre o titular da marca e cria-se, em favor do suposto contrafator, um poderoso fato consumado: eventualmente o prejuízo que ele experimentaria com a interrupção de um ato que sequer deveria ter se iniciado pode impedir a concessão da medida liminar em favor do titular do direito. Assim, a validade de um registro de marca, patente ou desenho industrial, nos moldes da lei supradita, tem de ser travada administrativamente ou, caso a parte opte por recorrer ao Judiciário, deve ser proposta ação de nulidade na Justiça Federal, com a participação do INPI na demanda. Sem isso, os registros emitidos por esse órgão devem ser reputados válidos e produtores de todos os efeitos de direito. Dessarte, ao reconhecer a invalidade de um registro incidentalmente, o tribunal de origem violou a regra do art. 57 da LPI. Precedentes citados: REsp 325.158-SP, DJ 9/10/2006; REsp 242.083-RJ, DJ 5/2/2001, REsp 57.556-RS, DJ 22/4/1997, REsp 11.767-SP, DJ 24/8/1992 e, REsp 36.898-SP, DJ 28/3/1994. REsp 1.132.449-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/3/2012.

IMÓVEL. INADIMPLEMENTO. LEILÃO. SUSPENSÃO. CREDOR. REINTEGRAÇÃO. POSSE.

quaestio juris está em estabelecer se há pretensão possessória em favor do credor por contrato de financiamento de imóvel com pacto de alienação fiduciária em garantia, na hipótese em que tal pretensão é exercida depois da consolidação da propriedade do imóvel, mas antes dos leilões a que se refere o art. 27 da Lei n. 9.514/1997. Na espécie, cuidou-se de ação de reintegração de posse por construtora (recorrida) referente a imóvel por ela vendido mediante alienação fiduciária em garantia, tendo em vista a inadimplência dos recorrentes. Para a retomada do bem, a recorrida constituiu-os em mora mediante notificação e, sem pagamento, consolidou o imóvel em sua propriedade (art. 26, § 7º, da Lei n. 9.514/1997). Em seguida, estabeleceu datas para a realização de dois leilões extrajudiciais do bem. Entretanto, antes da possessória ajuizada pela recorrida, o leilão foi suspenso por decisão judicial, em decorrência de ação ajuizada por um dos recorrentes devido à irregularidade de intimação quanto ao procedimento, sendo precedido de outro processo do outro recorrente com o mesmo objeto. Ocorre que, independentemente da realização do leilão que estava suspenso, a recorrida solicitou a reintegração da posse do imóvel. Nesse panorama, a Min. Relatora destacou que a disputa possessória se dá quando se está diante da afirmação de duas posses, cada uma com o seu respectivo fundamento de fato e de direito. No caso dos autos, a posse dos recorrentes sobre o imóvel foi adquirida por ato inter vivos consubstanciado em contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia. Desse modo, os recorrentes exerceram seu poder de fato sobre o imóvel, sendo, portanto, a aquisição da posse, derivada. Porém, com a inadimplência, o credor, ora recorrido, inaugurou os procedimentos para a retomada do bem e, ao fazê-lo, resolveu o contrato que fundamentara a posse do imóvel pelos recorrentes, de modo que o fundamento jurídico dessa posse se esvaiu. Assim, uma vez resolvido o contrato do qual emergia o fundamento da posse derivada, esta retorna ao seu antigo titular, podendo-se interpretar como um ato de esbulho a permanência do antigo possuidor no bem. Dessa forma, a consolidação da propriedade do bem no nome do credor fiduciante confere-lhe o direito à posse do imóvel. Negá-lo implicaria autorizar que o devedor fiduciário permanecesse em bem que não lhe pertence sem pagamento de contraprestação, na medida em que a Lei n. 9.514/1997 estabelece, em seu art. 37-A, o pagamento de taxa de ocupação apenas depois da realização dos leilões extrajudiciais. Se os leilões são suspensos, como ocorreu na hipótese, a lacuna legislativa não pode implicar imposição ao credor fiduciante de um prejuízo a que não deu causa. Dessarte, o destino que deve ser dado ao imóvel entre o prazo da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciante e a data dos leilões judiciais deve ser o de atender à natural destinação econômica do bem, sendo que a permanência daquele que promoveu esbulho do imóvel não atende a essa destinação. REsp 1.155.716-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/3/2012.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.

A Turma manteve a condenação de advogado ora recorrente ao pagamento de indenização por danos morais ao cliente no valor de R$ 15 mil, em decorrência de sua conduta maliciosa no exercício da profissão. No caso em comento, o recorrente foi contratado para propor ação ordinária contra o Estado do Paraná, pleiteando diferenças salariais e gratificações. Procurado diversas vezes pelo recorrido, ele negou o recebimento de procuração outorgada em seu favor, bem como o ajuizamento de qualquer demanda judicial em seu nome. Tal fato foi, inclusive, apurado em representação instaurada na OAB, que resultou em arquivamento diante da negativa do recorrente. Transcorridos quase vinte anos, após pesquisa realizada pela nova advogada contratada, descobriu-se que a ação havia sido efetivamente proposta pelo recorrente, até mesmo com recursos especiais para os tribunais superiores, tendo sido julgada improcedente. Em preliminar, afastou-se a alegada prescrição. Segundo observou o Min. Relator, na ação de reparação de danos em apreço, fundada no direito comum, e de acordo com as regras de transição do CC/ 2002 (art. 2.028), há de ser aplicado o novo prazo prescricional de três anos, consoante o disposto no art. 206, § 3º, IV, do referido diploma legal, contado o prazo da data da entrada em vigor do novo Código, e não da data do fato gerador do direito. No mérito, sustentou-se a inaplicabilidade do CDC nas relações contratuais entre clientes e advogados, que, de fato, são regidas pelo EOAB e pelo direito comum. Ao final, considerando o patente padecimento moral do recorrido diante das inverdades perpetradas pelo recorrente e da angústia de não saber o resultado da demanda, ainda que fosse negativa, manteve-se a responsabilização do advogado. REsp 1.228.104-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 15/3/2012.

DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM AUTORIZAÇÃO.

A Turma negou provimento ao especial e manteve a indenização em favor do recorrido na importância de R$ 50 mil, pelo uso indevido de sua imagem em matéria jornalística. Trata-se, na espécie, de ação de reparação de danos morais proposta contra editora em razão da publicação da fotografia e nome do recorrido sem sua autorização, em reportagem na qual consta como testemunha de homicídio – estava na companhia do jovem agredido e morto – ocorrido na Praça da República, na capital paulista, por motivos homofóbicos. O Min. Relator destacou que o direito à imagem, qualificado como direito personalíssimo, assegura a qualquer pessoa a oposição da divulgação da sua imagem, em circunstâncias concernentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a veiculação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar, sendo necessária a análise específica de cada situação. No presente caso, reputou-se que a matéria jornalística teve como foco a intimidade do recorrido, expondo, de forma direta e clara, sua opção sexual. Dessa forma, a publicação da fotografia com o destaque “sobrevivente” não poderia ter sido feita sem autorização expressa; pois, sem dúvida, submeteu o recorrido, no mínimo, ao desconforto social de divulgação pública de sua intimidade. Assim, conclui-se ser indenizável o dano à imagem do recorrido. REsp 1.235.926-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 15/3/2012.

INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DIREITO DE INFORMAR. LIBERDADE DE IMPRENSA.

A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a responsabilização da empresa jornalística ora recorrente pelo pagamento de indenização à recorrida sob o entendimento de que, no caso, não existiria ilícito civil, pois a recorrente teria atuado nos limites do exercício de informar e do princípio da liberdade da imprensa. Na espécie, a defesa alegava ofensa à honra da recorrida; pois, em matéria publicada no referido jornal, ela teria sido confundida com uma evangélica fanática que, após quebrar o bloqueio da segurança presidencial, teria se aproximado do então presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva para fazer um discurso favorável à pessoa de Fernandinho Beira-Mar. Inicialmente, observou o Min. Relator que, em se tratando de matéria veiculada pela imprensa, a responsabilidade civil por danos morais emerge quando a reportagem for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar. Nessas hipóteses, a responsabilidade das empresas jornalísticas seria de natureza subjetiva, dependendo da aferição de culpa, sob pena de ofensa à liberdade de imprensa. Assentou, ainda, que, se o fato divulgado for verídico e estiver presente o interesse público na informação, não há que falar em abuso na veiculação da notícia, caso em que, por consectário, inexiste o dever de indenizar, sendo essa a hipótese dos autos. Segundo destacou, a matéria publicada não tinha como objetivo ofender a honra da recorrida, mas sim noticiar a possível falha na segurança da então Presidência da República, que permitiu a aproximação de uma cidadã não identificada, sem autorização, da autoridade máxima do país, assunto, portanto, de interesse nacional. Consignou, ademais, que a matéria escorou-se em fatos objetivos e de notória relevância, o que afasta a ilicitude da divulgação, sendo que, em momento algum, foi publicada a fotografia ou o nome completo da recorrida. Pelo contrário, a reportagem trouxe a imagem da verdadeira autora do discurso, identificando-a pelo seu próprio nome. Dessa forma, ainda que tenham nomes similares, não seria crível ter havido confusão entre aquela e a ora recorrida. REsp 1.268.233-DF, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/3/2012.

PRESCRIÇÃO. SEGURO HABITACIONAL. DANOS CONTÍNUOS E PERMANENTES.

quaestio juris está em determinar, à luz do CC/1916, o prazo prescricional para que o beneficiário de seguro habitacional exerça a pretensão de receber indenização decorrente da existência de danos contínuos e permanentes no imóvel. O juiz de primeiro grau reconheceu a existência de danos contínuos e permanentes, salientando que esses vícios não são imputados a um único evento, sobrevindo de causas paulatinas, tais como a invasão de águas pluviais e dos efeitos da maré, além de defeitos decorrentes da execução da obra, motivo pelo qual não há como exigir comunicação específica de sinistro. Por outro lado, o tribunal de origem acolheu a alegação de prescrição, fazendo incidir à espécie o art. 178, § 6º, II, do CC/1916. Consignou ter o contrato sido celebrado em 1º/11/1983, e a ação, promovida mais de 20 anos depois (13/4/2004), sem que o proprietário indicasse a data em que os danos no imóvel surgiram ou se agravaram, obstando a fixação do dies a quo para contagem do prazo prescricional. A Min. relatora ressaltou que, dada a natureza sucessiva e gradual do dano, sua progressão dá azo a inúmeros sinistros sujeitos à cobertura securitária, renovando sucessivamente a pretensão do beneficiário do seguro e, por conseguinte, o marco inicial do prazo prescricional. A jurisprudência, em situações como essa, tem considerado que a pretensão do beneficiário do seguro emerge no momento em que, comunicado o fato à seguradora, esta se recusa a indenizar. No entanto, na hipótese, não houve recusa formal da seguradora de indenizar, sobretudo, uma data que servisse de base para a contagem do prazo prescricional. Inclusive, o STJ entende que, reconhecendo o acórdão recorrido que o dano foi contínuo, sem possibilidade de definir data para a sua ocorrência e possível conhecimento de sua extensão pelo segurado, não tem como revisar o julgado na via especial, para escolher o dies a quo do prazo prescricional. Assim, é impossível reconhecer a prescrição da pretensão do recorrente de ser indenizado pela seguradora dos danos descritos na exordial. Além do mais, o próprio STJ já consolidou o entendimento de que terceiro beneficiário do seguro não se sujeita ao prazo do art. 178, § 6º, II, do CC/1916, pois não se pode confundi-lo com a figura do segurado. Com essas e outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a prescrição reconhecida pelo acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à origem para que o Tribunal estadual prossiga o julgamento das apelações, na esteira do devido processo legal. Precedentes citados: REsp 247.347-MG, DJ 24/9/2001, e REsp 401.101-SP, DJ 17/2/2003. REsp 1.143.962-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012.

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REDE CONVENIADA. ALTERAÇÃO. INFORMAÇÃO.

Tendo em vista a importância que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato, a operadora de plano de saúde somente cumprirá o dever de informar se comunicar individualmente a cada associado o descredenciamento de médicos e hospitais. Isso porque o direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando do art. 6º, III, do CDC somente será efetivamente cumprido quando a informação for prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, no último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. Precedentes citados: REsp 418.572-SP, DJe 30/3/2009, e REsp 586.316-MG, DJe 19/3/2009. REsp 1.144.840-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012.

CABIMENTO. RECONVENÇÃO. CONEXÃO.

A reconvenção pode ser apresentada sempre que seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Se, defendendo-se da ação, o réu apresenta fatos que justificariam, em seu entender, o comportamento que adotou e se desses fatos ele acredita emergir direito à indenização por dano moral, é possível apresentar, no processo, reconvenção a fim de pleitear o recebimento dessa verba. In casu, tanto na contestação quanto na reconvenção, o recorrido diz que não contratou as publicações supostamente difamatórias com o animus nocendi a imagem das instituições financeiras (recorrentes), mas apenas chamar sua atenção para o fato de que o banco não lhe dava qualquer esclarecimento acerca dos motivos pelos quais a dívida que contraiu crescia em progressão geométrica. Sustentou, nessas duas peças processuais, que as publicações foram um ato de desespero a que foi conduzido justamente pela postura do banco, o que indicaria o dano moral causado pela desídia da instituição financeira. Assim, é inegável que há conexão. Também, é irrelevante o argumento do recorrente de que são impertinentes os fatos que fundamentam à pretensão do réu reconvinte. Daí, concluiu-se que o cabimento da reconvenção deve ser apreciado em status assertionis. Com essas razões, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.126.130-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012.

Quarta Turma

SEGURO DE SAÚDE. CARÊNCIA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAÇÃO-LIMITE.

A questão consiste em saber se, em seguro de assistência à saúde, é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência de que depende o beneficiário do seguro ao período concernente às doze primeiras horas de atendimento médico-hospitalar, a contar da internação. No caso, o recorrente ajuizou ação de obrigação de fazer em face da seguradora ora recorrida, sustentando ser beneficiário do seguro de assistência à saúde firmado com a recorrida. Aduz que, ao ser atendido no hospital, foi diagnosticada a existência de tumor cerebral maligno, com quadro médico grave e risco de morte, razão pela qual foi imediatamente internado para posterior intervenção neurocirúrgica. Apesar do caráter emergencial do exame de ressonância magnética nuclear, foi negada, pela recorrida, a sua cobertura ao argumento de que o contrato do recorrente estaria sujeito ao prazo de carência de 180 dias a partir da adesão ao seguro. E que, diante dessa situação, foi sua genitora quem custeou os exames. O juiz a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, obrigando a recorrida a custear todos os procedimentos necessários até a cessação e extirpação da moléstia, sob pena de arcar com multa diária de R$ 1 mil, determinando, também, o reembolso dos valores despendidos. Interposta apelação, o tribunal de justiça deu parcial provimento ao recurso da recorrida para limitar o período da cobertura. O recorrente interpôs recurso especial, que foi admitido. A Turma entendeu que, diante do disposto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, é possível a estipulação contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, “c“, do mesmo dispositivo estabelece o prazo máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência. Os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual. Os artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do CDC preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. Como se trata de situação limite em que há nítida possibilidade de violação de direito fundamental à vida, não é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência relativos ao tratamento de tumor cerebral que aflige o beneficiário do seguro. Precedente citado do STF: RE 201819, DJ 27/10/2006; do STJ: REsp 590.336-SC, DJ 21/2/2005, e REsp 466.667-SP, DJ 17/12/2007. REsp 962.980-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/3/2012.

SEGURO DE VIDA. COMPLEMENTAÇÃO SECURITÁRIA. CIRURGIA DE REDUÇÃO DO ESTÔMAGO.

A discussão central do recurso reside em definir se, para fins securitários, é considerado morte natural ou morte acidental o óbito provocado por infecção generalizada decorrente de acidente durante cirurgia de gastroplastia ou bariátrica, popularmente conhecida por “cirurgia de redução de estômago”. No caso, a segurada, portadora de obesidade mórbida, submeteu-se à cirurgia de gastroplastia. Durante a operação, seu baço foi lesionado, o que a fez passar por uma intervenção para retirá-lo. Após receber alta hospitalar, teve de ser novamente hospitalizada em razão de sérias complicações pós-operatórias, devido ao grave quadro de infecção generalizada. Em decorrência dessas complicações, a segurada veio a óbito vinte dias após a cirurgia. Em razão do falecimento da segurada, os beneficiários do seguro de vida pleitearam administrativamente o prêmio, recebendo a indenização da cobertura básica por morte natural. Insatisfeitos, ajuizaram ação contra a seguradora para obter a diferença da indenização por morte acidental, estimada em R$ 33 mil. O juízo de direito acolheu o pedido, modificado pelo tribunal a quo, que entendeu ter ocorrido “morte natural”. A Min. Relatora, inicialmente, asseverou que, ainda que o conceito de acidente pessoal encontre previsão no contrato de seguro, não se aplicam à espécie os enunciados das súmulas de número 5 e 7 do STJ. Discute-se, em realidade, a qualificação jurídica do evento que resultou na morte da segurada, caracterizando por acidente ou por fato natural o desenrolar do procedimento cirúrgico que a vitimara. A Turma entendeu que a infecção generalizada resultante de imprevista lesão no baço da paciente não se manteve na linha natural do desdobramento cirúrgico. Tal acontecimento, no contexto de procedimentos médicos da mesma natureza, representou, em realidade, evento não esperado e pouco provável; fator externo e involuntário ao ato cirúrgico de “redução de estômago”, ou seja, a lesão no baço acidentalmente ocorrida durante a cirurgia. Daí por que, para quaisquer fins, inclusive securitários, a infecção causadora da morte da vítima foi provocada pela lesão acidental, o que afasta a alegação de morte natural e autoriza a complementação do prêmio por morte acidental. Diante dessa e de outras considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido de complementação da cobertura securitária. REsp 1.184.189-MS, Rel.Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/3/2012.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NÃO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEÍCULO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL.

A Turma reiterou o entendimento do enunciado da Súm. n. 92/STJ, segundo o qual “a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor”. No caso, a recorrida, terceira adquirente de boa-fé, opôs embargos de terceiro à ação de busca e apreensão promovida pela instituição financeira, ao argumento de que, ao adquirir o automóvel, não havia registro de reserva de domínio no documento do veículo e de que foi surpreendida pelo pedido de registro do gravame quando o carro já estava em seu nome. O Min. Relator entendeu que, nesse contexto, a recorrida não pode ser atingida pela ação de busca e apreensão promovida pela recorrente. Outro ponto questionado pela instituição financeira foi a impossibilidade de extinção da ação de busca e apreensão em face da necessidade de denunciação da lide ao antigo proprietário do carro, que, de fato, tomou empréstimo do banco. O Min. Relator, acompanhando a jurisprudência dominante do STJ, consignou que a denunciação pauta-se nos princípios da celeridade e da economia processual. Na hipótese em apreço, caso a denunciação fosse deferida, isso atrasaria a tramitação do feito, o que é contrário ao espírito da denunciação à lide. Para não haver maior prejuízo às partes, o Min. Relator ressalvou, também, a possibilidade de conversão da busca e apreensão em depósito. Precedentes citados: REsp 687.087/SP, DJe 13/05/2011; REsp 100.667/SC, DJ 10/10/2005; REsp 933.857/GO, DJe 11/05/2009, e REsp 170681/RJ, DJe 15/04/2008. REsp 916.107-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012.

IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA.

A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012.

DANO MORAL. PARLAMENTAR.

De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, a fixação do valor de indenização por danos morais só pode ser revisada pelo tribunal se o montante for irrisório ou exagerado, em flagrante inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, um parlamentar foi alvo de críticas sarcásticas em matéria publicada em revista de circulação nacional. Considerando-se que o ofendido era membro de uma das casas do Congresso Nacional, portanto pessoa exposta a abordagens críticas mais ácidas, a Turma entendeu que a reportagem não se afastou muito dos limites tolerados em qualquer democracia. Dessa forma, entendeu-se razoável a fixação por dano moral em R$ 5 mil. Precedentes citados: AgRg no REsp 971.113-SP, DJe 8/3/2010; AgRg no REsp 675.950-SC, DJe 3/11/2008, e REsp 1.082.878-RJ, DJe 18/11/2008. REsp 685.933-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2012.

DANO MORAL. DIREITO DE INFORMAR E DIREITO À IMAGEM.

O direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direito de imagem. O Min. Relator, com base na doutrina, consignou que, para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida. No caso analisado, emissora de TV captou imagens, sem autorização, de funcionário de empresa de assistência técnica durante visita para realização de orçamento para conserto de uma televisão que, segundo a emissora de TV, estava apenas com um fusível queimado. O orçamento realizado englobou outros serviços, além da troca do fusível. A imagem do funcionário foi bem focalizada, permitindo sua individualização, bem como da empresa em que trabalhava. Não houve oportunidade de contraditório para que o envolvido pudesse provar que o aparelho tinha outros defeitos, além daquele informado pela rede de TV. Assim, restou configurado dano moral por utilização indevida da imagem do funcionário. Noutro aspecto analisado, o Min. Relator destacou a pacífica jurisprudência do STJ que possibilita a revisão do montante devido a título de dano moral, quando o valor for exorbitante ou irrisório, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse contexto, a Turma entendeu desproporcional a fixação da verba indenizatória em R$ 100 mil, reduzindo-a a R$ 30 mil. Precedentes citados: REsp 267.529-RJ, DJ de 18/12/2000; REsp 1.219.197-RS, DJe de 17/10/2011; REsp 1.005.278-SE, DJe de 11/11/2010; REsp 569.812-SC, DJ de 1º/8/2005. REsp 794.586-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2012.

LEI DE IMPRESA. CONHECIMENTO. RESP.

Não se conhece do REsp em que o recorrente pleiteia a aplicação da Lei de Imprensa contra acórdão do tribunal a quo que não a aplicou, salvo alguma excepcionalidade a ser examinada em cada processo. O STF, ao julgar a ADPF n. 130/DF, declarou a não recepção pela CF da Lei de Imprensa em sua totalidade. Não sendo possível a modulação de efeitos das decisões que declaram a não recepção, tem-se que a Lei de Imprensa é inválida desde a promulgação da CF. Precedentes citados: REsp 990.079/DF, DJe 1/7/2011; REsp 942.587/ES, DJe 22/8/2011, e REsp 945.461/MT, DJe 26/5/2011. REsp 997.647-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/3/2012.

Quinta Turma

DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CRIME CULPOSO.

Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais. Contudo, no caso dos autos, existem peculiaridades suficientes para infirmar o entendimento então consolidado, pois o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado distante afrontaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação da pena privativa de liberdade. HC 198.557-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/3/2012.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TENTATIVA. FURTO. APARELHO DVD.

A Turma reformou acórdão do tribunal de justiça, restabelecendo a sentença que condenou o recorrido à pena de um ano e quatro meses de reclusão em regime aberto pela tentativa de furto de um aparelho de DVD avaliado em R$ 250,00. Na hipótese, o recorrido adentrou um dos cômodos da residência e apossou-se do bem, tendo sido detido pela vítima quando saía da residência dela. Para o Min. Relator, a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. Embora se trate de um único bem subtraído, cujo valor de R$ 250,00 possa ser considerado como reduzido ou irrelevante dependendo da condição econômica do sujeito passivo, a hipótese revela peculiaridades que devem ser levadas em consideração para afastar a hipótese de crime de bagatela. Precedentes citados: AgRg no REsp 982.818-RS, DJe 8/6/2011, e AgRg no REsp 1.228.962-MG, DJe 8/6/2011. REsp 1.224.795-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 13/3/2012.

PREFEITO. INABILITAÇÃO. FUNÇÃO PÚBLICA. PENA AUTÔNOMA.

A inabilitação para o exercício de função pública, prevista no art. 1º, § 2º, do DL n. 201/1967, foi elevada ao status de pena restritiva de direitos com o advento da Lei n. 7.209/1984, sendo, portanto, autônoma, em relação à privativa de liberdade. Além disso, aquela possui natureza jurídica distinta desta, devendo os seus prazos prescricionais fluírem de forma diversa. Precedentes citados: REsp 945.828-PR, DJe 18/10/2010; HC 91.954-RJ, DJe 3/8/2009, e REsp 885.452-PR, DJe 14/4/2008. REsp 1.182.397-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 13/3/2012.

PROGRESSÃO DE REGIME. ESTRANGEIRO. PROCESSO DE EXPULSÃO.

Trata-se de habeas corpus em favor de paciente estrangeiro que cumpre pena de quatro anos e dez meses de reclusão em regime fechado pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), cujo término está previsto para 3/11/2013. Na espécie, o paciente teve o pedido de progressão ao regime semiaberto deferido pelo juízo das execuções criminais. Dessa decisão, o Ministério Público interpôs agravo em execução no tribunal a quo, o qual deu provimento ao recurso ministerial para reformar a decisão recorrida, determinando o retorno do condenado ao regime fechado. É consabido que a situação irregular de estrangeiro no País não é circunstância, por si só, apta a afastar o princípio da igualdade entre nacionais e estrangeiros. Embora este Superior Tribunal entenda não ser possível o deferimento do benefício da progressão de regime prisional ao condenado estrangeiro cujo processo de expulsão esteja em andamento, o caso sub examine é sui generis. Isso porque o paciente é casado com uma brasileira desde 2005, tendo com ela dois filhos nascidos no Brasil, situação que, em princípio, inviabilizaria a decretação de sua expulsão nos termos do art. 75, II, do Estatuto do Estrangeiro e da Súm. n. 1/STF. Além disso, o paciente já cumpriu pena no regime semiaberto por cerca de sete meses, sem qualquer tentativa de fuga, período em que usufruiu, até mesmo, saídas temporárias. Assim sendo, a possibilidade de fuga e, consequentemente, de frustração do decreto de expulsão não justifica o indeferimento do pedido da progressão ao regime semiaberto. Inclusive, o STF já decidiu que o fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena. Dessarte, diante das peculiaridades do caso, não existe qualquer obstáculo à progressão para regime prisional intermediário, que não equivale à liberdade do paciente. Com essas e outras ponderações, a Turma concedeu a ordem para permitir ao paciente a progressão ao regime semiaberto, restabelecendo a decisão do juízo da execução penal. Precedente citado do STF: HC 97.147-MT, DJe 12/2/2010. HC 219.017-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/3/2012.

FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

O princípio da insignificância requer, para sua aplicação, que a mínima ofensividade da conduta seja analisada caso a caso, observando o bem subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, as circunstâncias e o resultado do crime. No caso, invocou-se tal princípio, pois foram apreendidos como objetos do furto apenas uma colcha de casal e um edredon. A Turma entendeu ser inaplicável esse princípio porque os agentes em concurso, ao ingressar na residência da vítima, romperam obstáculos durante o repouso noturno, motivos que indicam o alto grau de reprovabilidade da conduta. Além disso, outros objetos, não recuperados, também foram furtados. Precedentes citados: HC 187.961-RS, DJe 28/11/2011; Ag Rg no REsp 982.818-RS, DJe 8/6/2011, e RHC 29.133-GO, DJe 17/10/2011. HC 179.572-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 15/3/2012.

Sexta Turma

PAD. DEMISSÃO. ALTERAÇÃO. CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS.

Na espécie, o recorrente, servidor da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev), favoreceu ilicitamente uma joalheria de grande porte e diversas outras empresas pelo cancelamento e alteração de créditos previdenciários vultosos, resultando na instauração de PAD que culminou em sua demissão dos quadros do INSS. Daí, interpôs recurso afirmando que houve extrapolação do indiciamento e inobservância dos postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório incidentes no PAD, violando vários dispositivos da Lei n. 8.112/1990. Com esses fundamentos, propugna a nulidade do PAD. E com base no art. 161 da lei mencionada defende a vinculação do poder punitivo da administração à tipificação constante do indiciamento que, segundo ele, estaria cingida ao favorecimento somente à joalheria. Porém, consta do termo de indiciamento o registro de diversas intervenções indevidas do recorrente no sistema Dataprev em benefício não só da joalheria, mas também de diversas empresas, além de outras práticas igualmente lesivas aos cofres públicos e à moralidade administrativa. Outrossim, o supradito termo forneceu ao recorrente os dados fundamentais da acusação (descrição das infrações e indícios de autoria, calcados em elementos de prova claramente especificados) que são propícios ao exercício da defesa. Não houve afronta às garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no âmbito do PAD (arts. 143, 144, 153 e 155 da referida lei), visto que a comissão processante esclareceu, passo a passo, os procedimentos de inclusão e exclusão de créditos no Dataprev, inclusive com prova testemunhal, elidindo hipóteses de ocorrência de falha técnica, violação da senha do recorrente e erro de digitação. Além do mais, o próprio recorrente admitiu ter efetuado operações indevidas de cancelamento de débitos em nome da joalheria, o que, por si só, constitui transgressão disciplinar punível com demissão. A propósito, um memorando da autarquia consignou que um dos tais débitos atingia R$ 10.203.253,68. Com esses e outros fundamentos, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.153.405-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/3/2012.

ECA. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL.

A questão cinge-se em saber se é possível o recurso da apelação do assistente da acusação no ECA. Consta dos autos que o menor foi representado pelo ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 121, § 2º, II, do CP. A sentença julgou procedente a representação, aplicando-lhe medida socioeducativa de semiliberdade por prazo indeterminado e desclassificando a conduta para o ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 129, § 3º, do CP. A defesa e o assistente de acusação interpuseram apelação, tendo o tribunal local negado provimento ao recurso do menor e dado provimento ao recurso do assistente de acusação para aplicar uma medida mais rigorosa: a internação. A defesa interpôs recurso especial, sustentando contrariedade aos arts. 118, 120, 121, § 5º, 122, § 2º, e 198 do ECA e 27 do CP. O recurso foi inadmitido na origem, subindo a esta Corte por meio de provimento dado a agravo de instrumento. A Turma entendeu que, na Lei n. 8.069/1990, a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência. Assim, os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC, não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP. Dessa forma, a disciplina estabelecida nos arts. 268 a 273 do CPP tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que possui caráter especial, faltando, portanto, legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação, por manifesta ausência de previsão legal. Diante dessas e de outras considerações a Turma não conheceu do recurso e concedeu o habeas corpus de ofício, para anular o acórdão referente à apelação do assistente de acusação restabelecendo o decisum de primeiro grau. Precedentes citados: REsp 1.044.203-RS, DJe 16/3/2009, e REsp 605.025-MG, DJ 21/11/2005.  REsp 1.089.564-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/3/2012.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TERMO INICIAL.

A Lei n. 9.296/1996, que regula a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, estabelece em 15 dias o prazo para duração da interceptação, porém não estipula termo inicial para cumprimento da ordem judicial. No caso, a captação das comunicações via telefone iniciou-se pouco mais de três meses após o deferimento, pois houve greve da Polícia Federal no período, o que interrompeu as investigações. A Turma entendeu que não pode haver delonga injustificada para o começo da efetiva interceptação e deve-se atentar sempre para o princípio da proporcionalidade, mas, na hipótese, sendo a greve evento que foge ao controle direto dos órgãos estatais, não houve violação do mencionado princípio. Assim, a alegação de ilegalidade das provas produzidas, por terem sido obtidas após o prazo de 15 dias, não tem fundamento, uma vez que o prazo é contado a partir do dia em que se iniciou a escuta, e não da data da decisão judicial que a autorizou. Precedente citado: HC 135.771-PE, DJe 24/8/2011. HC 113.477-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.

DENÚNCIA. IN DUBIO PRO SOCIETATE.

In casu, a denúncia foi parcialmente rejeitada pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeição no fato de a denúncia ter sido amparada em delação posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a quo, em sede recursal, determinou o recebimento da denúncia sob o argumento de que, havendo indícios de autoria e materialidade, mesmo na dúvida quanto à participação dos corréus deve vigorar o princípio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princípio não possui amparo legal, nem decorre da lógica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeição ao juízo penal, por si só, já representa um gravame. Assim, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios, não devendo se iniciar uma ação penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a decisão de primeiro grau. Precedentes citados do STF: HC 95.068, DJe 15/5/2009; HC 107.263, DJe 5/9/2011, e HC 90.094, DJe 6/8/2010; do STJ: HC 147.105-SP, DJe 15/3/2010, e HC 84.579-PI, DJe 31/5/2010. HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

A Turma entendeu que fere o princípio da legalidade a imposição de prestação pecuniária como condição para a suspensão condicional do processo. O § 2º do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 traz a possibilidade de o juiz estabelecer outras condições, além das elencadas no § 1º, para a concessão do benefício, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Porém, a prestação pecuniária – consistente em pena restritiva de direito, autônoma e substitutiva – depende de expressa previsão legal para sua imposição, o que a lei supramencionada não o fez. Assim, não sendo a prestação pecuniária requisito expresso para a suspensão condicional do processo, não pode o magistrado fazer tal imposição ao beneficiário. Precedente citado: REsp 799.021-PE, DJe 9/11/2009. HC 222.026-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.

CRIME CONTINUADO. PREVIDÊNCIA SOCIAL.

A Turma entendeu que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) e o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) praticados na administração de empresas de um mesmo grupo econômico. Entendeu-se que, apesar de os crimes estarem tipificados em dispositivos distintos, são da mesma espécie, pois violam o mesmo bem jurídico, a previdência social. No caso, os crimes foram praticados na administração de pessoas jurídicas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, havendo entre eles vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à maneira de execução, evidenciando ser um continuação do outro. Precedente citado do STF: AP 516-DF, DJe 6/12/2010; do STJ: HC 86.507-SP, DJe 1º/7/2011, e CC 105.637-SP, DJe 29/3/2010. REsp 1.212.911-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/3/2012.

ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. TIPICIDADE.

A Turma, acompanhando recente assentada, quando do julgamento, por maioria, do REsp 1.193.805-SP, manteve o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, cuja consumação se caracteriza pelo simples ato de alguém levar consigo arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal – sendo irrelevante a demonstração de efetivo caráter ofensivo. Isso porque, nos termos do disposto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, o legislador teve como objetivo proteger a incolumidade pública, transcendendo a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando, assim, para a configuração do delito em discussão a probabilidade de dano, e não sua ocorrência. Segundo se observou, a lei antecipa a punição para o ato de portar arma de fogo; é, portanto, um tipo penal preventivo, que busca minimizar o risco de comportamentos que vêm produzindo efeitos danosos à sociedade, na tentativa de garantir aos cidadãos o exercício do direito à segurança e à própria vida. Conclui-se, assim, ser irrelevante aferir a eficácia da arma para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma desmuniciada. Relativamente ao regime inicial de cumprimento da pena, reputou-se mais adequada ao caso a fixação do semiaberto; pois, apesar da reincidência do paciente, a pena-base foi fixada no mínimo legal – três anos – aplicação direta da Súm. n. 269/STJ.HC 211.823-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/3/2012.

PROTESTO POR NOVO JÚRI. NORMA PROCESSUAL PENAL. TEMPUS REGIT ACTUM.

A Turma firmou o entendimento de que a exclusão do ordenamento jurídico do protesto por novo júri, nos termos da redação conferida pela Lei n. 11.689/2008, tem aplicação imediata aos processos pendentes em consonância com o princípio tempus regit actum, previsto no art. 2º do CPP. Segundo se afirmou, o interesse recursal do paciente surgiu tão somente no momento em que já não havia previsão legal do recurso de protesto por novo júri, pois a sentença condenatória foi proferida em 12.4.2011. Além disso, não obstante o fato criminoso ter sido praticado antes da edição da lei em questão, tal circunstância não teria o condão de manter a aplicação de dispositivo outrora revogado, visto que o tema circunscreve-se à matéria estritamente processual, de incidência imediata. Precedente citado: RHC 26.033-RO, DJe 1º/8/2011. RHC 31.585-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, julgado em 22/3/2012.


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Prestação de contas rejeitada pode barrar veterano da Câmara de Curitiba.

  • Jair Cézar (PSDB), que tem seis mandatos seguidos

    Jair Cézar (PSDB), que tem seis mandatos seguidos

Veterano, com seis mandatos consecutivos como parlamentar em Curitiba desde 1988, o vereador Jair Cézar (PSDB) corre o risco de ficar de fora da disputa deste ano, após decisão do TSE (Tribunal Superior Eleitoral), que barra candidatos que tiveram as contas da campanha para deputado de 2010 rejeitadas. Cézar não se elegeu naquele ano ao concorrer a uma vaga na Assembleia Legislativa do Paraná.

As contas de foram rejeitadas pelo TRE (Tribunal Regional Eleitoral) ano passado. Ele recorreu ao TSE.  Segundo Luiz Fernando Pereira, advogado especializado em Legislação Eleitoral, hoje, Cézar teria sua candidatura impugnada.

O TSE diz ter pelo menos 21 mil políticos na mesma situação de Jair Cézar.  “É dez vezes mais gente que os atingidos pela Lei da Ficha Limpa”, disse Pereira.

Partidos já se uniram para pedir ao tribunal que reconsidere a decisão. As legendas defendem que a decisão do TSE entre em vigor somente em 2013, um ano depois de ter sido tomada, seguindo a regra da anualidade –sem valer na disputa municipal.

Rejeição

As contas de Cézar foram rejeitadas por unanimidade pelos desembargadores do TRE. “A não apresentação da documentação exigida (…) é falha grave e compromete a análise das contas, uma vez que impede o efetivo controle da Justiça Eleitoral sobre as doações estimadas recebidas”, informou o presidente da corte, desembargador Irajá Prestes Mattar, ao negar, em outubro passado, recurso especial apresentado pelo vereador.

Cézar recorreu ao TSE e aguarda julgamento. “Meu advogado entende que estou fora do rol de pessoas fora de condições de concorrer, pois meu caso ainda não teve todos os recursos julgados, é um processo em curso”, disse o tucano. “E, se perder no TSE, vou recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF).”

“Pela decisão do TSE, quem teve contas reprovadas perde a quitação eleitoral, mesmo com recurso pendente”, avisou Pereira. “O Direito Eleitoral tem uma particularidade –nele, os recursos não têm efeito suspensivo, ou seja, a decisão segue valendo até que haja julgamento em instância superior.”

Cézar afirma que sua condenação deveu-se a um esquecimento. “Na prestação de contas, deixei de indicar dois veículos de minha propriedade que prestaram serviço a minha campanha. Indiquei as despesas com combustível, mas não os veículos. Passou despercebido”, diz.

Ex-militar do Exército, advogado e corretor de imóveis, Cézar é um dos vereadores há mais tempo na Câmara de Curitiba –foi eleito pela primeira vez em 1988. Como a maioria dos colegas, sempre esteve na base de apoio dos prefeitos que passaram pelo Palácio 29 de Março. De um deles, Jaime Lerner, ganhou o apelido de “prefeito do Bairro Alto”, reduto eleitoral do tucano.

Registros

Os registros das candidaturas são feitos em julho, após as convenções partidárias. Ainda assim, mesmo que até lá ele não tenha seu recurso julgado, pode fazer campanha e inclusive receber votos, correndo o risco de perdê-los caso o recurso não seja acolhido.

Caso semelhante ocorreu com o ex-prefeito de Londrina, segunda maior cidade do Paraná, Antonio Belinati. Ele tivera as contas de sua administração rejeitadas pelo Tribunal de Contas do Estado, mas resolveu concorrer novamente à prefeitura em 2008.

O Ministério Público Eleitoral pediu a cassação da candidatura de Belinatti ao TRE e, depois, ao TSE. Enquanto o caso aguardava julgamento em Brasília, as eleições foram realizadas, e Belinati (à época no PP) foi eleito. Após o pleito, porém, o TSE cassou definitivamente a candidatura dele.

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STJ delimita provas para embriaguez e enfraquece Lei Seca.

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu nesta quarta-feira que somente o bafômetro e o exame de sangue podem atestar a embriaguez do motorista e excluiu provas testemunhais ou exame médico.

Com essa decisão, a Lei Seca fica esvaziada, uma vez que o motorista não é obrigado a produzir provas contra si e pode recusar os exames aceitos pelo STJ. Assim, a comprovação de embriaguez pode ficar inviabilizada. Foram cinco votos contra novas provas, e quatro a favor.

O desembargador convocado Adilson Macabu conduziu o voto vencedor. “O Poder Executivo editou decreto e, para os fins criminais, há apenas o bafômetro e exame de sangue. Não se admite critérios subjetivos”, disse. “Mais de 150 milhões de pessoas não podem ser simplesmente processados por causa de uma mera suspeita”, completou.

No mesmo sentido, o ministro Og Fernandes foi incisivo. “Não é crime dirigir sob efeito de álcool. É crime dirigir sob efeito de mais de um mínimo de seis decigramas de álcool por litro de sangue”. É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa, mas o juiz está sujeito à lei”, afirmou.

A lei determina que é crime dirigir com uma quantidade de álcool acima de seis decigramas por litro de sangue, o que só pode ser atestado por exame de sangue ou bafômetro, segundo decreto do governo federal.

Por isso, o STJ entendeu que uma testemunha não pode atestar, cientificamente, a quantidade de álcool no sangue.

Ficou vencido o relator, ministro Marco Aurélio Belizze, que disse que a lei não pode ser interpretada em sentido “puramente gramatical”.

Para ele, uma testemunha ou exame médico é suficiente para os casos “evidentes”, quando os sintomas demonstram que a quantidade de álcool está acima da permitida.

“Não pode ser tolerado que o infrator, com garrafa de bebida alcoólica no carro, bafo e cambaleando, não possa ser preso porque recusou o bafômetro”, disse.

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Estudos | A constitucionalidade da Lei Maria da Penha.

http://jus.com.br/revista/texto/21222

Publicado em 03/2012

Apesar de não pôr fim a todas as polêmicas geradas pela Lei Maria da Penha, o julgamento do STF na ADI nº 4424 e na ADC nº 19 é um avanço na órbita jurídica.

Mais conhecida como Lei Maria da Penha, a Lei nº 11.340/2006 trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, fazendo previsão de diversas formas de violência, não se restringindo apenas à violência física, mas também à sexual, psicológica, patrimonial e moral. Esta lei entrou em vigor em 22 de setembro de 2006, e desde sua vigência é alvo de críticas quanto à sua constitucionalidade, já que restrita à proteção exclusiva da mulher, não abrangendo o sexo masculino. Quem alega a sua inconstitucionalidade tem como principal argumento a violação ao Princípio da Isonomia.

Contrariando esta corrente, prevalece a que defende a constitucionalidade da lei, sob os seguintes fundamentos: a) as leis presumem-se constitucionais, após sancionadas e em vigor, somente sendo consideradas inconstitucionais após declarado pelo Pretório Excelso; b) o Brasil adotou a isonomia material, e não formal, o que significa que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente.

De acordo com a Organização Mundial de Saúde – OMS, a forma mais frequente de violência contra a mulher se dá por atos de seus próprios parceiros, sendo tais agressões mais corriqueiras do que as de conhecidos, ou mesmo desconhecidos. Como se percebe, as mulheres, não só no Brasil, mas em todo o mundo, são vítimas potenciais de violência doméstica, fato este que permitiu a criação de uma lei que a amparasse, já que considerada hipossuficiente. Não que os homens não sejam vítimas de violência doméstica, mas em decorrência do percentual, mínimo em relação às mulheres, a Lei Maria da Penha foi criada exclusivamente para o sexo feminino.

Importante salientar que às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar se aplica o Código Penal (Art. 129, §9º do CPB) combinado com a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Já para as pessoas do sexo masculino, frise-se, também amparados nos casos de violência doméstica, se aplica apenas o Código Penal (Art. 129, §9º do CPB). Vejamos:

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei 11.340/2006).

Essa tendência de especialização do crime iniciou-se a partir da década de 90, quando foram criadas diversas leis com a finalidade precípua de proteger os hipossuficientes de tais relações jurídicas. Dentre elas, podemos citar: o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº  8.078/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90, a Lei de Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/90, dentre tantas outras leis.

Desde então a Sociedade, através de nossos representantes eleitos, ou mesmo diretamente, já que a Democracia brasileira é semidireta ou participativa, sentiu a necessidade cada vez maior de especializar os crimes a fim de dar uma maior proteção aos titulares do poder, o povo, de acordo com as suas particularidades. Criou-se, então,  o Estatuto do Idoso – Lei nº 10.741/03, a Lei dos Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/98, o Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/03, a Lei de Drogas – Lei nº 11.343/06, além de várias que compõem o acervo da legislação especial brasileira.  E com a Lei Maria da Penha não foi diferente, pois em decorrência do alto índice de violência de gênero, tornou-se imprescindível que o Estado prestasse uma maior tutela às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.

Vale ressaltar que a Lei nº 11.340/06 não é uma lei exclusivamente penal, mas multidisciplinar, já que abrange diversas áreas do direito, tais como o Direito Civil, Processual Civil, Processual Penal, Penal, dentre outras disciplinas do ordenamento jurídico. Basta analisar a finalidade da lei em seu Art. 1º, ficando demasiadamente claro, como a luz do sol, que a lei não visa punir, mas coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, in verbis:

Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

A lei Maria da Penha fez previsões nunca vistas em outras leis, digamos até superprotetoras mesmo, mas motivadamente, pois no Brasil, todas as horas do dia há centenas de mulheres sofrendo algum tipo de violência doméstica. Amparar tais vítimas, portanto, além de se verificar a aplicabilidade do Princípio da Isonomia , primeiramente visualiza-se a incidência do Principio Matriz de nosso Ordenamento Jurídico, qual seja, o Princípio da dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

Dentre os benefícios previstos na Lei nº 11.340/06, não podemos deixar de mencionar a criação das Delegacias Especializadas de Crimes Contra as Mulheres e o importante papel desempenhado por elas, já que são os locais que prestam o primeiro atendimento às vítimas de violência doméstica. Imprescindível, portanto, comentar sobre o atendimento pela autoridade policial.

Com previsão no Art. 11 da lei, as providências a serem tomadas pelas Autoridades Policiais requerem uma resposta imediata e concreta, sempre em busca do bem-estar da ofendida. Todos os dias, nas delegacias de polícia, mulheres solicitam proteção policial a fim de acompanhá-las para assegurar a retirada de seus pertences do lar; são encaminhadas ao hospital e ao Instituto Médico Legal – IML para que se submetam ao exame de corpo de delito, bem como são encaminhadas, juntamente com seus dependentes, a abrigos ou locais seguros, em havendo risco de vida. Vejamos:

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V – informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Todavia, certamente o maior avanço dessa lei foi a previsão das Medidas Protetivas de Urgência em face do agressor. São medidas cautelares concedidas pelo juiz, em caso de violência de gênero, a fim de preservar a integridade da ofendida, ou seja, trata-se de uma medida de caráter provisório e urgente, visando evitar um mal maior que possa vir a acontecer, já que a violência doméstica, como o nome diz, se dá no seio do lar, aumentando a vulnerabilidade da ofendida que é, na maioria dos casos, economicamente dependente do agressor. Previstas no Art. 22 da lei, essas medidas poderão ser concedidas pelo juiz, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. Vejamos:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

[…].

Do descumprimento de tais medidas caberá prisão preventiva, conforme inteligência do Art. 313 do Código de Processo Penal, que diz o seguinte:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[…]

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[…].

Diante de tanto avanço, é lastimável que ainda se discuta sobre a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, alegando ser a lei abusiva e superprotetora  para as mulheres, excluindo o homem de sua abrangência. No entanto, bom enfatizar que o juiz detém o poder geral de cautela, com previsão no art. 798, cabeça, do CPC, o que significa que tais medidas também podem ser aplicadas às pessoas do sexo masculino, mas não com fundamento na Lei nº 11.340/06, e sim do Código de Processo Civil. In Verbis:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Convém destacar que, em 04/06/2010, o Procurador Geral da República, Roberto Monteiro Gurgel Santos, ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo sido distribuída em 07/06/2010, com a numeração 4424, sorteado como relator o Ministro Marco Aurélio de Mello. Legitimado para a propositura da ADI, o PGR requereu interpretação conforme a Constituição Federal aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei nº 11.340/06, no sentido de que, em hipótese alguma, se aplique a Lei nº 9.099/95 aos crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha; Que os crimes de lesão corporal de natureza leve praticados contra a mulher, no ambiente doméstico, processem-se mediante ação penal pública incondicionada e que os dispositivos “supra”, tenham aplicação aos crimes que se processam mediante representação, por previsão legal distinta da Lei nº 9.099/95.

Como se percebe, entrando em vigor a Lei nº 11.340/06, iniciou-se uma polêmica quanto à aplicabilidade do crime de lesão corporal leve em situação de violência doméstica; se seriam de Ação Penal pública condicionada à representação ou pública incondicionada, e se lhe aplicariam ou não a Lei nº 9.099/95, pois tal preceito, em seu art. 88, prevê que os crimes de lesão corporal leve e lesões culposas são crimes de ação penal pública condicionada à representação, devendo a eles ser aplicada a Lei dos Juizados Especiais.

Acontece que em 09/02/2012, por  10 (dez) votos a 01 (um), o Plenário do STF, tendo como voto vencido apenas o do Presidente da Corte Suprema, Ministro César Peluzo, decidiu pela procedência da Ação, fazendo uma interpretação conforme à Constituição, ou seja, decidiram que os arts. 12,I, 16 e 41 da Lei nº 11.340/06, objeto de questionamento da ADI 4424, aplicam-se apenas aos crimes em que a formalidade da representação se faz em outra lei, que não seja a Lei nº 9.099/95. Significa dizer que,  como a obrigatoriedade da “representação” quanto aos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa está prevista na Lei nº 9.099/95, e por não se aplicar esta lei aos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, tais crimes não necessitam de representação da vítima ou de seu representante legal, e que, portanto, são de ação penal pública incondicionada.

Os artigos objeto da ADI nº 4424 que fazem previsão da exigibilidade da “representação” continuam em vigor, sendo aplicados apenas aos crimes que exigem tal condição de procedibilidade em qualquer outra previsão legal que não seja a Lei dos Juizados Especiais. Exemplificando, temos os crimes de ameaça e estupro de vítima maior de 18 anos, que exigem a “representação” como condição de procedibilidade no seio do Código Penal Brasileiro, o que denota que continuam sendo crimes de ação penal pública condicionada. Resta salientar que na mesma ocasião, o Plenário do STF decidiu pela procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº19, ajuizada pelo Presidente da República, tendo os Ministros, por unanimidade, declarado a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei Federal nº 11.340/06.

Com tais decisões, apesar de não terem solucionado todas as celeumas geradas pela Lei Maria da Penha, mostraram-se de suma importância para a ordem jurídica, pois alguns quesitos se tornaram in contest. Decidindo que os crimes de lesão corporal leve, em situação de violência doméstica, são de ação penal pública incondicionada, não resta mais dúvidas quanto à contravenção penal de vias de fato. É que, pelo fato de o crime de lesão corporal leve ter sido considerado de ação penal pública condicionada à representação, havia corrente defendendo que “quem pode o mais, pode o menos”, ou seja, se o crime de lesão corporal era mais grave e exigia a vontade da vítima para que fosse possível dar início à persecução penal, a contravenção penal de vias de fato, por ser menos grave, e mesmo a lei de contravenções dizer explicitamente que toda contravenção penal é pública incondicionada, consideravam-na como pública condicionada à representação.

Hoje, consolidou-se que ambas são públicas incondicionadas e que a vítima não necessita manifestar sua vontade para que se dê início a persecutio criminis. No julgamento também ficou determinado que, independentemente da sanção aplicada ao crime, mesmo que até dois anos, não se aplica a lei dos juizados especiais, ou seja, a Autoridade Policial, ao se deparar com algum crime ou contravenção penal, em situação de violência doméstica, utilizará o Inquérito Policial como instrumento de investigação criminal, e jamais o Termo Circunstanciado de Ocorrência.

Portanto, essencial que se faça a leitura da ação impetrada pelo Procurador Geral da República a fim de que não haja interpretação errônea do julgamento da ADI nº 4424. Os artigos de leis questionados não foram declarados inconstitucionais, até porque não foi esse o pedido da ação. Apenas foi realizada uma interpretação conforme, decidindo os Ministros do STF, em sua maioria, que os artigos 12, I; 16 e 41 da Lei nº 11.340/06 continuam em vigor, exigindo a representação para os crimes que estabeleçam tal formalidade, desde que tal previsão não esteja prevista na Lei nº 9.099/95, mas em qualquer outra lei, que não seja a Lei dos Juizados Especiais. Ademais, que não se aplica esta lei, em hipótese alguma, aos crimes em situação de violência doméstica e que os crimes de lesão corporal leve, abrangidos pela Lei Maria da Penha, são de ação penal pública incondicionada.

Isso porque nosso ordenamento jurídico não permite julgamento ultra ou extra petita, ou seja, o Supremo Tribunal Federal não poderia conceder além do que foi postulado pelo PGR, bem como não poderia conceder o que não foi postulado.

Vejamos a íntegra da decisão: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta para, dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei nº 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico, contra o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente). Falaram, pelo Ministério Público Federal (ADI 4424), o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República; pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso; pelo interessado (ADC 19), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir Cavalcante Júnior e, pelo interessado (ADI 4424), Congresso Nacional, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado. Plenário, 09.02.2012.”

Apesar de não pôr fim a todas as polêmicas geradas pela Lei nº 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha, este julgamento é um avanço na órbita jurídica. Considerar a ação penal de natureza incondicionada ao crime de lesão corporal leve, praticado contra a mulher no âmbito doméstico, significa interpretar a lei em consonância com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil e Princípio-Matriz de todo o ordenamento jurídico.

Tal Princípio foi citado por diversas vezes durante a sessão de julgamento da ADI nº4424, tendo servido como principal argumento pela procedência da ação impetrada pelo Procurador Geral da República. “Exigir da mulher, vítima de violência doméstica, uma representação em desfavor de seu parceiro para dar início à ação penal atenta contra o Princípio da dignidade da pessoa humana, em face de sua fragilidade pela violência sofrida ”: em suma, este foi o teor do voto do Ministro Relator Marco Aurélio, seguido pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Tofolli, Cármen Lúcia, além dos demais Ministros que votaram pela procedência da ação. Como brilhantemente mencionado pelo Ministro Joaquim Barbosa: “quando o legislador, em benefício desses grupos, edita uma lei que acaba se revelando ineficiente, é dever do Supremo, levando em consideração dados sociais, rever as políticas no sentido da proteção.”

Percebe-se, com tais argumentos, nada mais que a aplicação do instituto da hermenêutica jurídica, ou seja, um trabalho de interpretação das leis, ressaltando que o ordenamento jurídico brasileiro admite a mensagem transmitida pela lei, e não pelo legislador. Não há dúvida de que a Lei Maria da Penha tem como principal objetivo amparar a mulher vítima de violência doméstica, concedendo-lhe direitos e garantias protecionistas, mas compatíveis, a fim de se garantir uma maior efetividade da lei. Para realizar tal interpretação, o Supremo Tribunal Federal se utilizou do princípio da interpretação conforme a Constituição, que é nada mais que uma técnica de julgamento. Entretanto, não me absterei de tecer minha crítica quanto aos crimes que exigem  representação, desde que não previstos na Lei dos Juizados Especiais, continuarem a ser de ação penal pública condicionada. Acredito ser desarrazoado ou até mesmo desproporcional considerarmos a lesão corporal leve crime de ação penal pública incondicionada e o crime de estupro de maior de 18 anos ação penal pública condicionada. Certamente, futuros pronunciamentos da Suprema Corte surgirão concernentes a conflitos de princípios constitucionais, entretanto, como nenhum princípio constitucional é absoluto, o critério de julgamento se dará através da ponderação de valores.


REFERÊNCIAS

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. 13. ed. ver.,ampl. e atual. São Paulo:  RT, 2011.

BRASIL. Código de Processo Penal. 13. ed. ver.,ampl. e atual. São Paulo:  RT, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

CENTRO REGIONAL DE INFORMAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – UNRIC. Disponível em: http://www.unric.org/pt/actualidade/5650. Acesso em 13/02/2012.

LEGISLAÇÃO CRIMINAL ESPECIAL.-2.ed. rev; atual. e ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. – (COLEÇÃO ciências criminais; 6/coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha).

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Acompanhamento Processual. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&processo=4424. Acesso em 12/02/2012.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. Disponível em : < http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/temas-de-atuacao/mulher/combate-violencia/atuacao-do-mpf/ADI-4424 lei maria da penha _ PGR.pdf/view. Acesso em 12/02/2012.

Autor

  • Delegada de Polícia do Estado do Amazonas./ Tutora da Secretaria Nacional de Segurança Pública – SENASP/MJ. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

TENÓRIO, Rita de Cássia Carvalho. A constitucionalidade da Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3169, 5 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21222>. Acesso em: 28 mar. 2012.

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Estudos | Rescisão unilateral de contrato fundada no interesse público.

Manutenção da confiança pública na probidade da administração e em sua capacidade de desempenho

http://jus.com.br/revista/texto/21373

Publicado em 03/2012

A proteção da confiança revela interesse público justificador da rescisão unilateral de contrato administrativo quando ocorre o envolvimento de pessoa física ou jurídica contratada da Administração em operação policial ou investigação do Ministério Público, com ampla divulgação dos fatos na mídia.

Imaginemos a seguinte situação: Um prefeito municipal indaga sua assessoria jurídica sobre a possibilidade de rescisão unilateral de determinado contrato administrativo, tendo em vista as repercussões de operação deflagrada pela Polícia Federal e Ministério Público, visando a apuração de irregularidades em licitações e o suposto favorecimento de empresas.

Constaria da investigação realizada pela Polícia Federal que as fraudes apuradas nas licitações e contratos com o Município eram realizadas através de combinação prévia com os concorrentes ou alternância deles, utilização de “laranjas” na constituição de empresas, e ainda pela “criação de emergência” para contratação com a Administração Pública. O esquema contava ainda com a participação de servidores públicos municipais.

No que respeita ao procedimento administrativo e ou à execução dos serviços do contrato, não há fato objetivo que desabone a qualidade do serviço ou prova absoluta da veracidade dos fatos apurados, o que impede, sob o prisma da presunção de inocência, a aplicação de qualquer penalidade contratual.

Existe prejuízo para a Administração na manutenção do contrato com a empresa investigada? Em assim se entendendo, qual a fundamentação para promover a Rescisão Contratual de forma Unilateral?

Os fatos descritos e apurados em operações policiais e/ou investigações oriundas do Ministério Público envolvendo pessoas físicas ou jurídicas contratadas da Administração Pública, cujos desdobramentos na seara criminal, administrativa e cível ficarão a cargo dos órgãos competentes, provoca severas repercussões negativas, e exorta os Entes Públicos a uma atuação preventiva e necessária, visando à satisfação e salvaguarda do interesse público e da própria Administração, bem como em respeito aos administrados.

No tocante aos administrados, o que se pretende preservar e ratificar são dois pilares fundamentais de governança: a confiança pública na probidade do governo e a confiança pública em sua capacidade de desempenho.

A confiança pública na probidade do governo, melhor representada pelo princípio da moralidade, se volta para os aspectos de boa-fé e lealdade administrativa.

Para melhor elucidar, mister trazer à baila a elucidativa lição de Juarez Freitas[1] sobre o tema:

“No tangente ao princípio da moralidade, por mais que tentem assimilá-lo a outras diretrizes e conquanto experimentando pronunciada afinidade com todos os demais princípios, certo é que o constituinte brasileiro, com todas as imensas e profundíssimas conseqüências técnicas e hermenêuticas que daí advêm, pretendeu conferir autonomia jurídica ao princípio da moralidade, o qual veda condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência.

De certo modo, tal princípio poderia ser identificado com o da justiça, ao determinar que se trate a outrem do mesmo modo que se apreciaria ser tratado. O “outro”, aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e racionalmente, os atos, contratos e procedimentos administrativos venham a ser contemplados à luz da orientação decisiva e substancial, que prescreve o dever de a Administração Pública observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precípua até, proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-fé para com a sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer lesão moral provocada por ações públicas destituídas de probidade e honradez.”

A variar dependendo do caso concreto, a gravidade dos fatos apurados envolvendo empresa contratada pelo Poder Público traz consigo inexorável repercussão negativa, instaurando sentimento de desconfiança para a sociedade e para a própria Administração.

Manter-se nos quadros da Administração, ainda que sob a forma de execução indireta de serviços, empresa cujo sócio e representante legal encontra-se envolvido em esquema de fraude em licitações públicas e contratos administrativos compromete a confiança na higidez da gestão publica deste Município, o que se repudia ab initio.

A sensação de insegurança que tal situação desencadeia poderá ter contornos indesejáveis e indeléveis à boa administração de determinado Ente Público, o que pode comprometer, inclusive, a legitimidade do governo.

Nas palavras de Habermas, “para a legitimação de um ordenamento estatal, constituído na forma da lei, requerem-se, por isso, todas as fundamentações e construções públicas que resgatarão esse pleito como digno de ser reconhecido (HABERMAS, 2003, p. 68).

E é justamente o reconhecimento e a confiança dos administrados na gestão desta Administração que se pretende manter ativa!!!!!

Trata-se de verdadeira manifestação da vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica, denominada pela doutrina de princípio da proteção à confiança[2]:

“A segurança jurídica é entendida como um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites a retroatividade dos atos do Estado, até mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros países, cujos ordenamentos jurídicos frequentemente têm servido de inspiração ao direito brasileiro, tal proteção está há muito incorporada a nossa tradição constitucional e dela expressamente cogita a Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso XXXVI.

A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação.”

O princípio da confiança, intrinsecamente ligado aos princípios da segurança jurídica e do Estado de Direito, reforça a atuação ativa de todas as esferas do poder no sentido de zelar pela mútua confiança entre Administrado e Administração.

Consoante doutrina mais abalizada, para a tutela da proteção à confiança, devem se observar os seguintes fatores[3]:

“a. existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa. Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?

b. essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?

c. Imputação ou responsabilidade pela situação de confiança, ou seja, o sujeito que infundiu a confiança deverá responder por ela. Não se admite, por exemplo, que A inspire a confiança e B venha a ser responsabilizado pela situação. O atendimento ao requisito se dá mediante a resposta positiva à seguinte indagação: o responsável pela situação de confiança é o sujeito que a incutiu?

d. Interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?”

Dessa forma, para que as expectativas depositadas pela sociedade na Administração, decorrente do pacto institucional no Estado Democrático de Direito, não sejam frustradas, no caso vertente, imperiosa se faz a atuação do ente público, no sentido de assegurar o interesse público ora demonstrado.

E por interesse público deve-se fazer a distinção entre este e o interesse da Administração. A interpretação de interesse público, trata, na verdade, do somatório dos interesses individuais protegidos pelos direitos fundamentais. O entendimento de que o interesse púbico reflete o interesse da administração, sob a pálida sustentação da legitimidade de poder, não prospera .

É o que aponta JORGE REIS NOVAIS[4] :

De facto, em Estado de Direito, mesmo que não se defenda a concepção liberal segundo a qual o interesse público não é mais que a soma dos vários interesses particulares protegidos por normas de direitos fundamentais (Bleckmann), o interesse público não pode ser instrumentalizado contra um poder de disposição, tão amplo quanto possível, que a ordem jurídica deve atribuir aos indivíduos na prossecução dos seus direitos fundamentais.

A Administração Pública é dotada de certos poderes que objetivam dar cumprimento aos fins a que se destina, implicando o exercício da função pública no compromisso em cumprir tais finalidades, a justificar a atribuição de poderes para exercê-las, não devendo, entretanto, haver confusão entre o interesse público com o da Administração.

Esta noção de interesse público cria duas crises, como apontado por FLORIANO PEIXOTO DE AZEVEDO MARQUES, uma de natureza endógena e outra de natureza exógena. A primeira é uma evolução da crise de aplicação do conceito à sua justificação, pelo fato da inicial idéia de correspondência entre interesse público e o princípio da legalidade se esvair com o crescimento da margem de atuação do administrador, a estremecer “os pressupostos de calculabilidade e de certeza jurídica que permeiam a racionalidade do Direito Moderno”. Na segunda, a evolução da crise é inversa. Nas palavras do autor[5] :

[…] a crise exógena coloca-se inicialmente como uma crise de justificação (os fenômenos econômicos, sociais e políticos hodiernos desafiam a legitimidade do monopólio do poder político para dizer e efetivar o interesse geral), levando a uma crise operacional do conceito (pois não mais se mostra possível sua utilização a partir dos pressupostos unilaterais e autoritários de identificação do interesse público pelo poder do Estado).

Tais situações fazem com que algumas idéias ainda defendidas como premissas sejam objeto de revisão, como a de que ao atender aos interesses da Administração o interesse público estará assegurado, ou aquela que concebe o interesse público como aquele que se contrapõe aos interesses particulares. Uma nova interpretação se faz presente, como apontado por MARQUES :

[…] parece-nos que a tendência será, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, dotar a sociedade dos meios de participação plena no processo decisório e permitir que a aferição do interesse público possa ser fruto de um processo contínuo de cotejamento dos valores ou princípios que se embatem na situação concreta e no qual o Estado seja, a um só tempo, mediador de interesses sociais relevantes e colidentes mas também exerça um papel implementador de interesses meta-individuais hipossuficientes no jogo social.

A Administração não é mais a exclusiva titular do interesse público, pois as muitas facetas destes interesses em favor do corpo social legitimam que este mesmo corpo identifique suas necessidades e as protejam, independente da participação efetiva daqueles que outrora confundiam legitimação e supremacia com autoritarismo e unilateralidade.

E a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona ao assegurar a supremacia do interesse público em diversos casos, senão vejamos:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ – Processo RESP 451242 / RS ; RECURSO ESPECIAL – 2002/0095302-1 – Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) – Orgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA – Data do Julgamento: 11/02/2003 – Data da Publicação/Fonte – DJ 10.03.2003 p.00113 RT VOL.:00816 p.00189 – Ementa:

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.

1.         O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do administrador.

2.         Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a forma de “pardais” e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada preocupação da Administração Pública com os alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.

3.         A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade estabelecida pela Administração no exercício do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do administrador pelo Judiciário. Supremacia do interesse público.

4.         Recurso especial provido.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, José Delgado, Francisco Falcão e Paulo Medina votaram com o Sr. Ministro Relator.

Resumo Estruturado

Processo RESP 187904 / SC ; RECURSO ESPECIAL 1998/0066143-3 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) – Orgão Julgador T5 – QUINTA TURMA – Data do Julgamento 19/04/2001 – Data da Publicação/Fonte DJ 04.06.2001 p.00202 Ementa: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE EMPREGADO DA INICIATIVA PRIVADA. INDEFERIMENTO. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.112/90. INTERPRETAÇÃO SOB A ÓTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO. DESRESPEITO  AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E AO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

I –        Segundo a doutrina e jurisprudência, a interpretação dos atos administrativos deve levar em conta seus princípios basilares. Dentre eles, destaca-se o da supremacia do interesse público, que só poderá  ser mitigado em caso de expressa previsão legal. Desta feita, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, a fim de aferir sua motivação, oportunidade em que só lhe é permitido analisar eventual transgressão do diploma legal.

II –       Nesse diapasão, equivocada a ingerência do Judiciário aos motivos determinantes do ato administrativo, que indeferiu a remoção de servidora pública federal para acompanhar  seu cônjuge, empregado da iniciativa privada, pois a interpretação sistemática da Lei 8.112/90, veda a preponderância do interesse particular sobre o público. Indispensável o respeito ao Poder Discricionário da Administração. Precedente: MS 21.978-5/DF – STF.

III-        Recurso especial conhecido e provido.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com os votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal, José Arnaldo e Felix Fischer. – Resumo Estruturado

Processo MC 3982 / AC ; MEDIDA CAUTELAR 2001/0092137-1 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Orgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA – Data do Julgamento 17/02/2004 – Data da Publicação/Fonte DJ 15.03.2004 p.00150

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1.         Medida Cautelar ajuizada pretendendo conferir efeito suspensivo a recurso especial em lide versando a possibilidade de corte nos serviços de fornecimento de energia elétrica, por inadimplência do usuário.

2.         Consumidor, in casu, o Município que repassa a energia recebida aos usuários de serviços essenciais.

3.         A energia é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

4.         O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5.         O corte de energia autorizado pelo CDC e legislação pertinente é previsto  uti singuli, vale dizer: da concessionária versus o consumidor isolado e inadimplente; previsão inextensível à Administração Pública por força do princípio da continuidade, derivado do cânone maior da supremacia do interesse público.

6.         A mesma razão inspira a interpretação das normas administrativas em prol da administração, mercê de impedir, no contrato administrativo a alegação da exceptio inadimpleti contractus para paralisar serviços essenciais, aliás inalcançáveis até mesmo pelo consagrado direito constitucional de  greve.

7.         A sustação do fornecimento previsto nas regras invocadas pressupõe inadimplemento absoluto, fato que não se verifica quando as partes reconhecem relações de débito e crédito, recíprocas e controversas, submetidas à apreciação jurisdicional em ação ordinária travada entre agravante e agravado.

8.         O corte de energia em face do município e de suas repartições atinge serviços públicos essenciais, gerando expresiva situação de periclitação para o direito dos munícipes. Liminar obstativa da interrupção de serviços essenciais que por si só denota da  sua justeza.

9.         Decisão interlocutória gravosa cuja retenção do recurso pode gerar situações drásticas de periculum in mora para a coletividade local.

10.       Medida Cautelar procedente.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar procedente a medida cautelar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – REALIZAÇÃO – OBEDIÊNCIA AO EDITAL 002/93 – CANDIDATO APROVADO – NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –  PROCESSO SELETIVO EM FASE FINAL – SUPERVENIÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA – INAPLICABILIDADE – ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E ISONOMIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER RESGUARDADO.

I –         O concurso público para provimento de cargos de Investigador de Polícia do Quadro de Pessoal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, transcorreu de conformidade com o Edital 002/93, prestigiando-se o brocardo jurídico segundo o qual “o edital é a lei do concurso”.

II –        In casu, os recorrentes, candidatos aprovados em todas as fases do certame em questão, inclusive no Curso de Formação Profissional, restaram classificados fora do número de vagas oferecidas no instrumento convocatório. Desta forma, não se vislumbrou nenhuma ilegalidade no ato do Sr. Governador do Estado, que não incluiu o nome dos recorrentes na lista de nomeados para o mencionado cargo público. Afinal, doutrina e jurisprudência são unânimes em asseverar que a aprovação em concurso público gera, tão somente, expectativa de direito à nomeação. Ademais, eventual direito dos recorrentes somente surgiria em caso de inobservância da ordem classificatória, ou preterição dos aprovados, no prazo de validade do concurso. Hipóteses que não se verificaram nos autos.

III –       De outra forma, a superveniência do Decreto Estadual 3.869-N/95, em nada contribui para a tese dos recorrentes. As regras contidas em tal diploma normativo mostraram-se inviáveis de serem aplicadas ao presente caso, porquanto ao fixar, de forma diametralmente opostas à regulamentação anterior, que “Somente participará do Curso de Formação Policial ministrado pela Academia de Polícia Civil o candidato aprovado e nomeado após rigorosa ordem de classificação”, restaram editadas quando o certame aqui discutido, estava em sua fase conclusiva.

IV –       Assim, irrepreensível a conduta administrativa que, primando pelo princípio da razoabilidade e, em respeito à preponderância do interesse público, optou em dar prosseguimento ao certame, na estrita observância das normas editalícias, garantindo aos candidatos isonomia de tratamento e concedendo-lhes idênticas oportunidades e igualdade de condições no ingresso no serviço público. Com isso, não se verificou, em absoluto, traço discriminatório, capaz de macular o processo seletivo. A Administração estabeleceu condutas lineares, imparciais, preestabelecidas no instrumento convocatório, visando suprir a sua necessidade de prover cargos vagos.

V –        Recurso conhecido, mas desprovido.

Processo RESP 403905 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2002/0000767-5 – Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Orgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA       Data do Julgamento 26/03/2002 – Data da Publicação/Fonte DJ 06.05.2002 p.00260 Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARCIAL. TRANSPORTE COLETIVO PÚBLICO. TERMO DE PERMISSÃO, COM CARACTERÍSTICAS DE CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS DECORRENTES DE TARIFAS DEFICITÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE BOA-FÉ DO CONTRATANTE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR.

1.         Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou improcedente ação intentada por empresas permissionárias do serviço público de transporte coletivo da Região Metropolitana de Belo Horizonte, com vistas a obter indenização por prejuízos decorrentes de tarifas deficitárias impostas ao setor, causadoras do desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste firmado por ocasião da permissão.

2.         Ausência de prequestionamento sobre aspectos suscitados que não foram objeto de debate pela decisão recorrida no ambiente do apelo extremo.

3.         Termo de Permissão assinado pelo Poder Público e pela permissionária. Os elementos componentes do mencionado Termo levam a que se considere que, entre partes, houve, verdadeiramente, a Concessão de serviço público.

4.         Exigência de procedimento licitatório prévio para validação de contrato de concessão com a Administração Pública, quer seja antes da Constituição Federal de 1988, quer após a vigência da mencionada Carta.

5.         Não havendo a licitação, a fim de garantir licitude aos contratos administrativos, pressuposto, portanto, para a sua existência, validade e eficácia, não pode se falar em concessão e, por conseqüência, nos efeitos por ela produzidos.

6.         As relações contratuais do Poder Público com o particular são desenvolvidas com obediência rigorosa ao princípio da legalidade. Ferido tal princípio, inexiste direito a ser protegido, para qualquer das partes, além de determinar responsabilidades administrativas, civis (improbidade administrativa) e penais, quando for o caso, para o administrador público.

7.         Em razão do uso indiscriminado das permissões de serviço público, é de se lhe atribuir efeitos análogos aos do instituto da concessão de serviço público quando a complexidade da atividade deferida por meio daquele instituto seja de tal monta que exija um longo prazo para o retorno dos altos investimentos realizados no intuito de viabilizar a sua prestação.

8.         Este direito está condicionado à licitude da atividade prestada pelo permissionário, de modo que, ausente prévio procedimento licitatório, não há que se falar em manutenção do equilíbrio econômico-financeiro que nele deveria ser estipulado, cabendo ao permissionário, em atenção ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e à sua inexistente boa-fé, suportar os ônus decorrentes de uma ilegalidade que lhe favoreceu.”

9.         Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, por maioria, vencido o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Garcia Vieira e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Diferentemente do conceito utilizado no Direito Civil, no Direito Administrativo é o contrato conceituado como uma imposição unilateral de vontade, onde a administração, geralmente após um procedimento licitatório, impõe as cláusulas por ela definidas e em caráter de imutabilidade, para que o contratante faça sua adesão.

Está o contrato administrativo, sujeito à incidência de cláusulas exorbitantes, às quais conferem à Administração Pública uma superioridade sobre o particular; à imposição de sanções, à fiscalização diária, dependendo do tipo do objeto do contrato; e por fim, à rescisão unilateral.

A rescisão unilateral vai ocorrer quando a administração pública por motivo de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razão de interesse público, decidir por fim ao contrato entabulado, antes que seu prazo de vigência tenha extrapolado; sendo que, em qualquer dos três casos, necessária se faz a devida justificação da conveniência e oportunidade, para que se atenda ao princípio da transparência dos atos administrativos e se possa aferir da legalidade do ato.

Como todo ato administrativo, a rescisão também deverá trazer em seu bojo os pressupostos de fato e de direito, bem como a relação lógica entre eles, que levou o ente público a praticar o ato em questão.

Por motivo de ilegalidade se dará a rescisão toda vez que se detectar que o contrato foi celebrado sem observância da legislação em vigor, inclusive da Lei de Licitações e Contratos, vez que muitas vezes o contrato é entabulado sem prévio procedimento licitatório. Os efeitos dessa rescisão operam-se ex tunc, preservando-se os terceiros de boa fé, posto não ter esta espécie de rescisão natureza punitiva.

Não se amolda, entretanto, tal circunstância à hipótese discutida

Será extinto o contrato, por inadimplemento do contratante, toda vez que ocorrer descumprimento das cláusulas contratuais ou de letra de lei e esta preveja como penalidade a ser aplicada, a rescisão unilateral do contrato (art. 78, incisos I a XII e XVII da Lei de Licitações). O inadimplemento pode se dar com culpa (o contratado age com imprudência, negligência ou imperícia), sem culpa (fato decorre de caso fortuito ou de força maior) ou por dolo (vontade consciente e dirigida de praticar ou causar as condutas elencadas na lei como passíveis de rescisão contratual). No primeiro e no terceiro caso, a Administração irá assumir o contrato da maneira que se encontrar e tomará as demais providencias constantes do artigo 80 da Lei 8.666/93.

Mais uma vez, o dispositivo não se harmoniza com a proposição debatida.

O derradeiro motivo que enseja a rescisão contratual unilateral é o interesse público, pautado na conveniência e na oportunidade, e mais, na transparência e notoriedade do fato que gerou a rescisão e fez com que o poder público, por fator alheio à sua vontade, perdesse o interesse na execução do contrato. Não possui, portanto natureza punitiva, mas o cunho de beneficiar a coletividade.

Tal hipótese está escudada no art. 78, XII da Lei 8.666/93, e prevê a Rescisão “por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;”.

Desta forma, uma vez declinado o panorama jurídico em que se insere o debate em tela, a solução a ser adotada pelo Ente Público encontra o respaldo na própria Lei 8.666/93, em seu artigo 78, inciso XII.

Verificando-se, portanto, que o requisito autorizador da rescisão unilateral se encontra presente, qual seja o interesse público, justificado pelo envolvimento de pessoa física ou jurídica contratada da Administração em operação policial ou investigação do Ministério Público, com ampla divulgação dos fatos na mídia local e/ou nacional, justifica-se a Rescisão Unilateral do Contrato, com base no artigo 78, inciso XII, da Lei de Licitações, em nome da cautela que necessariamente deve acompanhar as decisões do gestor da res publica, bem como de forma a resguardar o bom nome do Ente Público, que deve sempre manter-se zeloso pela ética e transparência na condução de seus trabalhos.


Notas

[1] FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 67-68.

[2] SILVA, Almiro do Couto e. – http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005-ALMIRO%20DO%20COUTO%20E%20SILVA.pdf, em Revista Eletrônica de Direito do Estado, nº 02.

[3] DUARTE, Ronnie Preuss. Revista dos Tribunais: Boa fé, abuso de direito e o Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: 11/2003. v. 817.

[4] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado social e democrático de direito. Coimbra: Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, p. 18-19.

[5] MARQUES, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 144-170.

Autor

  • Advogado em Vitória (ES). Especialista em Direito Tributário e Direito Público. Mestrando em Planejamento Tributário. Professor Universitário. Procurador Geral da Câmara Municipal de Vitória (ES).

    www.capadvocacia.com.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

PESSANHA, Ricardo Claudino. Rescisão unilateral de contrato fundada no interesse público. Manutenção da confiança pública na probidade da administração e em sua capacidade de desempenho. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3191, 27 mar. 2012. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/21373>. Acesso em: 28 mar. 2012.

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Estudos | Danos morais por quebra indevida do sigilo bancário do trabalhador ou pelo abuso na efetivação de débitos.

http://jus.com.br/revista/texto/21366

Publicado em 03/2012

O empregado bancário é obrigado a abrir uma conta corrente no próprio estabelecimento do empregador, para que nela sejam depositados os seus salários. Porém, não se pode confundir a subordinação à abdicação do direito ao sigilo bancário.

O primeiro ato do empregado bancário, no momento de sua admissão, é abrir uma conta corrente no próprio estabelecimento do empregador, para que nela sejam depositados os seus salários.  É uma exigência comum, sendo evidente que não se consentirá que não apenas se mantenha correntista em instituição bancária concorrente, mas que, para ela dirija o recebimento dos seus salários. Em alguns casos, a exigência vai além, impondo a celebração de contrato de seguro ou mesmo a abertura de conta de poupança.

A questão posta neste artigo não se refere à licitude da imposição da aquisição do serviço, cujo prejuízo é de pouca monta, principalmente se concedida isenção de tarifas ou tarifas compatíveis com o mercado, embora seja necessário reconhecer que, um banco com milhares de empregados, pode viabilizar uma seguradora apenas com os seguros que com eles celebrar, sem contar que, a possibilidade de um trabalhador, no ato da admissão, recusar-se a celebrar o contrato de seguro, sem temor de sofrer represálias, seja praticamente nula.

Entretanto, não se pode perder de vista que a condição de correntista que se impõe ao empregado ou mesmo que é voluntariamente por ele adotada (o empregado pode ser correntista do empregador, antes de tornar-se seu empregado) é acidental e não essencial ao contrato de trabalho, não se podendo, de forma alguma, confundir a subordinação do trabalhador ao seu empregador à abdicação de todas as benesses e princípios que regem o relacionamento do Banco com os demais clientes, dentre eles, o direito ao sigilo bancário.

O Sigilo Bancário disposto pela Lei Complementar 105/2001 é um dever ou obrigação que tem as instituições financeiras de manter resguardados os dados de seus clientes. Ainda que empregado do Banco, quem com ele mantém conta corrente ou de poupança ou mesmo outros tipos de aplicação é cliente, fazendo jus ao sigilo bancário.

O que é sigiloso não pode ser divulgado, nem pode ser utilizado por quem tem acesso à informação, salvo pelo motivo que justifica esse mesmo acesso, ou seja, no caso dos bancos, uso para o exercício da atividade bancária e não da atividade administrativa como empregador.

Nesse quadro, é necessário determinar se, diante da suspeita do empregador, de que seu empregado está obtendo alguma vantagem ilícita em razão de sua condição, pode ou não, invadir-lhe as contas bancárias, faturas de cartão de crédito e aplicações, seja com o fito de apurar a ocorrência ou não do ilícito, seja com a função de obter ressarcimento direto e imediato de eventuais prejuízos que considera lhe foram causados pelo trabalhador investigado.

Ressalte-se, para tanto, que essa possibilidade não é meramente teórica. Em minha atividade jurisdicional foram inúmeros os processos onde as auditorias dos bancos juntavam documentos com as movimentações bancárias do empregado e, não foram poucas as vezes em que se reclamou contra débitos realizados “manu militari” não apenas na conta corrente do empregado, mas na conta corrente negativa, ou seja, no limite do cheque especial, com todas as consequências que isso causa ao montante perseguido e mais, seja em face de autorização escrita solapada do empregado, seja mesmo sem ela, por mero operação contábil. Não foram poucos casos, inclusive que, dispensava-se o empregado sem nenhum desconto formal no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho para, a seguir, realizá-lo na conta corrente, pegando-se, para tanto, um “termo de confissão de dívida” ou uma nota promissória.

Cláusula contratual que contenha autorização para acesso limitado ou ilimitado do empregador como tal ou a realização de descontos, que contenha seja a renúncia ao sigilo bancário, seja,  por vezes, adesão a algum tipo de Código de Ética Corporativa, com a autorização expressa de que os prejuízos causados pelo empregado possam ser debitados na conta corrente ou nas aplicações do empregado, é nula de pleno direito, por ser presumida a coação, nos termos dos artigos 9º e 468, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Não se pode deixar de notar ainda que o próprio salário é intangível (protegido tanto pelas leis trabalhistas, quanto pela lei processual, art. 649, IV e paragrafo 2º, do CPC)[1], não perdendo essa condição apenas porque depositado na conta corrente[2] e que as contas  de poupança não podem ser sequer penhoradas até determinado montante(40 salários mínimos)[3], o que coloca o débitar direto pelo empregador como uma possibilidade que ultrapassa até os limites do que o juiz pode fazer, após devido processo legal, trânsito em julgado, citação em execução etc.

Se, por um lado, o empregador possui o direito de dirigir o negócio da forma que lhe aprouver, para dele extrair o máximo proveito, de outro lado, o trabalhador coloca à disposição do empregador sua força de trabalho, seu tempo, seus talentos e seus esforços, mas não a sua dignidade, de que é atributo, a sua intimidade, inclusive seu sigilo bancário.

Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso X:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O dispositivo constitucional foi complementado pela Lei Complementar  n. 105/01, que, já no seu artigo 1º, dispôs:

“Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:

I – os bancos de qualquer espécie; II – distribuidoras de valores mobiliários; III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário; VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil; VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito; X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação; XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 2º As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1º.” (grifei).

O artigo 5º, em seu parágrafo 1º, da mesma Lei Complementar, baliza o objeto:

“Art. 5°, § 1° Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; contratos de mútuo; descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; aplicações em fundos de investimentos; aquisições de moeda estrangeira; conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; transferências de moeda e outros valores para o exterior; operações com ouro, ativo financeiro; operações com cartão de crédito; operações de arrendamento mercantil; quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.”

Para o constitucionalista Celso Bastos, o sigilo bancário é uma das formas de proteção à intimidade e da vida privada, com reconhecimento universal pela doutrina como parte do núcleo indevassável da personalidade do homem (área inacessível ao público). Para ele, a necessidade de salvaguarda do segredo justifica-se tanto porque ele decorre de uma exigência natural do ser humano, seja porque o desenvolvimento tecnológico desenfreou uma devassa antes inimaginável da vida íntima das pessoas[4].  Antes, na mesma obra (p. 62-65), já havia afirmado o doutrinador:

“Todas as despesas ordinárias feitas pelo cidadão comum em sua vida cotidiana devem ser consideradas parte de sua vida privada, familiar ou doméstica e, portanto, protegidas contra interferências a despeito de qualquer pretexto. Desde as condutas mais corriqueiras como as compras efetuadas em um supermercado para manutenção da família, quanto aquelas outras moralmente reprováveis, como presentes ou jóias compradas e dadas a quem presta ao homem serviços de natureza extraconjugal, tudo está abarcado pelo manto da proteção à vida privada, familiar ou doméstica… O direito à intimidade e à vida privada representa aspiração universal, cabendo aos Estados a responsabilidade de sua tutela, pouco importando os sistemas políticos que orientam sua ação”

A proteção encontra raízes constitucionais, como se infere do disposto no art. 5º, inciso XII, da CRFB, não podendo sofrer restrição ou ter exceção estabelecida nem em norma infraconstitucional, muito menos em norma interna ou contratual:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(omissis)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (grifei)

A regra assim, é o sigilo bancário; as exceções dependem de autorização judicial, seja a requisição feita pelo CNJ (quando a conta for de magistrados, conforme recente decisão do STF), seja por CPIs ( art. 58, § 3º da CF), seja pela Administração Tributária (arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c art. 145, § 1º da CF).

Num período em que as transações financeiras são feitas quase que na totalidade sem uso do moeda em espécie, a invasão de uma conta bancária  ou de uma fatura de cartão de crédito produz muito mais danos à intimidade do que uma câmera de vídeo oculta. Revela os gastos médicos e enfermidades, com educação, viagens, gostos no vestir ou no comer, hábitos de consumo, controle financeiro, despesas com pessoas de relação íntima do correntista etc.

Os Bancos costumam sustentar que o trabalhadores bancários constituem uma categoria especial e que as peculiaridades afetam também a relação com o Banco empregador, não se admitindo, por exemplo, que passem cheque sem fundo ou deixem de honrar compromissos financeiros. Dizem que um Banco deve zelar pelo controle das movimentações financeiras, por determinação do Banco Central do Brasil, o que justificaria a licitude da verificação contábil, seja em auditoria específica, seja por controle geral, inclusive eletrônico, sobre as movimentações financeiras do empregado.

Alguns bancos ainda sustentam que, ao utilizá-la internamente, por exemplo numa auditoria ou na aplicação de uma justa causa, não estariam eles quebrando o sigilo bancário, por não estarem revelando,  senão utilizando uma informação que já possuem, sendo que, quando se utilizam desses dados em processos, requerem seja dado caráter de segredo de justiça, de forma que, mantido o âmbito triangular, empregado/cliente x Banco/empregador x Juiz, não se poderia falar em quebra de sigilo bancário.

Entretanto, uma é a condição do Banco enquanto instituição bancária e outra como empregador. Quando o Banco utiliza as informações bancárias do empregado para fins trabalhistas, está se aproveitando da informações que jamais poderia utilizar, mesmo com autorização expressa do empregado, por ser presumida a coação em obtê-la, principalmente no curso do contrato de trabalho, informação que obteve de forma privilegiada, ao impor ou incentivar que a conta bancária do empregado fosse mantida no próprio estabelecimento. Se o Banco não fosse o empregador, não teria motivos para abrir o sigilo bancário do empregado/cliente; se o empregador não fosse banco, não teria como fazê-lo, porquanto não haveria sequer meio judicial para fazê-lo em processo trabalhista (a quebra só é admitida em processo penal).

O uso de condição privilegiada (de empregador/banco) para aproveitar-se de informações é algo que o sistema jurídico e também o sistema bancário abominam. A própria Lei n. 9.613/98 (que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos, além de criar o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, apenas permite que as instituições financeiras municiem a autoridade competente para o controle dos crimes nela previstos (DOAF), mas não que estas se valham desse acesso privilegiado para outros fins, inclusive para o de fiscalizar as movimentações bancárias de seus empregados.

As instituições financeiras consideram ou fingem considerar de tal modo lícita esse tipo de verificação, que nem costumam contestar acusações de tal naipe, limitando-se a justificá-las no seu poder diretivo/disciplinar,  que seria mais amplo por força do art. 508, da CLT, como se todos os cidadãos brasileiros tivessem direito ao sigilo bancário, exceto o trabalhador bancário que, ao ingressar no banco e na categoria, renunciaria a direito constitucional.

Em verdade, a mera visualização da conta pela área de recursos humanos já é ilícita ou mesmo a solicitação de informações quanto a saldo ou movimentação, feita à área própria do Banco. Por outro lado, se é verdade que um Banco pode fazer auditoria contábil, essa auditoria não pode ingressar na conta bancária do empregado, limitando-se a analisar a contabilidade do Banco. A juntada de documentos alusivos à auditoria interna que revelem quebra do sigilo bancário do empregado devem ser desconsiderados pelo juiz em eventual reclamatória trabalhista, por serem ilícitos (prova ilícita) contaminando todos os atos sucessivos que dele derivarem (frutos da árvore envenenada).

Nesse sentido vem caminhando a jurisprudência do e. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. DANO MORAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EMISSÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS EM AUDITORIA INTERNA. Esta Subseção Especializada tem reconhecido a ocorrência do dano moral em situações que envolvam a quebra do sigilo bancário de empregados de instituições financeiras, entendendo que o procedimento constitui conduta arbitrária adotada pelo empregador, com invasão à vida privada do empregado, importando em ofensa ao art. 5.º, X, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido- (E-ED-RR-95300-42.2002.5.12.0007, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 09/09/2011).

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DANO MORAL. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial constitui dano moral, representando conduta arbitrária do empregador que se vale da sua condição de instituição financeira para invadir a vida privada do empregado. Dessa forma, verifica-se que a Turma, antes de violar o art. 5.º, inc. X, da Constituição da República atendeu aos seus ditames. Recurso de Embargos de que não se conhece- (E-ED-RR-951/2002-029-12-00.5, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 6/2/2009).

DANO MORAL QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELO EMPREGADOR VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE ART. 5.º, X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 1. A questão discutida nos Embargos consiste em verificar se o exame do extrato bancário de empregado, efetuado por seu empregador, instituição bancária, durante auditoria interna, importa quebra ilegal de sigilo bancário a ensejar indenização por danos morais. 2. Embora não seja expressamente previsto na Constituição da República, o sigilo bancário decorre da proteção constitucional à intimidade e à privacidade. A violação desses direitos fundamentais assegura à vítima, inclusive, o direito à indenização por danos morais e materiais, conforme previsto no art. 5.º, X, da Constituição. 3. Dada a sua relevância constitucional, o sigilo bancário é regulamentado pela Lei Complementar n.º 105/2001, que dispõe expressamente sobre as situações nas quais as informações podem ser prestadas sem que se viole o dever de sigilo e estabelece que a sua quebra, em hipóteses não previstas, constitui crime. 4. Assim, tanto a Lei Complementar n.º 105/2001 quanto o inciso X do art. 5.º da Constituição da República impõem a todos uma conduta omissiva. O simples fato de o Banco ter invadido a privacidade do empregado, por si só, viola o direito fundamental e as normas infraconstitucionais que a regulam, ensejando o direito à indenização por danos morais. Embargos conhecidos e parcialmente providos- (E-ED-RR-611/2003-029-12-00.5, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 10/10/2008).

ACESSO A DADOS BANCÁRIOS DA TRABALHADORA. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO PARA QUE A EMPREGADA REGULARIZASSE SUA SITUAÇÃO FINANCEIRA. INVASÃO DE PRIVACIDADE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Ao contrário do defendido no recurso, o acesso à movimentação bancária da trabalhadora, inclusive com a imposição de sanções disciplinares, a fim de que a empregada regularizasse sua situação financeira, não encontra respaldo na legislação, não se insere no poder diretivo do empregador e configura indevida invasão de privacidade. Pelo quadro fático delineado pelo Regional, verifica-se que os atos do Reclamado atingiram a esfera moral da Reclamante, ensejando a condenação ao pagamento de indenização. Precedentes do TST. Agravo de Instrumento não provido.  (TST-AIRR-434-26.2010.5.09.0660, Rel. Desembargadora Convocada MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA, 12.03.2012)

Mas, não é apenas a quebra do sigilo que vem sendo verificada em relação ao trabalhador bancário, senão a própria realização dos descontos dos valores que o empregador se considera ser credor.

Ora, se o empregado autoriza que o empregador desconte valores de seu salário, esses descontos, além de necessariamente deverem ser autorizados por escrito e estarem restritos aos casos de dolo (a meu ver, em caso de prejuízo causado por mera culpa – imprudência, negligência ou imperícia, os prejuízos estariam inseridos nos riscos do empreendimento, que são apenas do empregador), devem ser dar sobre os valores que são devidos ao empregado e não sobre valores que já ingressaram em seu patrimônio, estando em sua conta corrente ou aplicações. Quem retira valores do que já integra patrimônio do empregado, não está descontando, está se apropriando.

Ao fazê-lo, principalmente sem autorização do empregado ou mediante qualquer forma de pressão ou coação, o empregador nada mais faz do que exercer arbitrariamente as próprias razões, coisa que constitui conduta criminalmente típica[5]. Se a dedução é feita no limite do cheque especial, deve ser considerado, além do exercício arbitrário, a tentativa de locupletamento ilícito, na medida que os juros cobrados nessa modalidade de crédito são infinitamente superiores aos que seriam pagos em eventual ação judicial de cobrança.

O empregador bancário não tem qualquer privilégio em relação aos demais empregadores. Se, eventualmente, valores forem subtraídos por um empregado, por exemplo, o Banco pode valer-se da dispensa por justa causa e buscar os mesmos meios de prova de que poderiam se valer instituições não bancárias, nem mais, nem menos

Para ressarcir-se de prejuízos, deve valer-se de regular ação de cobrança, manejada na Justiça do Trabalho, com todos os ônus e limites que disto derivam e, jamais, em hipótese alguma, abusar da condição de depositário da conta ou aplicação financeira, para subtrair o que lhe considera devido, com exercício arbitrário das próprias razões.

Tanto no quebra do sigilo bancário, quanto na dedução indevida de valores da conta ou aplicação do empregado, emanam danos morais, considerando-se, no primeiro caso, a ocorrência de ofensa à dignidade e à vida privada e, no segundo caso, assédio moral contra o trabalhador.

A indenização, tanto num, quanto no outro caso, deve ser fixada de forma não apenas a ressarcir o empregado, mas de modo a inibir as condutas abusivas, tendo valor pedagógico, que desincentive o agir ilícito, sem traduzir enriquecimento sem causa. No caso do débito indevido, o valor da indenização deve ser ao menos igual ao subtraído, para que não haja vantagem no abuso.

Indenizações pífias não comovem instituições bancárias, nem as induzem a cumprir a lei e o juiz, além de considerar esse fato, não pode perder de vista que, ao quebrar indevidamente o sigilo bancário do empregado, o empregador deve responder administrativa e penalmente, remetendo-se os ofícios correspondentes aos órgãos responsáveis, inclusive ao Ministério Público do Trabalho a quem compete prevenir litígios da mesma estirpe, atráves dos TAC’s ou Ações Civis Públicas.

Como a responsabilização penal no Brasil não é sempre certa, por conta das brechas da lei e da insuficiência do sistema repressor, a indenização constitui a única forma de desincentivar condutas negativas, mormente quando o agressor não entenda outro tipo de linguagem, nem se comova com o cumprimento da lei, salvo das leis que o favorecem. Os valores devem ser altos o suficiente para que, na relação custo/benefício, não compense transgredir e vou além, entre adequar a conduta de um litigante habitual ou cair no risco de causar algum enriquecimento da parte contrária, socialmente o primeiro risco é mais razoável, ainda que se deva buscar, na medida do possível, compatibilizar as duas coisas.

Ressalte-se, para arrematar, que a LC n. 105/2001 não contém previsão de quebra de sigilo bancário do empregado pelo empregador e considera crime qualquer quebra de sigilo fora das hipóteses nela referidas (art. 10), ou seja, abarca todas as hipótese legais. Nessa toada, a menos que não se considerem sigilosos os dados do empregado ou não se considere quebra de sigilo a verificação as contas pelo próprio empregador, o que, por tudo o que se disse, não é possível, é necessário concluir ser ilícita a prática comum dos bancos de quebra de sigilo bancário dos trabalhadores bancários, bem como, de débito em conta corrente ou aplicações de eventuais prejuízos causados ao Banco ou a terceiros, pelo empregado.


Notas

[1] Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis: IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo

[2] a jurisprudência é pacífica em afastar a penhora sobre conta corrente, quando a única fonte de ingressos for salarial

[3] CPC, art. 649, inciso X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Alterado pela L-011.382-2006) (Acrescentado pela L-007.513-1986)

[4] BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional, administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 68.

[5] Código Penal Brasileiro: “Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.”. Note-se que, para a lei permitir, a LC referida, deveria autorizar expressamente, sendo dela o monopólio da regulação desse tipo de acesso de informação no Brasil.

Autor

  • Desembargador do TRT-SC. Juiz do Trabalho desde 1990, especialista em Direito Administrativo (La Sapienza – Roma), Processos Constitucionais (UCLM – Toledo – España), Processo Civil (Unoesc – Chapecó – SC – Brasil). Mestre em Ciência Jurídica (UNIVALI – Itajaí – SC – Brasil). Doutorando em Direitos Sociais (UCLM – Ciudad Real – España). Bacharelando em Filosofia (UFSC – Florianópolis – SC – Brasil).

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MANZI, José Ernesto. Danos morais por quebra indevida do sigilo bancário do trabalhador ou pelo abuso na efetivação de débitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3191, 27 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21366>. Acesso em: 28 mar. 2012.

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Decisões do Supremo Tribunal Federal – 12 a 16 de março de 2012 – Nº 658.

Defensoria pública estadual e exercício por advogados cadastrados pela OAB-SC – 1
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas, ajuizadas pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União – ANDPU e pela Associação Nacional dos Defensores Públicos – Anadep, para declarar, com eficácia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestação de serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em substituição à defensoria pública. De início, em votação majoritária, rejeitou-se a preliminar de ilegitimidade ativa da primeira requerente. Aduziu-se que a propositura ulterior de ação direta pela Anadep supriria a alegada deficiência. Destacou-se que a Corte possuiria jurisprudência no sentido de que a ANDPU atenderia ao requisito da pertinência temática na defesa da instituição defensoria pública. Ademais, realçou-se que a Defensoria Pública da União preencheria a ausência de defensoria pública estadual nas localidades em que ainda não implementada. Vencido o Min. Marco Aurélio, que assentava a extinção do processo alusivo à ANDPU, porquanto se discutiria a criação desse órgão em âmbito estadual.
No mérito, observou-se o fato de a lei complementar adversada resultar de iniciativa do Poder Legislativo, o que seria suficiente para a declaração de inconstitucionalidade formal, tendo em conta a regra constante do art. 61, § 1º, II, d, da CF (“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe … § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: … II – disponham sobre: … d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”) e o princípio da simetria. Acrescentou-se que os dispositivos em comento também violariam os artigos 5º, LXXIV, e 134, caput — este último em sua redação original —, ambos da CF. Consignou-se que possíveis dúvidas a respeito do atendimento ao comando constitucional teriam sido esclarecidas pela LC 80/94, que disporia sobre normas gerais obrigatórias para a organização da defensoria pública pelos Estados-membros. Asseverou-se, ainda, que o modelo catarinense não se utilizaria de parceria da OAB como forma de suplementar a defensoria pública ou suprir eventuais carências desta, mas, naquele ente federativo, a seccional supostamente cumpriria o papel designado à defensoria — lá inexistente —, ao indicar advogados dativos. Enfatizou-se que o constituinte originário não teria se limitado a fazer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária, porém descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execução deste serviço, sem dar margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual.
O Min. Celso de Mello registrou que o Estado de Santa Catarina incorreria em dupla inconstitucionalidade: por ação — ao estabelecer essa regra na sua Constituição e ao editar legislação destinada a complementá-la —; e, por inércia — uma vez que decorridos mais de 22 anos sem que criada a defensoria pública naquela localidade. Por outro lado, no que concerne ao art. 27 da Lei 9.868/99, o Min. Ricardo Lewandowski explicitou que o STF não obrigaria que a entidade federativa legislasse, e sim modularia temporalmente, pro futuro, a presente decisão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que pronunciava a inconstitucionalidade com eficácia ex tunc.
ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012 (ADI-3892)
ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012 (ADI-4270)

Concessão de terras públicas e segurança jurídica – 1
Ante a peculiaridade do caso, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária, proposta pela União, em 1959, na qual se pretendia a declaração de nulidade de contratos em que o antigo Estado do Mato Grosso outorgara a diversas empresas colonizadoras a concessão de terras públicas com área superior ao limite previsto na Constituição de 1946 (“Art 156 … § 2º – Sem prévia autorização do Senado Federal, não se fará qualquer alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dez mil hectares”). Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, ao sopesar os valores envolvidos no feito, declarou a subsistência e a validade dos contratos em comento perante a norma constitucional invocada. Consignou que não se estaria a manifestar essa validez perante outros vícios, como o eventual alcance de terras indígenas, latifúndios improdutivos. Nesse particular, expressou que, para ambas as hipóteses, a União possuiria instrumentos adequados sequer aventados neste processo. Ao apontar a existência de pelo menos três ações cíveis, nesta Corte, que diriam com o tema, sublinhou que o presente desfecho em nada interferiria na apreciação daquelas. Fixou, ainda, que cada parte arcasse com os honorários dos respectivos patronos.
Inicialmente, discorreu que a regra da limitação de áreas, para efeito de alienação e concessão de terras públicas, vigoraria desde a Constituição de 1934 (“Art 130 – Nenhuma concessão de terras de superfície, superior a dez mil hectares poderá ser feita sem que, para cada caso, preceda autorização do Senado Federal”). A de 1937, no art. 155, conservara esse limite, bem assim a de 1946, no § 2º do art. 156. A limitação em si fora mantida nos estatutos ulteriores, porém a área de terra que poderia ser alienada ou concedida, sem prévia autorização do Senado, fora reduzida para até três mil hectares na Constituição de 1967 (art. 164, parágrafo único) e, na CF/88, para dois mil e quinhentos (art. 49, XVII), quando o controle político passara do Senado para o Congresso Nacional. Em seguida, assentou que as provas documentais bastariam para firmar a convicção de que se teria vulnerado o disposto no art. 156, § 2º. Extraiu dos autos que, sem autorização do Senado: a) terras com áreas superiores ao limite imposto pela Constituição foram concedidas a alguns particulares; e b) contratos de colonização de áreas de duzentos mil hectares foram celebrados com o ente federativo e por intermédio destes cada empresa ficava “autorizada pelo Estado a promover a colonização, mediante povoamento das terras e venda de lotes a colonos”, e, ao menos em um deles, até ceder “os lotes aos seus colonos”. Em contrapartida, as colonizadoras deveriam prover infraestrutura básica nas terras. Também havia a previsão de o Estado do Mato Grosso receber certa parcela do preço, segundo tabela da data da celebração do contrato de venda ou de promessa de compra e venda para colonos, a título de compensação pela concessão dominial de suas terras devolutas. Advertiu que essas obrigações assumidas pelas empresas não se confundiriam com a contraprestação específica e própria do negócio jurídico de compra e venda. Evidenciou que, sob a denominação de contratos de colonização, o Estado-membro avençara com as empresas contratos administrativos de concessão de domínio, os quais reclamariam observância do preceito constitucional. Salientou que, diversamente de outras espécies da mesma classe das chamadas concessões administrativas — a exemplo das concessões de uso e de direito real de uso — a de domínio seria forma de alienação de terras públicas com origem nas concessões de sesmarias da Coroa, hoje somente utilizada nas concessões de terras devolutas da União, dos Estados e dos Municípios (CF/88, art. 188, § 1º). Mencionou que, da leitura das cláusulas contratuais, patentearam-se duas coisas: a) as terras objeto das concessões caracterizar-se-iam como devolutas, porque todos os contratos de colonização teriam sido precedidos de decretos estaduais de reserva de terras devolutas, os quais lhes serviriam de fundamento; e b) as companhias obrigar-se-iam, como contraprestação, a realizar, nas áreas concedidas, diversos serviços de utilidade pública que à unidade federativa, sozinha, não seria possível empreender. Enfatizou que a Constituição compreenderia as terras devolutas nas terras públicas aludidas. Observou que, embora louvável a iniciativa de povoar suas terras, o erro teria sido conceder a particulares, sem prévio consentimento do Senado, o domínio de áreas superiores a dez mil hectares. Certificou que não constaria dos autos alegação nem prova de autorização do Senado para as concessões, donde configurada manifesta e incontroversa violação ao mandamento contido na norma especificada.
Ato contínuo, ressaltou serem extremamente consideráveis os seguintes aspectos fáticos: a) os contratos em questão foram pactuados há 59 anos; b) a cadeia dominial a partir daí perder-se-ia no tempo, abrangendo extensa área que equivaleria, aproximadamente, a 40.000 km² (corresponderia ao dobro da área do Estado de Sergipe); c) as concessões de domínio foram realizadas por ente federativo, o que, presumir-se-ia, haver despertado nos adquirentes fundada convicção da legalidade dos negócios. Aduziu que, assim como no direito estrangeiro, o ordenamento brasileiro reverenciaria os princípios ou subprincípios conexos da segurança jurídica e da proteção da confiança, sob a compreensão de que nem sempre se assentariam, exclusivamente, na legalidade. Isto significaria que situações de fato, ao perdurar significativamente no tempo — sobretudo se oriundas de atos administrativos, que guardariam presunção e aparência de legitimidade —, deveriam ser estimadas com cautela quanto à regularidade jurídica, até porque, enquanto a segurança seria fundamento quase axiomático, perceptível do ângulo geral e abstrato, a confiança, que diz com a subjetividade, apenas seria passível de avaliação perante a concretude das circunstâncias. Certificou que a fonte do princípio da proteção da confiança estaria na boa-fé do particular, como norma de conduta e, em consequência, na ratio da coibição do venire contra factum proprium, o que acarretaria a vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias práticas e ações. O Estado de Direito seria sobremodo Estado de confiança. Explicou que a boa-fé e a confiança dariam novo alcance e significado ao princípio tradicional da segurança jurídica — em contexto que, faz muito, abrangeria, em especial, as posturas e os atos administrativos, como advertiria a doutrina — destacando a importância decisiva da ponderação dos valores da legalidade e da segurança, como critério epistemológico e hermenêutico destinado a realizar, historicamente, a ideia suprema da justiça. Versou sobre o princípio da segurança jurídica e, inclusive, reportou-se a normas textuais de leis que disporiam vários aspectos de convalidação de atos praticados pela Administração Pública.
Ao tecer comentários sobre a convalidação de atos administrativos, acenou que esta, consoante a doutrina, não conflitaria com o princípio da legalidade. Ressurtiu que, na hipótese de a decretação de nulidade ser feita tardiamente — quando da inércia da administração teriam sido constituídas situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar a convicção de sua legitimidade — seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela. Além disso, citou precedentes em que o STF reafirmaria a supremacia jurídico-constitucional dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima sobre a legalidade estrita, diante de prolongadas situações factuais geradas pelo comportamento da Administração Pública. Noticiou que alguns juristas distinguiriam, na matéria, entre convalidação e estabilização de atos administrativos, por entenderem que só poderiam ser convalidados os atos que admitissem repetição sem vício. Dessa feita, os atos inválidos, insuscetíveis de aperfeiçoamento no presente, seriam, para efeito de regularização, tão-só estabilizados ou consolidados. Elucidou que, a despeito de uma ou outra nomenclatura, esta Corte viria decidindo que, por vezes, o princípio da possibilidade ou da necessidade de anulamento seria substituído pelo da impossibilidade, em homenagem à segurança jurídica, à boa-fé e à confiança legítima. Avaliou ser esta a resposta jurídica que conviria à espécie. Expressou não ver como nem onde pronunciar — meio século depois, a nulidade das concessões de domínio feitas pela indicada unidade da Federação a pessoas jurídicas, empresas de colonização, e físicas, colonos — sem grave ofensa aos princípios constitucionais e transtornos a relações de vida extremamente importantes. Expôs que cidades formaram-se nessas áreas concedidas, com milhares de famílias; comércio e lavoura expandiram-se significativamente; acessões e benfeitorias públicas e privadas foram erguidas; o Estado dera origem a outro, em 1979, seccionando sua área; múltiplas transmissões de domínio sucederam-se, sob convicção de regularidade.
Além disso, estimou ser inegável que as concessões teriam cumprido seus propósitos político-sociais, sem que se pudesse pensar em desvio de finalidade, porquanto a colonização fora implantada no âmbito do programa governamental de Vargas, a denominada “Marcha para o Oeste”. O Brasil central era, ao tempo, composto de grandes vazios por ocupar e desbravar, e União e Estados-membros não detinham condições materiais de, sozinhos, realizar essa tarefa. Inferiu que os colonos, destinatários últimos dos lotes, confiaram no Poder Público, duplamente: no Governo Federal, que empreendia a política de ocupação territorial sob o modelo das concessões de domínio, intermediadas e, em boa parte, financiadas por empresas colonizadoras; e no então Estado do Mato Grosso, que era o concedente. Acentuou que, nas décadas de 60 e 70, ações governamentais, sob igual ânimo e propósito, foram aviadas no centro-oeste e no norte do Brasil. Por fim, nada fazia supor, objetivamente, que os títulos de propriedade concedidos não valessem. Atentou que efeitos indesejáveis de colonizações ocorreriam não apenas naquele ente político.
Com o registro de que esta decisão não refletiria em ação sob sua relatoria, a Min. Rosa Weber acompanhou o Presidente. O Min. Luiz Fux lembrou que haveria norma in procedendo do art. 462 do CPC a determinar que o juiz, ao decidir, levasse em conta o estado de fato da lide. Destacou ser a situação absolutamente irreversível e frisou ser esta uma ação de cognição submetida ao STF. Explicitou que o exame do relator, em prol da estabilidade social, influiria, também, na dignidade humana daqueles povoados que já estariam ali há mais de sessenta anos. Pela circunstância excepcionalíssima da causa, o Min. Dias Toffoli seguiu o relator, considerando ser o objeto da proposição inicial única e exclusivamente o descumprimento do § 2º do art. 156 da CF/46. Adotou, ainda, as razões apresentadas pela União, que aduzia: a) não haver discussão a respeito de seu domínio sobre parcela das terras objeto dos contratos combatidos; b) não constituir fundamento desta ação grave esbulho ocorrido em terra indígena; c) diferir o pedido veiculado nestes autos daqueles das demais ações cíveis; d) inexistir relação de prejudicialidade entre os feitos; e) não resultar — eventual julgamento de improcedência, baseado exclusivamente na regularidade dos contratos como causa de pedir — na certificação de titularidade da unidade federativa sobre a vasta área do Xingu; f) não afetar o desfecho da demanda o julgamento de ações em curso nesta Corte, bem como qualquer outra concernente a terras indígenas, ou área ambiental, no Estado do Mato Grosso. Agregou a isso manifestação de não servir a situação de paradigma ou de precedente para nenhum evento, atestando que as concessões realizar-se-iam em afronta ao preceito indicado. Discorreu a respeito do princípio da segurança jurídica, do longo decurso e das razões de equidade, estas em virtude de resultado havido em outra ação cível originária em que a União e o Estado do Mato Grosso discutiam a titularidade de terras. Aventou possibilidade de se suspender a tramitação dos autos para que o Congresso Nacional viesse a placitar a não autorização ocorrida e a ratificar os atos praticados. A Min. Cármen Lúcia, ao salientar a restrição das áreas indígenas e da consequência para o julgamento da ação relatada pela Min. Rosa Weber, subscreveu às inteiras o voto condutor.
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Marco Aurélio, que acolhiam o pedido. O primeiro reputava haver vício de origem absolutamente insanável. Considerava a extensão da área e a ausência de dados fáticos, para melhor avaliar a espécie. Ponderava que a União e os Estados do Mato Grosso e do Mato Grosso do Sul saberiam definir os casos concretos. O segundo aduzia que a causa estaria envolta em ambiência de nebulosidade quanto: a) aos reais beneficiários das terras públicas, se verdadeiros colonos, se empresas, se ONGs; e b) à natureza jurídica dos atos formalmente celebrados. O último abordava a possibilidade de se repetir hodiernamente a situação jurídica, visto que essa regra da Constituição de 1946 teria sido reproduzida em textos constitucionais subsequentes. Inferia que decidir pela improcedência do pleito, ante a passagem do tempo, seria dar ao fato consumado envergadura a sobrepor-se, inclusive, à Constituição. Salientava que a ilegalidade originara, à época, a instauração de comissão parlamentar de inquérito. Consignava que fato consumado, para merecer agasalho, haveria de estar em harmonia com a Lei Maior. Rememorava que, em vista da importância da matéria, na Carta de 1988 ter-se-ia passado a exigir a autorização do Congresso Nacional e diminuído o número de hectares. Observava tratar-se de concessão inicial que seria serviço público. Discernia que o ente político transferira domínio de áreas de forma muito extravagante, haja vista que abarcarcaria terras indígenas. Vislumbrava que negar a procedência do vício estimularia o desrespeito à ordem jurídica constitucional. Sublinhou que desdobramentos no campo social ficariam na esfera de uma política a ser implementada pelo Estado.
ACO 79/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 15.3.2012. (ACO-79)

Suspensão condicional do processo e cumprimento de período de prova – 1
O benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por fatos ocorridos até o seu término. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Ayres Britto, em sede de ação penal, da qual relator, que determinara a retomada da persecução penal contra deputado federal. Entendia descumprida uma das condições estabelecidas pela justiça eleitoral para a suspensão condicional do processo: o comparecimento mensal àquele juízo para informar e justificar suas atividades. Esclareceu-se que a discussão central destes autos diria respeito ao exame do cumprimento, ou não, pelo acusado das condições estabelecidas para a suspensão condicional do processo ao término do período de prova. Observou-se que, nos termos do § 5º do art. 89 da Lei 9.099/95, expirado o prazo da suspensão do processo sem revogação do benefício, o julgador declarará extinta a punibilidade. No caso, a justiça eleitoral recebera denúncia contra o parlamentar pela suposta prática delito de captação ilícita de votos (Código Eleitoral, art. 299, c/c o art. 29 do CP). Em seguida, deferira-lhe a suspensão condicional do processo pelo período de prova de dois anos, mediante o cumprimento das seguintes condições: a) proibição de contato pessoal com os eleitores denominados no acórdão; b) vedação de se ausentar da municipalidade sem autorização do juiz eleitoral; c) comparecimento mensal ao juízo para informar e justificar suas atividades. O referido período de prova iniciara-se em 26.1.2006, por força de compromisso assumido e registrado no termo lavrado em audiência admonitória.
Consignou-se que o acusado deixara de comparecer ao mencionado juízo por diversos meses entre os anos de 2006 e 2007 e que as justificativas por ele apresentadas não procediam, dado que as ausências ocorreram antes mesmo de sua posse no cargo eletivo, em 1º.2.2007. Asseverou-se que fora constatado que, durante os 24 meses do período de prova, o réu não comparecera em juízo em nove deles (março, abril, maio e setembro de 2006 e de julho a novembro de 2007), sendo que os cinco últimos meses compreenderiam período em que o acusado já estaria diplomado e, portanto, sujeito à jurisdição do STF. Porém, o parlamentar não poderia deixar de comparecer, independentemente de requerimento ou determinação judicial, por não ter sido liberado pela justiça. Ressaltou-se que a solicitação apresentada ao término do período de prova, quando descumprida a condição de comparecimento por diversos meses, não constituiria razão suficiente para embasar as ausências anteriores, mas apenas aproveitaria ao mês de novembro de 2007. Todavia, considerou-se justificado o não comparecimento em setembro de 2006, ocasião em que o acusado estaria em campanha eleitoral, porquanto a exigência de comparecimento importaria dano à continuidade de suas atividades.
Considerou-se que a melhor interpretação do art. 89, § 4º, da Lei 9.099/95 levaria à conclusão de que não haveria óbice a que o juiz decidisse após o final do período de prova. Reputou-se que, embora o instituto da suspensão condicional do processo constituísse importante medida despenalizadora — estabelecida por questões de política criminal, com o objetivo de possibilitar, em casos previamente especificados, que o processo não chegasse a iniciar-se —, o acusado não soubera se valer do favor legal que lhe fora conferido, sem demonstrar o necessário comprometimento, em claro menoscabo da justiça. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o agravo regimental, por entender que, após o decurso do período de prova assinalado pelo juiz, não seria mais possível a revogação da suspensão condicional do processo.
AP 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, 15.3.2012. (AP-512)

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 12 a 16 de março de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 595.326-PE
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA – JUSTIÇA DO TRABALHO – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – SENTENÇA ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – INCIDÊNCIA DA NORMA AFASTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da aplicação da Emenda Constitucional nº 20/98 – que introduziu, mediante o artigo 1º, a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alínea “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir – às decisões prolatadas pela Justiça do Trabalho em data anterior à respectiva promulgação.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 657.718-MG
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
SAÚDE – MEDICAMENTO – FALTA DE REGISTRO NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – AUSÊNCIA DO DIREITO ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – CONFIGURAÇÃO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Estado, ante o direito à saúde constitucionalmente garantido, fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

PRIMEIRA TURMA

Representação de inconstitucionalidade e vício de iniciativa
É inconstitucional a Lei 4.525/2005 do Estado do Rio de Janeiro, a qual torna obrigatória a gratuidade do serviço de teleatendimento realizado por entidades públicas e privadas ao consumidor no âmbito da respectiva unidade federativa e dá outras providências. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma, por maioria, após converter embargos de declaração em agravo regimental e desprovê-lo, manteve decisão monocrática do Min. Dias Toffoli, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, ao assentar vício de iniciativa do diploma normativo adversado. Na espécie, a decisão singular entendera que, nos termos de jurisprudência da Corte, padeceria de inconstitucionalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que dispusesse sobre atribuições de órgãos públicos, matéria afeta ao Chefe do Poder Executivo. Vencido o Min. Marco Aurélio, que apontava a necessidade de submissão da questão ao Plenário, tendo em vista que somente este órgão poderia examinar processos que tratassem de conflito de lei com a Constituição.
AI 643926 ED/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 13.3.2012. (AI-643926)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança no qual se postula a anulação de questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de suposto equívoco na elaboração destas, de modo que fossem computadas como corretas na pontuação final do impetrante, com as consectárias participação nas fases seguintes e posse no cargo colimado. Na espécie, alegava-se que a banca examinadora teria compreendido inadequadamente conceitos jurídicos. Também se arguia que, interposto o recurso administrativo, não teria sido disponibilizado, pela comissão do concurso, acesso às respectivas respostas. Aduzia-se, ainda, que se pleiteara anulação das assertivas, com efeitos para todos os candidatos, em requerimento administrativo então pendente de julgamento perante o Conselho Superior do Ministério Público Federal. A liminar fora deferida parcialmente com o fito de que o requerente prosseguisse nas etapas conseguintes do certame e, caso lograsse aprovação, fosse reservada vaga a ele até a apreciação do mérito do writ.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30859)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 2
O Min. Luiz Fux, relator, denegou a ordem e cassou a liminar anteriormente deferida, no que foi acompanhado pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. De início, ressaltou que não teria sido comprovada a liquidez e a certeza do direito do impetrante. Isso porque a anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participar em fase posterior do certame, pressuporia a demonstração de que o requerente estivesse apto à etapa seguinte, caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, consoante os princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. Assim, explicou que a situação jurídica do requerente deveria ser analisada não só com base na pontuação individual em cada fase do certame, mas também em função da classificação que atingiria em cada uma delas, sendo indispensável, para a espécie, verificar a posição de cada um dos demais aspirantes ao cargo. Sublinhou que essa comprovação deveria decorrer de certidão obtida juntamente à comissão organizadora do concurso (CF, art. 5º, XXXIV, b) ou, se negada em sede administrativa, por ordem judicial, nos moldes da lei do mandado de segurança. Nesse contexto, advertiu que, em hipóteses análogas, haveria utilização imoderada da estreita via do writ. Elucidou que o pleito do impetrante poderia ser deferido por meio de ação de cognição exauriente, em tutela antecipada.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30859)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 3
Em seguida, rememorou jurisprudência desta Corte no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso, reexaminar conteúdo de questões formuladas e critérios de correção de provas. A Min. Cármen Lúcia acresceu que eventual erro de banca examinadora poderia gerar lesão, mas não ilegalidade ou abuso de poder com direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança. De outro lado, o Min. Marco Aurélio dissentiu do relator para conceder, em parte, a segurança, a fim de assentar a insubsistência das questões em comento. Afirmou que, reconhecida erronia no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30859)

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança no qual pretendida anulação de questões objetivas de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, porquanto em suposta desconformidade com o conteúdo programático de direito internacional previsto no edital. O impetrante sustenta que fora eliminado na 1ª fase do certame, visto que não atingira o percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova e que sua inabilitação decorreria desse desacordo. O Min. Luiz Fux, relator, denegou a ordem, no que acompanhado pela Min. Rosa Weber. Salientou inviável esta análise em sede de mandado de segurança, uma vez que demandaria dilação probatória. Ressaltou a jurisprudência do STF no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para substituir-se à banca examinadora de concurso público no reexame de critérios de correção das provas e de conteúdo das questões formuladas. Assentou que, existente previsão de um determinado tema, cumpriria ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, os elementos que pudessem ser exigidos nas provas, de modo a abarcar todos os atos normativos e casos paradigmáticos pertinentes. Do contrário, significaria exigir-se das bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital de qualquer concurso, de todos os atos normativos e de todos os cases atinentes a cada um dos pontos do conteúdo programático do concurso, o que fugiria à razoabilidade.
MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30860)
Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 2
Ademais, reputou que estaria comprovada pela autoridade impetrada a congruência entre as questões impugnadas e o disposto no edital do concurso, sendo que os conhecimentos necessários para a indicação das respostas corretas estariam acessíveis em ampla bibliografia, o que afastaria a possibilidade de anulação em juízo. Dissentiu o Min. Marco Aurélio, que concedia, em parte, a ordem para, afastadas as questões, recalcular-se a situação do impetrante. Asseverou que o edital seria a lei do concurso e vincularia tanto os candidatos quanto a Administração Pública. Frisou que o que poderia ser indagado em termos de resolução da ONU teria sido mencionado no conteúdo programático de forma exaustiva, e não exemplificativa. Entretanto, elaborara-se questão disposta em outra resolução, sequer incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, a dispensar a instrução do processo para concluir-se sobre o descompasso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30860)

AG. REG. NO ARE N. 650.359-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
SAÚDE – PROMOÇÃO – MEDICAMENTOS. O preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde.

AG. REG. NO ARE N. 663.552-MG
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I – A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito.
II – Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido.

AG. REG. NO RE N. 418.816-PE
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS FAVORECIDOS PELA ALÍQUOTA-ZERO, NÃO-TRIBUTAÇÃO E ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não há direito à utilização de créditos do IPI na aquisição de insumos não-tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.

RE N. 484.388-SP
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. QUINTO CONSTITUCIONAL. SUPOSTA INOBSERVÂNCIA. JUIZ NATURAL. ARTIGOS 5º, LIII, E 94 DA CONSTITUIÇÃO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA QUESTIONAR PROVIMENTO DE CARGOS NO TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. O quinto constitucional previsto para o provimento de lugares em Tribunal, quando eventualmente não observado, não gera nulidade do julgado, máxime em razão da ilegitimidade da parte para questionar os critérios de preenchimento das vagas nos órgãos do Judiciário, mercê da incidência do princípio pas de nullité sans grief, consagrado no o art. 499 do Código de Processo Penal Militar (“Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”).
2. “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula nº 356 do STF).
3. In casu: (i) o recorrente alega que a decisão combatida padece de nulidade, em razão de alegada inobservância, pelo Tribunal local, do quinto a que alude o art. 94 da Carta Magna, bem como por suposto bis in idem; (ii) não se conhece do argumento relativo ao bis in idem, porquanto não suscitado no juízo a quo.
4. Recurso Extraordinário não provido.
*noticiado no Informativo 644

AG. REG. NO AI N. 738.686-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. ARROMBAMENTO DE COFRE. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE COFRE PACTUADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADA AFRONTA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO AI N. 743.365-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL: EXIGIBILIDADE DAS EMPRESAS URBANAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO AI N. 853.702-SC
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. 1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO EXTEMPORÂNEO. AUSÊNCIA DE POSTERIOR RATIFICAÇÃO. 2. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO APÓS 3.5.2007. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL: IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO RE N. 504.645-SE
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Escrevente substituto de serventia extrajudicial. Efetivação como titular após a vacância da função ocorrida sob a égide da Constituição de 1988. Requisitos previstos na CF de 1967. Irrelevância. Inexistência de direito adquirido. Precedentes.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o escrevente substituto não possui direito adquirido a ser efetivado, independentemente de prévia aprovação em concurso público, no cargo de titular de serventia extrajudicial quando a vacância da função de titular haja ocorrido já sob a égide da Constituição Federal de 1988, sendo irrelevante que o substituto haja preenchido os requisitos para a efetivação previstos no art. 208 da Constituição Federal de 1967, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 22/82.
2. Agravo regimental não provido.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO AI N. 565.034-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AGRAVO REGIMENTAL – MULTA – INSUBSISTÊNCIA. Uma vez afastada a premissa alusiva ao caráter protelatório do agravo regimental, impõe-se declarar a insubsistência da multa, procedendo-se à autorização do levantamento.

AG. REG. NO AI N. 738.705-PR
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Não ficou demonstrada, nas razões do recurso extraordinário, em preliminar formal e fundamentada, a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.
II – Nos termos do art. 327, § 1º, do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral serão recusados.
III – Agravo regimental improvido.

AG. REG. NO AI N. 796.576-PR
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Agravo regimental em agravo de instrumento. 1. Programa de recuperação fiscal (REFIS). Adesão condicionada à renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. 2. Imposição por lei. Discussão infraconstitucional. 3. Agravo regimental a que se nega seguimento.

AG. REG. NO RE N. 570.496-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito administrativo. 3. Processo administrativo-disciplinar. Militar. 4. Nomeação de defensor dativo pela comissão processante. Bacharel em direito. Não configurado o cerceamento de defesa. 5. A falta de defesa por advogado no processo administrativo-disciplinar não ofende a Constituição (Súmula Vinculante 5). 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO AI N. 834.233-MG
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
I – Verifica-se que este caso é análogo ao versado no ARE 665.134-RG/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, no qual, em 11/2/2012, se reconheceu a repercussão geral do tema.
II – Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, tornar sem efeito o acórdão, bem como a decisão agravada, e assim, dar provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determinar a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do CPC.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 218.140-SC
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. Imposto de renda. Índice a ser utilizado na correção monetária das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas no ano-base de 1990. Repercussão geral reconhecida. Mérito pendente. RE-RG 242.689. 3. Embargos de declaração acolhidos. 4. Recurso extraordinário devolvido ao Tribunal de origem, com base no disposto no art. 543-B, do CPC.

ADI N. 4.429-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ESTADO – RESPONSABILIDADE – QUEBRA DA CONFIANÇA. A quebra da confiança sinalizada pelo Estado, ao criar, mediante lei, carteira previdenciária, vindo a administrá-la, gera a respectiva responsabilidade.
*noticiado no Informativo 652

EMB. DECL. NO HC N. 87.759-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO. Uma vez constatada omissão no julgamento verificado, presente tratado de cooperação em matéria penal firmado pelo Brasil e pela República Italiana – integrado à ordem jurídica nacional –, impõe-se o provimento dos embargos de declaração, muito embora sem o alcance da eficácia modificativa, reconhecendo-se que o Ministério Público italiano possui legitimidade para expedir carta rogatória.
*noticiado no Informativo 652

HC N. 110.487-RS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ESCOLHA DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A quantidade de droga apreendida é fundamento idôneo para justificar o patamar de redução da pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos. Precedentes.
2. O Superior Tribunal de Justiça escolheu a fração mínima de redução com base no elevado montante de droga apreendido (cem pedras de crack).
3. Não há constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.
4. Ordem denegada.

HC N. 108.523-MS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Utilização de transporte público. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/06. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Necessidade de fundamentação idônea. Inocorrência. Ordem parcialmente concedida.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a simples utilização de transporte público para a circulação da substância entorpecente ilícita já é motivo suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006 (dentre outros, HC 107.274/MS, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe-075 de 25.04.2011).
O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011).
Contudo, a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena.
Como se sabe, “a quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem” (HC 108.513/RS, rel. min. Gilmar Mendes, DJe nº 171, publicado em 06.09.2011).
Ordem parcialmente concedida para determinar ao TRF da 3ª Região que realize nova dosimetria da pena, reaprecie o regime inicial de cumprimento de pena segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e avalie a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito conforme os requisitos previstos no art. 44 do CP.

RHC N. 108.491-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Alegação de litispendência. Não ocorrência. Crimes de natureza comum e castrense. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Recurso a que se nega provimento.
*noticiado no Informativo 656

AG. REG. NO RE N. 374.069-CE
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PRECATÓRIO – OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR – APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI N° 10.099/2000 – AGRAVO DESPROVIDO.

AG. REG. NO RE N. 412.647-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Taxa de Saúde Suplementar. Lei nº 9.961/2000. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. Ambas as Turmas do STF firmaram entendimento no sentido de que a análise da legitimidade da Taxa de Saúde Suplementar depende do prévio exame da legislação infraconstitucional pertinente ao caso (Lei nº 9.961/2000).
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 450.026-SE
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor estadual. Adicional de periculosidade. Extensão aos inativos. Natureza jurídica. Impossibilidade. Precedentes.
1. O Tribunal de origem decidiu que o adicional de periculosidade deveria ser estendido aos inativos, por força do art. 40, § 8º, da Constituição Federal, haja vista o seu caráter genérico.
2. Para chegar a entendimento diverso sobre a natureza da vantagem, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF.
3. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 457.661-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Fundo estadual de combate à pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. Precedentes.
1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da EC nº 42/03 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e Distrito Federal, mesmo quando em desacordo com o disciplinado na EC nº 31/2000.
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 603.653-PR
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. IPI. Creditamento. Bens destinados à integração ao ativo fixo. Impossibilidade. Não há ofensa ao princípio da não cumulatividade. Jurisprudência.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar o valor do IPI incidente nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e/ou permanente da empresa. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 614.246-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Taxa de Licença de Localização e de Funcionamento. Base de cálculo. Número de empregados. Inconstitucionalidade. Precedentes.
1. A Corte adota entendimento no sentido da inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Licença de Localização e de Funcionamento pelos municípios quando utilizado como base de cálculo o número de empregados. Precedentes.
2. Os fundamentos do agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.
3. Agravo regimental não provido.

HC N. 107.629-PB
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR. PERICULOSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO.
1. Homicídio qualificado cujas circunstâncias concretas indicam a pertinência do paciente a grupo de extermínio, o que é justificativa suficiente para a prisão cautelar diante da periculosidade dos integrantes e do risco de reiteração delitiva e à ordem pública.
2. Excesso de prazo decorrente da complexidade da causa e de dificuldades na instrução, com a oitiva de testemunhas por precatória. O iminente encerramento da instrução afasta a caracterização do excesso de prazo.
3. Em casos complexos e envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, há que tolerar alguma demora na instrução. Os prazos processuais não são inflexíveis, devendo amoldar-se às necessidades da vida.
4. Habeas corpus denegado.

HC N. 110.475-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 655

HC N. 110.711-RS
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE ESTELIONATO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.
II – Embora a vantagem patrimonial ilícita obtida (R$ 55,00) possa ser considerada de pequena expressão, outros vetores devem ser considerados, com vistas ao reconhecimento da insignificância da ação.
III – Infere-se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que possui diversos antecedentes referentes à prática de crimes contra o patrimônio, respondendo a outras ações penais e, mais, já fora condenado por receptação, o que denota a reprovabilidade e ofensividade da conduta.
IV – Ordem denegada.

MED. CAUT. EM ADI N. 4.696-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 57, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32, DE 27/10/2011. IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ALTERADA DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, § 1º, II, DA CF. PERICULUM IN MORA IGUALMENTE CONFIGURADO. CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITO EX TUNC.
I – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados. Precedentes.
II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para Estados e Municípios.
III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual.
IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc.
*noticiado no Informativo 650

RCL N. 9.324-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: RECLAMAÇÃO. DECUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 14 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA: AMPLO ACESSO AOS ELEMENTOS DE PROVA EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA.
1. Alegação de incompetência afastada.
2. Reclamação julgada procedente.
*noticiado no Informativo 649

AG. REG. NO AI N. 777.569-GO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência de vaga, sendo essa preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso público.
2. Agravo regimental não provido.

HC N. 110.124-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. NÃO REPASSE À PREVIDÊNCIA SOCIAL DO VALOR DE R$ 7.767,59 (SETE MIL SETECENTOS E SESSENTA E SETE REAIS E CINQUENTA E NOVE CENTAVOS). INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONUTA E OFENSA AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. ORDEM DENEGADA.
1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal, tornando atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal.
3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.
4. Não repassar à Previdência Social R$ 7.767,59 (sete mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), além de ser reprovável, não é minimamente ofensivo.
5. Habeas corpus denegado.

HC N. 109.672-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. RÉU PRESO. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. REMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
I – Não procede a alegação de cerceamento de defesa decorrente da ausência do paciente em audiência de oitiva de testemunhas. Isso porque o juízo processante solicitou sua remoção, o que não ocorreu devido a recusa do próprio réu em permanecer em trânsito na Penitenciária de Ribeirão Preto/SP.
II – Além disso, este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a ausência de réu preso em audiência de oitiva de testemunha não implica a nulidade do processo. Destaco, nessa esteira, que o Plenário do Tribunal, ao apreciar o RE 602.543-RG-QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, ratificou tal entendimento, ou seja, de que não constitui nulidade a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu.
III – Orientação firmada por esta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes.
IV – O aumento da pena-base foi devidamente justificado por elementos concretos, quais sejam, os maus antecedentes ostentados pelo réu e sua personalidade voltada à prática delitiva.
V – A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes.
VI – Ordem denegada.

SEGUNDA TURMA
Tráfico internacional de drogas: “mula” e organização criminosa
A 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput, c/c o art. 40, I). A defesa pretendia a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, do mesmo diploma, em seu grau máximo de 2/3, a fim de que a reprimenda privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de direitos. Reputou-se que, na situação dos autos, o paciente integraria, de fato, organização criminosa, não podendo ser considerado simples “mula” ocasional, a qual, após aliciada sairia de um país economicamente subdesenvolvido transportando pequena quantidade de droga. Ao contrário, ele teria transportado grande quantidade de entorpecente, mediante remuneração, com despesas custeadas previamente. Aduziu-se existir, consoante afirmado pelas instâncias ordinárias, estrutura logística voltada à remessa de vultuosas quantidades de droga para o exterior a partir do Brasil, com o fornecimento de passaportes, hospedagem, dinheiro e outros bens ao transportador da mercadoria. Destacou-se que concluir de forma diversa implicaria reexame fático-probatório, incabível na via eleita. Vencido o Min. Ayres Britto, que concedia a ordem.
HC 110551/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.3.2012. (HC-110551)

Audiência de instrução: inversão na formulação de perguntas e nulidade
A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pretendia fosse anulada audiência de instrução e julgamento em face de suposta inversão na ordem de perguntas formuladas às testemunhas, em contrariedade ao que alude o art. 212 do CPP (“As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”). O Ministério Público Federal, ora recorrente, sustentava que a magistrada de 1º grau, ao elaborar suas perguntas em primeiro lugar, teria afrontado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da iniciativa daquele órgão para a ação penal pública, além de causar constrangimento ilegal na liberdade de locomoção dos recorridos. Asseverou-se que, conforme assentada jurisprudência deste Tribunal, para o reconhecimento de eventual nulidade, necessário demonstrar-se o prejuízo por essa pretensa inversão no rito inaugurado por alteração no CPP, o que não teria ocorrido.
RHC 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.3.2012. (RHC-110623)

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Richa autoriza concurso com 729 vagas para a Defensoria Pública.

O governador Beto Richa autorizou nesta quarta-feira (07/03) a realização de concurso público para o preenchimento de 729 cargos na Defensoria Pública do Paraná. São 197 defensores públicos, 374 integrantes do grupo ocupacional de nível superior e 158 do grupo ocupacional de nível intermediário. Previsto para julho, o concurso garantirá a contratação de pessoal efetivo para a Defensoria e a interiorização do órgão, criado no ano passado depois de mais de 20 anos de espera.

O processo seletivo será o primeiro da Defensoria Pública do Paraná. O edital deverá ser publicado em até um mês em Diário Oficial. “Este é um momento histórico, que mostra o compromisso do nosso governo de proteger os direitos da população mais carente. As contratações irão garantir o pleno funcionamento da Defensoria paranaense, que tem uma das legislações mais avançadas e democráticas do Brasil”, disse o governador. Segundo ele, estimativas apontam que cerca de 90% das pessoas acusadas de crimes não têm condições financeiras para pagar um advogado.

Richa lembrou que o Paraná aguardava há mais de 20 anos por uma legislação estadual que regulamentasse a instalação do órgão, previsto na Constituição Federal de 1988. “Fizemos um esforço para que no começo de 2011 fosse efetivamente implantada a Defensoria paranaense, essencial para a efetivação do direito de defesa”, disse ele. O governador elogiou o trabalho da defensora pública-geral do Paraná, Josiane Fruet Lupion.

De acordo com a defensora pública-geral, a folha salarial dos contratados será de aproximadamente R$ 30 milhões e será custeada com recursos próprios da Defensoria. Os aprovados no concurso irão trabalhar em todas as comarcas do Paraná.

Josiane disse que a realização do concurso é um momento histórico, que contribuirá para o desenvolvimento pleno da democracia no Estado. “Com servidores efetivos teremos uma Defensoria mais atuante, em pleno funcionamento e com presença no interior do Estado. Essa é uma importante etapa que comprova a preocupação do governo com a população que não tem acesso a serviços de advocacia”, disse ela.

A defensora explicou que foi instituído um comitê para planejar o concurso público. O grupo será formado por representes da Defensoria Pública, Secretaria de Administração, Ordem dos Advogados, Conselho Nacional dos Defensores e Associação Nacional dos Defensores Públicos.

VAGAS – O concurso público para o preenchimento dos cargos da Defensoria deverá ser realizado em julho por um órgão que será selecionado pelo comitê. Os 197 defensores públicos serão contratados em 2012 e irão substituir os assessores jurídicos que foram contratados por processo simplificado.

Os 158 selecionados para as vagas de ensino médio serão chamados em 2012 e 2013. Serão técnicos em informática, técnicos administrativos, técnicos em redes de computadores e técnicos de recursos humanos.

Os 374 cargos para nível superior também serão preenchidos em 2012 e 2013. As vagas estão distribuídas nas áreas de administração, biblioteconomia, contabilidade, economia, informática, psicologia, serviço social, psiquiatria, medicina clínica, estatística, assessor jurídico, comunicação social, jornalismo, engenharia, sociologia e secretariado executivo.

APROVAÇÃO – A legislação que regulamentou a Defensoria Pública no Paraná foi sancionada pelo governador em maio de 2011. Ela prevê que o órgão seja autônomo, tenha orçamento próprio e possua ouvidoria externa, medida considerada exemplo para os estados do País.

A secretária da Justiça e da Cidadania, Maria Tereza Uille Gomes, destaca que a legislação paranaense é uma das mais modernas do Brasil e que tem garantido avanços no acesso da população mais carente à Justiça. “A contratação dos funcionários irá garantir a interiorização plena do serviço”, afirmou ela.

De acordo com a secretária, os assessores jurídicos estão realizando um mapeamento da situação prisional nas delegacias e penitenciárias estaduais – trabalho que ajudou a reduzir de 16 mil para 12 mil o número de presos em delegacias no Paraná.

“Com certeza, o trabalho da Defensoria foi fundamental para a conquista desse avanço para os encarcerados”, disse ela. A secretária também destacou a contribuição do Ministério Público para a instalação do órgão.

O procurador geral de Justiça do Paraná, Olympio de Sá Sotto Maior, destacou o fato de a instalação da Defensoria Pública ter sido precedida de debate com a sociedade. “Vários pontos da lei foram discutidos em audiências públicas. O Ministério Público trabalha em conjunto com a Defensoria para a garantia dos serviços públicos à população”, afirmou ele.

Fonte: http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=67968&tit=Richa-autoriza-concurso-com-729-vagas-para-a-Defensoria-Publica

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STJ consolida jurisprudência que disciplina a reforma agrária no país.

A reforma agrária objetiva, basicamente, a democratização do acesso à terra. Para atingir esse objetivo, o governo deve tomar medidas para uma distribuição mais igualitária da terra, desapropriando grandes imóveis e assentando famílias de lavradores ou garantindo a posse de comunidades originárias daquelas terras, como indígenas e quilombolas.
As desapropriações são conduzidas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), autarquia ligada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA). As ações do Incra têm como base as diretrizes do II Programa Nacional de Reforma Agrária, implantado em 2003.

Além da desconcentração da estrutura fundiária, alguns dos objetivos do programa são: o combate à fome, a produção de alimentos, a geração de renda e o desenvolvimento rural sustentável. Entretanto, em 2011, pouco mais de 22 mil famílias foram assentadas – de acordo com dados do Incra –, em grande contraste com o ano de 2006, por exemplo, quando foram atendidas mais de 136 mil famílias.

O Judiciário tem ajudado bastante no processo de desapropriação – seja ele por utilidade pública ou por interesse social. Pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) já passaram centenas de processos relativos à desapropriação para reforma agrária, o que ajudou o tribunal a consolidar sua jurisprudência relativa ao tema – inclusive com entendimentos sumulados.

Área maior

Durante o processo de desapropriação, peritos fazem laudos técnicos sobre a propriedade expropriada – relativos à produtividade e mesmo ao tamanho da propriedade. Em alguns desses casos, a área encontrada pelo perito difere daquela no registro do imóvel.

Por conta dessa situação, o Incra recorreu diversas vezes ao STJ. No Recurso Especial (REsp) 1.252.371, relatado pelo ministro Cesar Rocha, a autarquia questionou decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que determinou que o valor da indenização corresponderia à área encontrada pela perícia, e não àquela registrada.

O Incra já havia depositado indenização correspondente à área efetivamente registrada e declarada, embora tenha medido, em perícia, cerca de 20 hectares a mais. A indenização oferecida pelo Incra era de R$ 1.117.159,28, mas a sentença fixou indenização em R$ 1.412.186,88 (reduzindo o valor arbitrado pelo laudo pericial, R$ 1.848.731,28). O valor foi mantido pelo TRF5, sob o argumento de que “a indenização deve corresponder ao todo real, pouco importando o que o registro anuncie”.

O ministro Cesar Rocha destacou que, a seu ver, a indenização deve abranger a área total determinada, sem restrições ao levantamento dos valores equivalentes à diferença obtida entra a área do registro e a área real. Segundo ele, o expropriado só ficaria impossibilitado de levantar a totalidade do valor da desapropriação se houvesse dúvidas quanto à propriedade da área não registrada ou disputas pela porção de terra.

Porém, a jurisprudência do tribunal impõe indenização da área registrada, mantendo-se em depósito judicial o que sobrar até que o expropriado promova a retificação do registro ou que seja decidida a titularidade do domínio.

Juros compensatórios

Os juros compensatórios são cedidos ao desapropriado para compensar o que ele deixou de ganhar com a perda antecipada do imóvel ou ressarci-lo pela perda do uso e gozo econômico do imóvel. Entretanto, sempre existem controvérsias sobre sua base de cálculo.

Nos embargos declaratórios no REsp 1.215.458, o Incra alegou que a base de cálculo para incidência dos juros compensatórios seria a diferença apurada entre o preço ofertado em juízo e o valor da condenação – no período de vigência da Medida Provisória 1.577, de 1997 até 2001.

O ministro Mauro Campbell Marques concordou com a alegação do Incra e acolheu os embargos. Segundo ele, entre 11 de junho de 1997 e 13 de setembro de 2001, os juros devem ser fixados em 6% ao ano. A partir daí, em 12% ao ano, de acordo com a súmula 618 do Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro explicou que antes da MP 1.577, a base de cálculo corresponde ao valor da indenização fixada em sentença, a partir da imissão de posse. Depois da MP, a base de cálculo corresponde ao valor ofertado pelo expropriante menos o valor fixado judicialmente. E a partir de 2001, quando a MP foi considerada inconstitucional, a base de cálculo passa a ser a diferença entre 80% do valor ofertado e o valor fixado na sentença.

Imóvel improdutivo

Alguns dos imóveis desapropriados são improdutivos, ou seja, não cumprem sua função social. E muitas vezes, a administração pública se recusa a pagar os juros compensatórios. Porém, o STJ entende que os juros compensatórios incidem, sim, sobre imóveis improdutivos.

O ministro Castro Meira afirmou esse entendimento no julgamento do REsp 1.116.364. Para ele, “excluir os juros compensatórios do valor a ser indenizado representaria, em verdade, dupla punição”.

Isso por causa da frustração da expectativa de renda, pois a qualquer momento o imóvel improdutivo pode ser aproveitado e se tornar produtivo, ou pode mesmo ser vendido. O fundamento para a imposição dos juros compensatórios não é a produtividade, e sim o desapossamento.

No julgamento dos embargos de divergência no REsp 453.823, o ministro Teori Zavascki explica quais são os critérios que devem ser cumpridos para um imóvel ser considerado produtivo: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recurso naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.

Mas ainda que o imóvel não atenda a esses critérios, os juros compensatórios são cabíveis. Segundo o ministro Zavascki, isso acontece em respeito ao princípio da justa indenização.

“Embora a Constituição tenha afastado a recomposição em dinheiro do patrimônio do titular do imóvel desapropriado, manteve o critério da justa indenização, que só se fará presente mediante a reparação de todos os prejuízos experimentados pelo administrado, incluindo os juros compensatórios”, explicou o ministro.

Comunidade quilombola

O Incra tentou desapropriar uma fazenda localizada em terras definidas como sítio de valor histórico e patrimônio cultural do povo Kalunga. Mas a sentença extinguiu o processo, por considerar que o objetivo da desapropriação para reforma agrária é promover a expropriação de terras para o assentamento de trabalhadores. O entendimento foi mantido pelo TRF1.

A autarquia recorreu ao STJ – no REsp 1.046.178 – alegando que possui legitimidade para realizar a desapropriação do imóvel. O Decreto 4.887/03 regula o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que reconhece a propriedade definitiva das terras às comunidades quilombolas.

O decreto declara o Incra competente para a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. O DL 3.365/41, que trata das desapropriações por utilidade pública, não prevê a desapropriação para regularização de terras para comunidades quilombolas que não ocupavam a área desapropriada.

O caso é, na verdade, desapropriação por interesse social, pois o imóvel não servirá à administração pública, e sim ao interesse da comunidade – o objetivo da desapropriação é a preservação do patrimônio cultural do povo Kalunga.

Segundo o ministro Mauro Campbell Marques – ao dar provimento ao recurso do Incra, determinando a retomada do trâmite da ação de desapropriação –, o poder público não pode desapropriar imóveis sem lhes destinar qualquer finalidade pública ou interesse social.

“A desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária, modalidade extrema de intervenção do estado na propriedade privada, constitui mecanismo de implementação de justiça social no campo, por intermédio da justa distribuição da propriedade rural e da renda fundiária”, disse o ministro.

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É possível indenização pelo DPVAT por acidente de trabalho na limpeza de trator.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aceitou recurso de trabalhador que sofreu amputação de uma perna e pretendia ser indenizado pelo Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT). O acidente aconteceu quando ele limpava um trator que, apesar de parado, estava em funcionamento.
As instâncias anteriores negaram a pedido do autor, por entender que se tratava de acidente de trabalho e não automobilístico. Para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), “o acidente não foi de trânsito, não podendo ser classificado como automobilístico, uma vez que o trator sequer estava em movimento. O veículo não estava transportando pessoas e o acidente ocorrido é unicamente de trabalho”.

Porém, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso na Terceira Turma, apontou que o fator determinante para a incidência do DPVAT é que o dano tenha sido causado por veículo automotor. “Em regra, os sinistros que porventura ocorram somente serão cobertos pelo seguro obrigatório quando o acidente ocorrer com pelo menos um veículo em movimento”, afirmou a relatora.

“Entretanto, é possível imaginar hipóteses excepcionais em que o veículo parado cause danos”, ponderou. “Para que seja admitida a indenização securitária, quando parado ou estacionado, é necessário que o veículo automotor seja causa determinante do dano”, concluiu.

Causa ou cenário

No caso, embora o trator não estivesse em movimento ou transportando pessoas em via pública, estava em funcionamento durante a limpeza, fazendo com que a esteira do vibroacabador puxasse e decepasse uma das pernas do trabalhador.

“Em outras palavras, o veículo automotor (trator pavimentador) foi a causa determinante do dano sofrido pelo recorrente, sendo, portanto, cabível a indenização securitária. Com efeito, não se tratou de uma simples queda, como ocorrera em outras hipóteses nas quais essa Corte negou o direito à indenização do seguro DPVAT porque o veículo automotor somente fez parte do cenário do infortúnio”, concluiu.

Quanto ao valor da indenização, a ministra apontou jurisprudência do STJ indicando que ele deve ser fixado com base no salário mínimo da data do acidente, atualizado até o pagamento. Como se trata de invalidez parcial permanente, o valor deve ser proporcional à lesão, até o limite de 40 salários mínimos, mas o arbitramento será feito pelo TJMG.

REsp 1245817

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Leis estaduais não podem tratar de condições de atendimento em agências bancárias.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inconstitucionais quatro leis do estado do Rio de Janeiro que disciplinam condições de prestação de serviço bancário dentro do espaço físico das agências. A decisão, por maioria de votos, deu-se na análise de uma arguição de inconstitucionalidade em recurso movido pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban) e vale para o caso julgado.

As Leis Estaduais 3.533/01, 3.273/99, 3.213/99 e 3.663/01 determinam a colocação de assentos nas filas especiais para aposentados, pensionistas, gestantes e deficientes físicos; a instalação de banheiros e bebedouros para atendimento aos clientes; a disponibilização de cadeira de rodas para atendimento ao idoso; e a adoção de medidas de segurança em favor de consumidores usuários de caixas eletrônicos nas agências bancárias.

O relator, ministro Benedito Gonçalves, considerou que as matérias tratadas nas leis estaduais dizem respeito ao funcionamento interno das agências bancárias e, por conseguinte, às atividades-meio dessas instituições. “O intuito é amparar o consumidor, propiciando-lhe melhor espaço físico e tratamento mais respeitoso e humanitário”, destacou o ministro.

Assim, Benedito Gonçalves entende que as questões têm evidente interesse local, cuja competência legislativa é do município, por força do disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal, e não do estado, ao qual é vedado implicitamente normatizar matérias expressamente afetas a outros entes públicos pelo texto constitucional.

A conclusão da Corte Especial é que o estado do Rio de Janeiro não tinha competência para legislar sobre atendimento ao público no interior de agências bancárias, o que, por se tratar de questão vinculada a interesse local, compete ao município.

Acompanharam o relator os ministros Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Felix Fischer, Gilson Dipp, Casto Meira, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura. Votaram de forma divergente, rejeitando a arguição de inconstitucionalidade, os ministros Luis Felipe Salomão, João Otávio de Noronha e Laurita Vaz.

Resolvida a questão constitucional, o recurso em mandado de segurança da Febraban – que contesta autuações lavradas contra seus associados com base nas leis estaduais analisadas e em leis municipais de Barra Mansa e Nova Iguaçu, ambos no Rio – ainda será julgado pela Primeira Turma do STJ.

RMS 28910

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Prefeito que cometeu crime em outro estado deve ser julgado por tribunal de sua jurisdição.

O crime cometido por prefeito em outro estado deve ser julgado pelo tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele. A decisão foi tomada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar conflito de competência entre o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN).
O prefeito do município de Rafael Fernandes (RN) foi autuado em flagrante no momento em que portava um revólver calibre 38 sem autorização ou registro, em rodovia no município de Salgueiro (PE).

O TJRN, posteriormente, expediu alvará de soltura. O TJPE, então, suscitou o conflito de competência, sob o fundamento de que a Corte potiguar não tinha jurisdição sobre crime comum ocorrido em município pernambucano.

Em seu voto, a relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que o constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no artigo 29 da Constituição Federal, previu que o julgamento dos prefeitos, em razão do cometimento de crimes comuns, ocorre perante o Tribunal de Justiça.

Segundo a ministra, a razão dessa regra é que, devido ao relevo da função do prefeito, e do interesse que isso gera para o estado em que está o município, a apreciação da conduta deve ser feita pelo Tribunal de Justiça da respectiva unidade da federação.

A ministra Laurita Vaz lembrou ainda que o ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus 88.536, esclareceu que “a prerrogativa de foro, prevista em norma a encerrar direito estrito, visa a beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado”.

“Não há nenhuma lógica em reconhecer a competência da corte do local do delito no julgamento do feito, em detrimento do interesse do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em apreciar causa referente a prefeito cujo cargo é ocupado em município daquela unidade da federação”, afirmou a ministra.

CC 120848

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Mantida condenação de prefeito que pagou advogado próprio com verba pública.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a Manoel Ramalho de Alencar, ex-prefeito da cidade de Ibiara (PB), condenado a nove anos de reclusão por desviar verba pública em benefício próprio. O relator, ministro Og Fernandes, apontou que as razões apresentadas no habeas corpus são simples reprodução dos argumentos já apreciados no Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), e que foram rebatidos, um a um.
O ministro constatou que, para as instâncias ordinárias, não há compatibilidade entre o alegado pela defesa e a realidade que se apresentou no decorrer da instrução, sendo inviável o revolvimento do referido conjunto probatório, em sede de habeas corpus.

Ressaltou também não ser o caso de aplicar o princípio do in dubio pro reo, observando que os magistrados tiveram segurança ao decidir quanto à comprovação dos atos denunciados, apenas colocando em dúvida as alegações da defesa.

A alegada falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal, em relação ao crime de fraude no pagamento, foi afastada por aplicação da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a comprovação do pagamento do débito por parte da Prefeitura de Ibiara somente ocorreu após o oferecimento da denúncia, não sendo capaz de afastar a configuração do delito.

De acordo com a denúncia, na véspera de ser afastado do cargo, o então prefeito teria desviado, em proveito próprio, pouco mais de R$ 32 mil, para pagar serviço particular de um advogado. Ele também foi denunciado porque teria sacado, na boca do caixa, R$ 6.849 com cheque oriundo de conta destinada à movimentação de recursos do Fundef (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) e R$ 7.783 com cheque nominal à tesouraria da Prefeitura. O prefeito ainda emitiu cheque da Prefeitura ciente de que não contava com fundo.

O ex-prefeito alegava que o dinheiro repassado ao advogado referia-se a serviços prestados ao município e que os valores sacados serviram para pagamento de servidores. Quanto ao cheque, disse que tinha fundos e que foi sustado pela prefeita que o sucedeu.

O tribunal entendeu que não há prova de que o cheque realmente tenha sido sustado e que há um contrato do advogado com o município que abrangeu a assistência ao prefeito em ação criminal que respondeu na Justiça estadual. Quanto às importâncias sacadas na boca do caixa, não foi comprovado que o dinheiro sacado teve realmente como destino o pagamento dos servidores municipais.

Inicialmente, o relator original do caso no STJ, desembargador convocado Haroldo Rodrigues, negou seguimento ao pedido, por considerar que as alegações do ex-prefeito exigiriam análise profunda das provas reunidas do processo, o que não é possível em exame de habeas corpus.

A defesa do ex-prefeito recorreu da decisão para a Sexta Turma, onde o ministro Og Fernandes assumiu a relatoria após Haroldo Rodrigues ter deixado o STJ. No julgamento do recurso, a Turma manteve a decisão original.

HC 57090

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Jurisprudencia do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e do TST.

Alteração do regime jurídico de celetista para estatutário extingue o contrato de trabalho – DOEletrônico 27/01/2012
Conforme decisão do Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros em acórdão da 4ª Turma do TRT da 2ª Região: “A alteração do regime jurídico de celetista para estatutário ocasiona a extinção do contrato de trabalho, equivalendo à dispensa imotivada. Assim, a presente ação trabalhista é a única maneira de a autora ter acesso aos valores depositados em sua conta vinculada, não havendo necessidade de submetê-la a longa espera de 03 anos fora do regime do FGTS, em razão da lacuna do ordenamento jurídico, produzindo-se exegese por via analógica e integrativa, que contempla o saque dos valores pelo titular da conta.” (Proc. 00019950520105020491 – Ac. 20111600639) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Recebimento de notificação inicial por preposto gera presunção de efetivação da citação – DOEletrônico 27/01/2012
Assim relatou o Juiz convocado Roberto Vieira de Almeida Rezende em acórdão da 13ª Turma do TRT da 2ª Região: “A citação foi efetivada pelo correio como ordinariamente previsto pela CLT (fl. 27/28), no mesmo endereço constante do documento de fl. 39/40, e, como se sabe, não precisa ser pessoal. De outro lado, a recorrente não nega que a citação não tenha chegado ao seu endereço, mas apenas de que não foi citada na pessoa de seu representante legal. Assim, sendo a presunção decorrente de lei, competia a ela produzir prova do não recebimento, ônus do qual não se desincumbiu. Frise-se que o recebimento da notificação inicial por preposto da empresa gera presunção de efetivação da citação, fato não elidido por prova em contrário. Recurso capitalista a que se nega provimento.” (Proc. 01542007220095020032 – Ac. 20120028950) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Impossível a contratação de mão-de-obra autônoma para desenvolvimento da atividade empresarial básica – DOEletrônico 27/01/2012
De acordo com a Desembargadora Jane Granzoto Torres da Silva em acórdão da 9ª Turma do TRT da 2ª Região: “Incontroverso ter a reclamante exercido as funções de manicure e depiladora nas dependências da ré, fato esse que, por si só, já induz à fraude perpetrada, diante dos princípios que informam o Direito do Trabalho, porquanto impossível a contratação de mão-de-obra autônoma para o desenvolvimento da atividade empresarial básica, restando configurado o vínculo empregatício estabelecido entre as partes.” (Proc. 00004007820115020444 – Ac. 20120010059) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Menção em CTPS de anotação em decorrência de ordem judicial, enseja dano moral – DOEletrônico 27/01/2012
Assim decidiu o Juiz convocado Jorge Eduardo Assad em acórdão da 12ª Turma do TRT da 2ª Região: “Postula a Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização decorrente de dano moral pela anotação em CTPS constando expressamente que tal registro decorreu de processo judicial. No caso dos autos, tem-se que a Reclamada indevidamente mencionou que a anotação na CTPS da Reclamante decorreu de ordem judicial. Embora por determinação judicial, não cabe ao empregador consignar o número do processo, porque ao fazê-lo, enseja dano moral, comunicando circunstância que, na prática do mercado de trabalho é considerada desabonadora e acaba desmerecendo o empregado e até obstaculizando a sua contratação por um novo empregador. Devida, pois, a indenização por dano moral.” (Proc. 00003187620115020402 – Ac. 20120032672) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

Responsabilidade civil do empregador alcança fases pré e pós-contratual – DOEletrônico 27/01/2012
Segundo o Desembargador Benedito Valentini em acórdão da 12ª Turma do TRT da 2ª Região: “Apontam-se como elementos genéricos da responsabilidade pré contratual, que estão presentes também em outros tipos de responsabilidade; o consentimento às negociações; o dano patrimonial, a relação de causalidade e a inobservância ao princípio da boa-fé. E como elementos específicos da responsabilidade pré-contratual: a confiança na seriedade das tratativas e a enganosidade da informação. A responsabilidade civil do empregador não está limitada ao período contratual, mas igualmente alcança as fases pré e pós-contratual. O rompimento injustificado das negociações revelam a quebra do princípio da boa fé objetiva, que deve estar presente, inclusive, nas tratativas contratuais preliminares, em especial quando apresenta documentação, faz exames admissionais, fornece conta bancária e pediu demissão do emprego, sendo em seguida surpreendido com a decisão da reclamada em não admiti-lo. Diante disso, resta configurada a conduta ilícita da reclamada e, consequentemente, o alegado dano moral e material. Recurso ordinário conhecido e provido.” (Proc. 00006417220115020017 – Ac. 20120025323) (fonte: Serviço de Gestão Normativa e Jurisprudencial)

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (www.tst.jus.br – notícias)


TST mantém decisão que estabelece marco para obrigatoriedade de concurso para CREA-MG – 09/03/2012
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso do Ministério Público do Trabalho da 3ª Região (MG) pelo qual buscava demonstrar a necessidade de concurso público para os trabalhadores do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais – CREA/MG. A Turma entendeu que o CREA-MG não se enquadrava no disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal. Responsáveis por fiscalizar o exercício profissional de uma categoria específica de profissionais, os conselhos, na doutrina mais recente, representam autarquias federais corporativas e especiais. Mas para o MPT, por ser uma autarquia, o CREA-MG deveria seguir a regra constitucional do concurso público obrigatório, conforme o artigo 37, II, da Constituição Federal. (RR-96500-86.2006.5.03.0139)

Turma assegura 15 minutos de descanso para trabalhadora antes de hora extra – 09/03/2012
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de uma empregada da Caixa Econômica Federal (CEF) e lhe assegurou o direito a receber os valores referentes aos 15 minutos de descanso não usufruídos antes do início das horas extras. O benefício, garantido somente às mulheres, está previsto no artigo 384 da CLT e foi negado em julgamento anterior pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), que considerou o artigo inconstitucional por diferenciar a mulher do homem. Para o TRT, a única situação que justificaria essa diferença seria a maternidade, já contemplada com uma licença específica. “Ademais, mesmo que se entenda constitucional o intervalo, ele somente seria aplicável quando da prorrogação de uma jornada de oito horas (regra geral para os trabalhadores), o que não é a hipótese dos autos, em que a reclamante estava sujeita a uma jornada de seis horas”, concluiu o TRT. (RR 121100-07.2010.5.13.0026)

Estabilidade provisória garante indenização a gestante demitida pelo Carrefour – 09/03/2012
A empregada gestante tem garantia constitucional contra demissão arbitrária ou sem justa causa. Caso o empregador venha a dispensá-la nessa condição, terá de readmiti-la ou arcar com indenização pertinente. Foi assim que a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Carrefour Comércio e Indústria Ltda. ao pagamento de indenização correspondente ao período estabilitário da gestante a uma empregada. Essa garantia é constitucional e visa principalmente à tutela do nascituro, afirmou o relator, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. (RR-52400-21.2009.5.02.0381)

JT reconhece vínculo empregatício de jogadores de basquete com ONG de Jaú (SP) – 09/03/2012
Dois jogadores de basquetebol do time mantido pela Associação Jauense de Basquetebol – ONG Pro Basquetebol de Jahu obtiveram o reconhecimento de vínculo empregatício com a entidade. Apesar de a associação alegar que se trata de uma equipe amadora, mantida, na verdade, pelo Município de Jaú (SP), os atletas conseguiram comprovar na Justiça do Trabalho a relação empregatícia com a ONG. Por meio de recurso de revista, a associação tentou mudar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP-Campinas), que reconheceu o vínculo e a condenou a pagar salários e verbas rescisórias aos jogadores. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, porém, ao não conhecer do recurso, manteve inalterado o entendimento proferido pelo TRT. (RR – 139785-24.2004.5.15.0024)

TST determina nomeação de candidatos aprovados em concurso do BB em lugar de terceirizados – 12/03/2012
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região (PR) e determinou que o Banco do Brasil nomeie os candidatos aprovados em concurso público realizado em 2003 para o cargo de escriturário que obtiveram classificação correspondente ao número total de vagas ocupadas, em São José dos Pinhais, por empregados terceirizados. O recurso de revista do MPT foi interposto contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). Confirmando a sentença, o TRT considerou que, a despeito do reconhecimento da ilicitude da terceirização praticada, bem como o fato de a intermediação de mão-de-obra ter se dado para o desenvolvimento de atividade-fim, ou seja, atribuições típicas de bancário, tal fato, por si só, não autorizava a imposição ao Banco do Brasil da obrigação de nomear aqueles candidatos que  estivessem no aguardo da nomeação. Para o MPT, tal decisão contrariou oartigo 37, caput e inciso II, da Constituição da República, que exige aprovação prévia em concurso público. (RR-10200-78.2007.5.09.0670)

TST admite recurso por contrariedade a súmula vinculante do STF – 12/03/2012
Apesar da ausência de previsão no artigo 896 da CLT, que trata das hipóteses de cabimento de recurso de revista, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou válida a alegação de contrariedade ao teor de súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal para fins de pressuposto de admissibilidade e conheceu de recurso de revista da Cooperativa Tritícola Erechim Ltda. No recurso, a cooperativa questionava decisão da Justiça do Trabalho da 4ª Região que concedeu a uma auxiliar de indústria o adicional de insalubridade com base em seu salário contratual. Sustentando que a base de cálculo deveria ser o salário mínimo, alegou que a condenação violou artigos da CLT e da Constituição e contrariou a Súmula Vinculante nº 4 do STF. (RR 70300-28.2009.5.04.0521)

JT confirma indenização a trabalhadora acusada de namorar com colega na empresa – 12/03/2012
A Calçados Dilly Nordeste S.A deverá pagar R$30 mil de indenização por danos morais a uma ex-trabalhadora acusada de ter mantido relações íntimas com um colega dentro da empresa no horário de serviço. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que havia condenado a empresa ao pagamento. Casada, moradora do Município de Capela da Santana, a 60 km de Porto Alegre, a trabalhadora estava há mais de seis anos na área de serviços gerais dentro da empresa. Sobre o ocorrido, afirmou que apenas conversava com um colega durante o período de lanche, e ficou surpresa com a imputação de falta grave e a consequente demissão por justa causa. Segundo ela, o motivo da dispensa, incontinência de conduta, repercutiu entre os colegas de trabalho e na comunidade, abalando profundamente seu casamento. (RR-83800-57.2006.5.04.00331)

Corsan deve reintegrar trabalhadora demitida por não aderir a plano de cargos e salários – 13/03/2012
A Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan) terá de reintegrar uma ex-empregada dispensada alegadamente por razões de ordem técnica. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que, na verdade, o que houve foi uma despedida arbitrária porque a trabalhadora não quis aderir ao Plano de Cargos e Salários e, além disso, possuir várias ações judiciais contra a empresa. A demissão foi considerada ilícita, e ela deverá voltar ao emprego. Aprovada em 1994 para o cargo de auxiliar de tratamento de água e esgoto, a trabalhadora afirmou que preferiu continuar no cargo extinto e não aderir ao novo enquadramento, uma vez que foi aprovada em concurso público para cargo específico. Pelo novo plano, seu cargo passaria a ser o de agente de tratamento, que abarcaria todas as atividades de tratamento de água e esgoto, inclusive as do auxiliar, que passaria ao quadro de extinção.  (RR-104-24.2010.5.04.0351)

Trabalhador será indenizado por ter nome em lista de devedores da empresa – 13/03/2012
A Justiça do Trabalho condenou a Spaipa S.A. Indústria Brasileira de Bebidas a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 8 mil por colocar em lista de devedores afixada em mural o nome de um ex-auxiliar de motorista responsabilizado por diferenças de valores recebidos na entrega de produtos. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso da empresa e manteve, com isso, a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) pelo dano causado ao trabalhador, que virou alvo de chacotas dos colegas depois da exposição pública do seu nome. No julgamento inicial, a 19ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR) negou o pedido de indenização por entender que o auxiliar não era motorista e, por isso, nunca teve o nome divulgado em mural ou no relatório conhecido como “X1”, emitido diariamente pela empresa após o acerto de contas feito somente pelo condutor do veículo. (RR – 293-60.2010.5.09.0028)

Empregado da Itautec não ganha adicional de sobreaviso pelo uso de celular – 13/03/2012
A Itautec S. A. conseguiu se isentar do pagamento de adicional de sobreaviso a um empregado que usava aparelho celular da empresa fora do horário de serviço. A condenação foi retirada pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por entender que o adicional é devido apenas no caso de o empregado ser obrigado a permanecer em casa para receber ordens de serviço do empregador, o que não acontece quando se faz uso de aparelhos como o celular, bip ou rádio. A empresa recorreu ao TST contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) que a condenou ao pagamento de horas de sobreaviso e a multou por ter interposto embargos considerados protelatórios. A condenação decorreu do entendimento de que o uso do celular pelo empregado, para receber ordens da empresa, apesar de não tolher ou limitar a sua liberdade de locomoção, restringe seu tempo, que não pode ser usado de forma livre e integralmente. Diferentemente, o relator na Primeira Turma do TST, ministro Vieira de Mello Filho, afirmou que a decisão regional se contrapõe à jurisprudência do TST, para a qual o pressuposto maior para a caracterização do sobreaviso é, justamente, a limitação de liberdade de locomoção do empregado, agregada à limitação da disposição de seu tempo, conforme estabelece o artigo 224, parágrafo 2º, da CLT. (R-10600-97.2008.5.05.0014)

Prescrição para ação sobre doença profissional começa a partir da ciência da incapacidade – 14/03/2012
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do Banco do Brasil S/A e manteve decisão que o condenou a indenizar um trabalhador acometido por doença profissional. A Turma considerou que o marco prescricional para ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho nesse caso é a data da ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho e afastou a prescrição alegada pelo banco, que pretendia ser absolvido da condenação ao pagamento de indenização. O funcionário tinha apenas 20 anos ao ser admitido no Banco do Brasil, em 1982. Em 1999, segundo contou na inicial, começou a sentir os primeiros sintomas da doença e foi diagnosticado com um tipo de lesão por esforço repetitivo/distúrbio osteomolecular relacionado ao trabalho (LER/DORT). Em junho de 2000, foi afastado por auxílio-doença acidentário e, em abril de 2004, aposentou-se por invalidez. A ação contra o banco foi ajuizada em novembro de 2006. (RR-85200-19.2006.5.22.0101)

Empregado do antigo DCT receberá indenização da ECT por período anterior a mudança – 14/03/2012
Em decisão desfavorável à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve sentença que deferira o pagamento de indenização em dobro a um empregado referente ao período anterior à sua opção pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), num total de 26 anos de trabalho prestado à empresa. A alegação da ECT, desde a condenação em primeiro grau, era a de que o empregado, ao aderir ao Programa de Demissão Voluntária, não teria direito à indenização nos moldes pretendidos, pois o requisito para tal (demissão sem justa causa) não fora atendido. A empresa entendia, ainda, que, na adesão ao PDV, o empregado renunciara a todos os direitos trabalhistas a que fazia jus. (AIRR-216-65.2010.5.18.0007)

Servente receberá insalubridade em grau máximo por limpeza de banheiros em escola – 14/03/2012
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo para uma trabalhadora que fazia limpeza de banheiros em estabelecimento de ensino. A Turma confirmou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) que havia condenado o Colégio Transformação Ltda. ao pagamento do adicional. A servente havia tentado receber o adicional em reclamatória trabalhista, mas, de acordo com a sentença, não estava exposta a lixo urbano ao realizar a limpeza na escola, hipótese relacionada naNR 15anexo 14, da Portaria nº 3.214/78, que dispõe sobre o grau de insalubridade para a segurança e saúde do trabalhador. Em recentes decisões, o TST tem entendido que quando o ambiente é frequentado por um número irrestrito de pessoas, caso diferente de limpeza em ambientes domésticos e escritórios, é possível o enquadramento do trabalho desenvolvido pelo empregado entre as atividades envolvendo agentes biológicos de que trata o anexo. (RR-109800-80.2007.5.12.0026)

Dill consegue rescisão indireta com São Paulo por falta de pagamento de direito de imagem – 14/03/2012
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou como motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho o não pagamento, pelo São Paulo Futebol Clube, de parcelas referentes ao direito de imagem do ex-jogador Elpídio Barbosa Conceição (conhecido como Dill). De acordo com a Turma, embora não tenha natureza salarial, o contrato de cessão de imagem é uma parte acessória do contrato de trabalho. Por isso, o inadimplemento justifica a rescisão indireta – na qual o empregado é quem toma a iniciativa de romper o contrato, mas preserva o direito a todas as verbas rescisórias. (RR-152000-81.2004.5.02.0060)
TST concede justiça gratuita a sindicato do RS – 15/03/2012
O Tribunal Superior do Trabalho deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Celulose, Papel, Papelão, Artefatos, Cortiça e Afins de Guaíba (RS), que atua como substituto processual dos trabalhadores em reclamação contra a Celupa Industrial Celulose e Papel Guaíba Ltda. O entendimento do TST expresso nessa decisão é o de que o sindicato não precisa provar a incapacidade financeira de cada um dos substituídos para ter gratuidade de justiça. Ao julgar os embargos da empresa, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) não conheceu do recurso, mantendo, assim, decisão da Sétima Turma a favor da concessão da justiça gratuita ao sindicato. O relator dos embargos, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, observou que a divergência jurisprudencial sobre a matéria já foi superada pela edição daSúmula 219, item III, do TST. (E-RR – 29641-43.2005.5.04.0221)

Estado de Minas Gerais se isenta de pagar verbas trabalhistas a vigilante terceirizado – 15/03/2012
O Estado de Minas Gerais conseguiu no Tribunal Superior do Trabalho (TST) ser excluído da condenação ao pagamento de verbas rescisórias a um vigilante prestador de serviços nas dependências do Tribunal de Contas do Estado.  A decisão é da Terceira Turma, que entendeu que o Estado não poderia ser responsabilizado juntamente com a empresa de vigilância pelo pagamento dos créditos trabalhistas em relação à dispensa do trabalhador. O empregado foi admitido pela Minas Forte Segurança e Vigilância Ltda. em novembro de 2004, como supervisor dos vigilantes, e foi dispensado, sem justa causa, em setembro de 2008. Dois anos depois, entrou com reclamação trabalhista requerendo, além de outras verbas, o pagamento de multas contratuais e horas extras.  O pedido foi concedido na primeira Instância, que condenou, de forma subsidiária, também o Estado de Minas Gerais, fato que levou o ente público a recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), sob a alegação de violação ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações). (RR-1314-97.2010.5.03.0138)

Turma admite recurso interposto com atraso por problemas técnicos em sistema eletrônico do TRT – 15/03/2012
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu de recurso de revista interposto pelo Banco do Brasil protocolado um dia depois do prazo legal de oito dias em razão de indisponibilidade do sistema eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) no momento próprio para sua interposição. Os ministros consideraram que o não conhecimento do recurso pelo TRT, que o considerou intempestivo (fora do prazo), violou o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, que garante o direito ao contraditório e à ampla defesa. O Regional julgou intempestivo o apelo a despeito de constar nos autos certidão emitida pela sua Secretaria de Tecnologia da Informação noticiando que os serviços disponíveis no escritório virtual do TRT ficaram inacessíveis para o envio de documentos das 17h12 do dia 14/4/2011 até às 8h05 do dia seguinte, em razão de problemas técnicos “no servidor de banco de dados”. A decisão regional destacou, dentre outros aspectos, que o banco, frente a tal dificuldade, deveria, no prazo de oito dias, ter protocolizado seu recurso diretamente no protocolo do Tribunal ou mesmo se utilizar do envio via fac-símile, na forma disposta pelo artigo 1º da Lei 9.800/1999. (RR 71600-75.2007.5.08.0103)

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Suicídio e embriaguez não geram exclusão automática do direito à cobertura do seguro.

De um lado, o cidadão em busca de alguma segurança financeira, em caso de acidente; de outro, a empresa seguradora, que oferece essa possibilidade mediante o pagamento de determinada quantia. No meio disso tudo, o Judiciário, tentando compor conflitos, reprimir fraudes e dirimir controvérsias advindas dessa relação. Entre as questões mais polêmicas já examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, está a discussão a respeito da perda da cobertura securitária em casos de suicídio e embriaguez ao volante.
A história sempre começa mais ou menos do mesmo jeito: tudo vai indo bem, até que chega a hora de a seguradora cumprir o combinado. Diante de certas circunstâncias que envolveram o sinistro, a empresa se recusa a pagar, e então o beneficiário do seguro vai à Justiça.

Num desses casos, um beneficiário de Minas Gerais ajuizou ação ordinária de cobrança contra o Santander Brasil Seguros S/A, pretendendo obter o pagamento de indenização no valor de R$ 200 mil, além de ressarcimento de despesas de assistência funerária de, aproximadamente, R$ 3 mil. Os valores decorriam do seguro de vida contratado em 12 de dezembro de 2005 por sua companheira, que cometeu suicídio em maio de 2006.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Segundo o juiz da 25ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, como o seguro foi contratado em 2005, aplica-se o Código Civil de 2002. “Nessa perspectiva, não vejo como acolher a pretensão autoral, sendo certo que o suicídio ocorreu no interregno de dois anos contados da assinatura do contrato, delineando-se hipótese legal de exclusão da cobertura”, considerou.

Houve apelação, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) manteve a sentença. Ao negar provimento, o tribunal mineiro entendeu que, antes da vigência do Código Civil de 2002, cabia às seguradoras comprovar que o suicídio havia sido premeditado, para que pudessem se eximir do pagamento de indenização securitária decorrente desta espécie de morte.

“A partir da vigência do novo Código Civil, essa controvérsia já não mais se sustenta, haja vista a adoção de critério objetivo no próprio texto”, afirmou o desembargador relator em seu voto. Segundo o artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso.

No recurso para o STJ (REsp 1.077.342), a defesa do beneficiário do seguro alegou que é necessária a comprovação, por parte da seguradora, de que o suicídio foi premeditado. Afirmou, também, que o acórdão recorrido era contrário à jurisprudência da Corte.

Ônus da seguradora

O recurso especial foi provido. “Inicialmente, cumpre observar que, na vigência do Código Civil de 1916, somente mediante a comprovação da premeditação do suicídio do segurado, ônus que cabia à seguradora, tinha lugar a negativa de pagamento da indenização securitária”, explicou o ministro Massami Uyeda, ao votar.

O relator observou que o entendimento dado ao dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal está representado no enunciado da Súmula 105. “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”, diz o texto. Ele lembrou que o entendimento do STJ foi no mesmo sentido, ao editar a Súmula 61: “O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.”

Segundo o ministro, é possível a interpretação entre os enunciados das Súmulas 105 do STF e 61 do STJ na vigência do Código Civil de 2002. De acordo com a redação do artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não fará jus à cobertura securitária se o suicídio for praticado pelo segurado nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato.

“Todavia, a interpretação literal do disposto no artigo 798 do Código Civil de 2002 representa exegese estanque, que não considera a realidade do caso com os preceitos de ordem pública, estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente aqui, em que se está diante de uma relação de consumo”, ressaltou o relator.

Para ele, o legislador procurou evitar fraudes contra as seguradoras na hipótese de contratação de seguro de vida por pessoas que já tinham a ideia de suicídio quando firmaram o instrumento contratual. Ele observou que uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio, que pode excluir a indenização. Outra, diferente, é a premeditação do próprio ato suicida.

“Ainda que a segurada tenha cometido o suicídio nos primeiros dois anos após a contratação, não há falar em excludente de cobertura, uma vez que não restou demonstrada a premeditação”, acrescentou. A decisão condenou a seguradora ao pagamento da indenização securitária, bem como ao auxílio funeral, com correção pelo IGP-M, desde a data da apólice, e juros de 1% ao mês, contados da citação.

Critério objetivo

Em outro caso (Ag 1.414.089), a mesma seguradora insistiu no argumento de que o novo Código Civil estabeleceu um critério objetivo para a indenização do suicídio, que só deve ser paga caso a morte ocorra após dois anos do início da vigência do contrato, não mais se cogitando sobre a premeditação. Ao negar provimento e manter a condenação, o ministro Sidnei Beneti observou que o biênio previsto no artigo 798 do CC/02 tem como objetivo evitar infindáveis discussões judiciais a respeito da premeditação do suicídio do segurado, geralmente ocorrido anos após a celebração do contrato de seguro.

“À luz desse novo dispositivo legal, ultrapassado o prazo de dois anos, presumir-se-á que o suicídio não foi premeditado, mas o contrário não ocorre: se o ato foi cometido antes desse período, haverá a necessidade de prova, pela seguradora, da premeditação”, considerou. Em sua obra “Instituições de Direito Civil”, o jurista Caio Mário da Silva Pereira afirma que a prova da premeditação é imprescindível, “sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da ciência no campo da medicina envolvendo a patologia da depressão”.

Na decisão, o ministro reconhece que a intenção do dispositivo é evitar fraudes contra as seguradoras. “Porém, isso não justifica a falta de pagamento se não comprovado que o segurado agiu de má-fé, ou melhor, que não premeditou o ato extremo”, afirmou.

Boa-fé e lealdade

No julgamento do REsp 1.188.091, com o mesmo tema, a ministra Nancy Andrighi lembrou que as regras relativas aos contratos de seguro devem ser interpretadas sempre com base nos princípios da boa-fé e da lealdade contratual. “Essa premissa é extremamente importante para a hipótese de indenização securitária decorrente de suicídio, pois dela extrai-se que a presunção de boa-fé deverá também prevalecer sobre a exegese literal do artigo 798 do CC/02”, declarou a relatora.

Segundo a ministra, não é razoável admitir que, na edição do citado artigo, o legislador, em detrimento do beneficiário de boa-fé, tenha deliberadamente suprimido o critério subjetivo para aferição da premeditação do suicídio: “O período de dois anos contido na norma não deve ser examinado isoladamente, mas em conformidade com as demais circunstâncias que envolveram sua elaboração, pois seu objetivo certamente não foi substituir a prova da premeditação do suicídio pelo mero transcurso de um lapso temporal.”

Em seu voto, a relatora faz distinção entre a premeditação que diz respeito ao ato do suicídio daquela que se refere ao ato de contratar o seguro com a finalidade única de favorecer o beneficiário que receberá o capital segurado. “Somente a última hipótese permite a exclusão da cobertura contratada, pois configura a má-fé contratual”, afirmou.

Para o ministro Luis Felipe Salomão (Ag 1.244.022), se alguém contrata um seguro de vida e depois comete suicídio, não se revela razoável, dentro de uma interpretação lógico-sistemática do diploma civil, que a lei estabeleça presunção absoluta para beneficiar as seguradoras.

“Entendo que o dispositivo não teve o condão de revogar a jurisprudência tranquila da Corte, cristalizada na Súmula 61. Deve-se buscar, na realidade, interpretar a norma de forma extensiva, tomando-se como base os princípios que nortearam a redação do novo código, entre os quais os princípios da boa-fé e da função social do contrato”, acrescentou.

Em outro caso (REsp 164.254), que discutia indenização em dobro para o caso de suicídio, o ministro relator, Ari Pargendler (hoje presidente do STJ), afastou as alegações da seguradora. “Se o contrato de seguro prevê a indenização em dobro para o caso de acidente pessoal, o suicídio não premeditado, que dele é espécie, está abrangido pelo respectivo regime”, disse o ministro.

Embriaguez

Quando o segurado contrata seguro de vida, dirige bêbado e morre, o beneficiário perde ou não o direito à cobertura? Em ação de cobrança proposta por uma viúva contra a seguradora, ela afirmou que o ex-marido, que possuía a apólice de seguro de vida em grupo, envolveu-se em acidente automobilístico, em decorrência do qual faleceu. Apresentou à empresa a documentação necessária para o pagamento da indenização.

Posteriormente, a empresa informou que o pagamento referente à garantia básica, no valor de R$ 71.516,99, já estava sendo providenciada. Comunicou, no entanto, que não seria possível o pagamento da Garantia por Indenização Especial por Acidente, em vista da comprovação de que o segurado encontrava-se alcoolizado (26,92 dg/litro), o que excluiria a possibilidade da indenização.

Na ação, ela afirmou que a simples alegação de embriaguez não pode servir de justificativa para o não pagamento da indenização. Para o advogado, a empresa deveria comprovar cabalmente o nexo causal entre a bebida e o acidente, e não se ater a meras conjecturas. “Ainda que tenha ocorrido o nexo causal, não houve voluntariedade do condutor em provocar o acidente”, acrescentou.

A seguradora contestou dizendo que a viúva não faz jus à cobertura especial por morte acidentária, que consiste em um adicional de 100% da garantia básica, visto que o contrato traz como causa de exclusão expressa do pagamento a configuração da embriaguez do segurado, causadora do sinistro. Alegou ainda que a indenização relativa à cobertura básica já havia sido devidamente paga, conforme reconhecido pela viúva.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, considerando-se indevido o pagamento da indenização. A viúva apelou, mas o Tribunal de Alçada de Minas Gerais negou provimento ao recurso, mantendo a sentença.

No recurso especial para o STJ (REsp 774.035), a viúva alegou que o boletim de ocorrência e o exame de corpo de delito não seriam suficientes para provar o nexo de causalidade entre a embriaguez do segurado e o acidente que o vitimou. “O ônus de provar o nexo de causalidade entre a embriaguez do segurado e o acidente automobilístico era da seguradora, visto tratar-se de fato impeditivo do direito da viúva”, alegou a defesa.

Relator do caso, o ministro Humberto Gomes de Barros destacou que a embriaguez do segurado, por si só, não exclui direito à indenização securitária. Segundo ele, a cláusula restritiva contida em contrato de adesão deve ser redigida com destaque a fim de permitir ao consumidor sua imediata e fácil compreensão. “O fato de a cláusula restritiva estar no meio das outras, em negrito, não é suficiente para atender à exigência do artigo 54, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor”, disse o ministro.

Nexo causal

Em outro caso (REsp 1.053.753), após a morte do marido, em novembro de 2002, exame de teor alcoólico comprovou a substância no sangue e a seguradora negou o pagamento à viúva, proprietária do automóvel sinistrado. Na ação, a defesa da viúva afirmou que não foi observado o contraditório em relação ao exame, bem como a perícia no local e, ainda, que a proprietária do veículo não concorreu para o evento danoso ou para aumentar os riscos do sinistro.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Na apelação, a defesa sustentou que ela não tinha como saber que o marido estava bêbado, inclusive porque utilizava medicamentos incompatíveis com bebida alcoólica. Segundo argumentou, o condutor do veículo, terceiro, poderia ter ingerido bebida alcoólica no trajeto de sua residência até seu destino. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação e a defesa recorreu ao STJ, afirmando ter havido quebra do contrato firmado entre as partes, na medida em que foi provado o agravamento do risco de acidente por estar o condutor do veículo embriagado.

No recurso especial, a defesa apontou negativa de vigência ao artigo 1.454 do CC/1916, sob o fundamento de ter havido apenas presunção e não provas quanto ao agravamento do risco; que não foi provado o nexo causal entre o acidente e a embriaguez, sendo devida a cobertura securitária; que o fato de haver condução do veículo por pessoa supostamente embriagada não é causa de perda do seguro, ou seja, a prova é necessária.

“Constata-se que a fundamentação do julgador foi de haver quebra do contrato de seguro por estar comprovada a embriaguez do motorista, ou seja, que havia 17 dg de álcool etílico por litro de sangue no motorista e que isso já foi o suficiente para criar uma situação de risco, além do simples acaso”, considerou, inicialmente, o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso.

O ministro entendeu que a cláusula excludente da responsabilidade não é abusiva, e que compete ao segurado evitar o agravamento dos riscos contratados, nos termos do artigo 1.454 do Código Civil, sob pena de exclusão da cobertura. “Não vejo nulidade na cláusula em comento. O que depende é a circunstância concreta em que ela é aplicada para efeito de afastamento do dever de indenizar”, assinalou.

Segundo observou o relator, o acórdão recorrido não afirmou, peremptoriamente, que a causa do acidente foi a embriaguez, mas sim que não deve a seguradora cumprir o acordado pelo fato de o motorista estar embriagado.

“Como visto nos precedentes, o só fato da ingestão de álcool não conduz ao afastamento da obrigação de indenizar, porquanto a cobertura securitária objetiva, precisamente, cobrir os danos advindos dos acidentes, e não se espera que tais sinistros sejam, sempre, causados por terceiros. Em grande parte provocam-nos os próprios segurados, que, cautelosamente, se fazem cobrir pelo pagamento de um oneroso prêmio”, acrescentou.

Embriagado, não

Em outro caso (REsp 595.551), a Justiça gaúcha considerou evidente no processo que foi o estado de alcoolismo do motorista que ocasionou o acidente. Segundo informações do hospital que o atendera na noite do acidente, ele se apresentava alcoolizado, depois de passar a noite inteira do Reveillon tomando cerveja numa pizzaria da cidade. Caracterizada a culpa grave do segurado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastou qualquer obrigação de indenizar por parte da seguradora.

No STJ, o segurado alegou que alcoolizado é diferente de embriagado, sendo que o primeiro estado não constitui motivo para o não pagamento do seguro, porque a ingestão de bebida alcoólica não implica necessariamente agravamento do risco. Argumentou que não foi feito exame sanguíneo e o diagnóstico decorreu apenas da aparência do autor, que, após a batida, apresentava tonturas e outras sequelas decorrentes do acidente em si.

A jurisprudência foi mantida, afastando-se a perda da cobertura para o segurado. “Embora tenha constado do laudo de atendimento hospitalar que o segurado se apresentava alcoolizado e com escoriações, não foi feita a prova da quantidade de álcool que portava no sangue nem se afirmou, peremptoriamente, que a causa exclusiva do acidente foi a embriaguez do motorista”, concluiu o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso.

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Jurisprudencia | Acordo de Alimentos referendado pelo Ministério Público é título hábil a ensejar prisão civil do alimentante inadimplente.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. ACORDO REFERENDADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. TÍTULO EXECUTIVO HÁBIL A EMBASAR A RESPECTIVA AÇÃO DE EXECUÇÃO PELO RITO DO ART. 733 DO CPC. RECURSO PROVIDO.733CPCI – SEGUNDO RECENTE ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A OBRIGAÇÃO DO ALIMENTANTE E A URGÊNCIA DO ALIMENTANDO NÃO SOFREM VARIAÇÃO EM FACE DA ESPÉCIE DO TÍTULO EXECUTIVO, PORQUANTO OS EFEITOS SERÃO SEMPRE NEFASTOS À DIGNIDADE DAQUELE QUE NECESSITA DE ALIMENTOS, E O BEM JURÍDICO TUTELADO COM A COERÇÃO PESSOAL, PREVISTA NO ART. 733 DO CPC, SOBREPÕE-SE AO DIREITO DE LIBERDADE DO ALIMENTANTE INADIMPLENTE (RESP 1.117.639-MG).733CPCII – OS ALIMENTOS FIXADOS EM ACORDOS EXTRAJUDICIAIS REFERENDADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFENSORIA PÚBLICA CONSTITUEM TÍTULO EXECUTIVO HÁBIL A EMBASAR A AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PELO RITO DO ART. 733 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.733CÓDIGO DE PROCESSO CIVILIII – RECURSO PROVIDO.
(155849220108070000 DF 0015584-92.2010.807.0000, Relator: NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/11/2010, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/11/2010, DJ-e Pág. 141)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por S. K. S. V. em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões da Circunscrição Judiciária de São Sebastião, que, nos autos da ação de execução de alimentos, movida em desfavor do agravado, determinou a emenda da inicial para promover a adequação do rito, vez que o título executivo que a embasa é incompatível com o art. 733 do Código de Processo Civil.

Sustentou que o pronunciamento judicial atacado possui conteúdo decisório, porquanto passível de causar gravame à parte, não consistindo, portanto, em mero despacho.

Aduziu ter proposto a ação originária visando o pagamento das 03 (três) parcelas da pensão alimentícia anteriores à propositura da ação, sob pena de prisão do executado, e que o MM. Juiz a quo determinou a emenda à inicial por entender que o título extrajudicial, consistente em Termo de Audiência de Conciliação promovida pelo Ministério Público, não seria hábil a embasar a execução de alimentos sob o rito do art. 733 do Código de Processo.

Asseverou não ser possível cumprir a determinação do Juízo a quo, vez que o aludido título é o único documento que possui para comprovar a obrigação do agravado em pagar alimentos, o que resultará no indeferimento do pedido inicial, nos termos do art. 284, parágrafo único, do Código de Processo Civil, causando-lhe enorme prejuízo.

Aduziu que a urgência na prestação dos alimentos é inquestionável e a prisão decorrente de seu não pagamento é o meio mais eficaz de coerção previsto em lei, de forma que a rejeição do título executivo, como prova do direito vindicado, compromete a satisfação do crédito alimentar, emergindo iniludível o risco de lesão grave e de difícil reparação.

Sustentou que o art. 585 do Código de Processo Civil preceitua que o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público é título executivo extrajudicial e que a Constituição Federal não restringiu a decretação da prisão civil, na execução alimentícia, em face da natureza do título executivo, de forma que conferir interpretação literal ao art. 733 do Código de Processo Civil significaria negar a possibilidade de prisão, como forma de coerção ao cumprimento da obrigação alimentar, limitando a plena eficácia do art. 5º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

Argumentou, assim, que o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público deve ser aceito como título executivo para embasar a ação de execução de alimentos pelo rito do art. 733 do Código de Processo Civil.

Defendeu estarem presentes os requisitos legais autorizadores da “antecipação dos efeitos da tutela”, requerendo-a in limine no presente recurso, para que o Termo de Audiência seja recebido como título executivo hábil a embasar a ação originária ou, subsidiariamente, que seja concedido efeito suspensivo ao agravo, a fim de evitar o indeferimento da petição inicial, e, no mérito, a procedência do recurso, postulando, ainda, os benefícios da gratuidade de justiça.

Às fls. 35/42, deferi o provimento liminar vindicado para suspender os efeitos da decisão que determinou a emenda da inicial para adequar-se o rito da ação originária.

Vieram as informações do Juízo a quo à fl. 45.

Sem contraminuta, vez que o recorrido ainda não foi citado na ação originária.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES – Relator

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por S. K. S. V. em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões da Circunscrição Judiciária de São Sebastião, que, nos autos da ação de execução de alimentos, movida em desfavor do agravado, determinou a emenda da inicial para promover a adequação do rito, vez que o título executivo que a embasa é incompatível com o art. 733 do Código de Processo Civil.

Às fls. 35/42, deferi o provimento liminar vindicado para suspender os efeitos da decisão que determinou a emenda da inicial para adequar-se o rito da ação originária.

Sem contraminuta, vez que o recorrido ainda não foi citado na ação originária.

Relatado o essencial, passo a decidir.

Com efeito, em que pese a emenda à inicial seja despacho meramente ordinatório, do qual, em regra, não cabe recurso, quando passível de causar prejuízo à parte, será impugnável por agravo de instrumento, em face do nítido conteúdo decisório.

Nesse sentido, anotam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que “por não possuírem conteúdo decisório algum, os despachos são irrecorríveis (CPC 504). Contudo, se causar dano à parte ou interessado, não será despacho, mas decisão interlocutória, sendo impugnável pelo recurso de agravo” (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9ª ed., Ed. RT, pág. 375).

Sustentou a recorrente que o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público constitui título executivo hábil a embasar ação de execução de alimentos, pelo rito do art. 733 do Código de Processo Civil, que prevê a possibilidade de prisão do devedor quando este não solver a obrigação injustificadamente, vez que a Constituição Federal não condicionou a sua decretação em face do título executivo ser judicial ou extrajudicial, de forma que conferir interpretação literal ao mencionado dispositivo importaria em limitar a plena eficácia do art. 5º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

Como cediço, hodiernamente, os alimentos podem ser obtidos por meio de processo judicial, sejam provisórios, determinados em decisão judicial, ou definitivos, fixados na sentença; mediante conciliação entre as partes, no bojo do processo, que será homologada pelo Magistrado; e, ainda, por intermédio de composição extrajudicial referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

Em se tratando de execução de alimentos, confere o Estatuto Processual Civil ao credor dois modos de exercer sua pretensão: o rito da coerção patrimonial (art. 732), em que o gravame recairá sob o patrimônio do devedor, mediante a penhora, e o rito da coerção pessoal (art. 733), em que a não satisfação espontânea da obrigação por parte do devedor atingirá a liberdade deste.

Com efeito, dispõe o art. 733 do Código de Processo Civil que na execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo, sob pena de prisão.

Assim, em face da possibilidade da coerção pessoal, a execução de alimentos, pelo rito previsto no art. 733 do Estatuto Processual Civil, somente era admitida quando o título executivo que a embasasse fosse a própria sentença ou o acordo celebrado na ação de alimentos, não sendo cabível, portanto, quanto ao título executivo extrajudicial, visto que este, por não ter sofrido intervenção do Poder Judiciário em sua formação, não poderia embasar ação que pudesse resultar no cerceamento da liberdade do devedor. Por oportuno, confira-se, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – ALIMENTOS – ACORDO HOMOLOGADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – RITO DO ARTIGO 732 DO CPC – DESCABIMENTO DE PRISÃO CIVIL – DECISÃO MANTIDA.

01. ‘O título executivo extrajudicial é apto para agasalhar execução sob constrição patrimonial, mas não pedido de prisão que, por exigência do art. 733 do CPC, deve estar embasado em título executivo judicial’ (TJRS, Apelação Cível Nº 70008231375).

02. Recurso desprovido. Unânime” (AGI 20100020110934, 5ª Turma Cível, Relator Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, DJ 20/09/10, pág. 124);

“PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – ACORDO HOMOLOGADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – PRISÃO CIVIL – IMPERTINÊNCIA – DECISÃO MANTIDA.

1. O descumprimento de acordo celebrado entre os interessados perante o Ministério Público, fixando alimentos e sem a intervenção do Poder Judiciário, não pode ensejar a prisão civil do devedor com apoio no art. 733 do CPC, restrito à ‘execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais’. Precedentes.

2. O título executivo extrajudicial é apto para aparelhar execução sob constrição patrimonial, mas não pedido de prisão que, por exigência expressa do art. 733 do CPC, deve estar embasado em título executivo judicial.

3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido” (AGI 20080020081980, 3ª Turma Cível, Relator Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa, DJ 22/09/08, pág. 101).

Contudo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, saliente-se, na qualidade de tutor da norma de regência e no seu papel de uniformizador da interpretação da lei federal, firmou jurisprudência no sentido de que a redação do art. 733 do Código de Processo Civil não faz referência ao título executivo extrajudicial porque, à época de sua edição, a obrigação alimentar somente se constituía mediante interferência do Poder Judiciário.

Posteriormente, com as modificações legislativas que conferiram ao Ministério Público e à Defensoria Pública legitimidade para a realização de acordos extrajudiciais, porquanto idôneos e aptos para fiscalizarem a regularidade do pactuado e a livre vontade das partes, a fixação de alimentos em acordos por eles referendados passaram a constituir título executivo extrajudicial, nos termos do inc. II do art. 585 do Código de Processo Civil.

Assim, concluiu, à unanimidade, a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a obrigação do alimentante e a urgência do alimentando não sofrem variação em face da espécie do título executivo, se judicial ou extrajudicial, porquanto “os efeitos serão sempre nefastos à dignidade daquele que necessita de alimentos”, e o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente (REsp 1.117.639-MG, Relator Ministro Massami Uyeda, julgado em 20/5/2010 – Informativo nº 435).

Colaciono, por oportuno, trecho da decisão veiculada no dia 02/06/10 no link “Notícias”, no site daquela Corte, in litteris:

“O entendimento que passou a prevalecer na Terceira Turma, depois do voto vista da ministra Nancy Andrighi, está estabelecido na Constituição Federal: ‘será legítima a prisão civil pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar’. Assim, a prisão é autorizada no caso de não pagamento injustificado da pensão alimentícia legítima, não se restringindo às execuções de títulos judiciais. Além do que a Constituição dispõe que o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal (prisão) se sobrepõe ao direito de liberdade do alimentante inadimplente. Conforme a análise da ministra, ‘o entendimento de que o acordo realizado fora do processo afasta o uso da prisão civil é um incentivo à desídia do devedor de alimentos que optou pela via extrajudicial e viola o direito fundamental do credor de receber, regularmente, os valores necessários à sua subsistência’.

Por fim, a ministra concluiu que os efeitos nefastos do descumprimento da pensão alimentar são os mesmos, independentemente da origem do acordo que gerou a obrigação – judicial ou extrajudicial. Isto é, deixar de suprir as necessidades daquele que precisa de alimentos fere o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, seja o título oriundo de acordo judicial ou extrajudicial.

Esse entendimento, além do mais, assinalou a ministra, está em harmonia com a tendência do ordenamento jurídico de incentivar a resolução de conflitos pela autocomposição.
Em votação unânime, a Terceira Turma determinou o prosseguimento da execução”.

Outrossim, verifica-se que a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao art. 733 do Código de Processo Civil, mostra-se consentânea não somente com o disposto no inc. LXVII do art. 5º da Constituição Federal, que prevê a prisão civil do devedor de alimentos, mas também com o seu caput, porquanto conferiu àqueles que dependem dos alimentos para sua subsistência a possibilidade de socorrerem-se da coerção pessoal do devedor, como meio de impor o cumprimento, independentemente do título que embasa a obrigação.

Destarte, o egrégio Superior Tribunal de Justiça foi taxativo no sentido de que “descumprir acordo extrajudicial de pagamento de pensão alimentícia também pode levar à prisão” (confira-se: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97516&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=alimentos).

In casu, observa-se que as partes transacionaram quanto aos alimentos perante a Promotoria de Justiça de Defesa da Comunidade, consoante a Ata de Audiência acostada à fl. 24 dos autos, que, em face das considerações expendidas, constitui título hábil a embasar a ação originária sob o rito do art. 733 do Código de Processo Civil.

Se assim é, a revogação do decisum guerreado é medida que se impõe.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo, para revogar a decisão que determinou a emenda da inicial e determinar o prosseguimento do feito pelo rito do art. 733 do Código de Processo Civil.

É como voto.

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