Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | abril

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Carro zero com defeitos de fábrica dá direito à indenização por danos morais.

A 2ª Turma Cível do TJDFT, em grau de recurso, modificou sentença do juiz da 6ª Vara Cível de Brasília para majorar o valor da indenização por danos morais concedidos a um cliente que sofreu por seis anos com defeitos de fábrica de um automóvel zero Km. A ação redibitória cumulada com revisão de contrato e indenização foi ajuizada contra a Cia Itauleasing Arrendamento Mercantil e a Fiat Automóveis S/A.
O autor narrou nos autos que comprou em 2005 um veículo zero km da marca Fiat (Uno Mille Fire, quatro portas, modelo 2005/2006) através de contrato de leasing firmado com a Itauleasing. Após recebê-lo, passou a perceber alguns defeitos que comprometiam seu uso. Informou os problemas à fabricante e à revendedora e pediu a substituição do automóvel, o que não ocorreu. Ajuizou ação na Justiça pedindo a nulidade de algumas cláusulas do contrato, a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais equivalente ao valor do veículo e a substituição do bem alienado.

O laudo da perícia judicial atestou defeitos nos seguintes itens do veículo: 1 – motor e sistemas de transmissão do veiculo (ruído proveniente da caixa de marchas, quando o veículo se encontra em 2ª e 4ª marchas); 2 – freios de serviço e de estacionamento (freios de serviço traseiro desregulados, freiam 28% a menos na roda direita) e freio de estacionamento fraco); 3 – eixos e seus componentes. Veículo desalinhado (eixo traseiro).

Além dos citados vícios, outros problemas foram detectados pelo expert: barulho intermitente na parte traseira do veículo, cuja origem apresenta fortes indícios de ser oriunda da tampa do bagageiro. Portas com ruídos e folgas em virtude da falta de regulagem. Borrachas de vedação ressecadas o que reduz a vedação e aumenta o nível de ruídos. Tampa do tanque de combustível com grau de dificuldade grande para ser retirada e/ou colocada no local.

Na 1ª Instância, o juiz deferiu em parte os pedidos do autor: em relação à Itauleasing, declarou abusiva a cláusula referente à multa moratória, limitando-a ao patamar de 2% ao mês, e determinou a alteração do contrato nesse quesito; em relação à Fiat, determinou a substituição do veículo por outro com características semelhantes, sob pena de multa diária de R$ 500,00 e a condenou ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil.

Todos recorreram da sentença de 1º grau, porém apenas o autor logrou êxito no recurso, pois teve o valor da indenização majorado de R$ 5 mil para R$ 18 mil.
“No caso vertente, o autor suportou seis anos de incômodos e sofrimentos em decorrência dos vícios ocultos que foram sendo identificados em seu veículo, os quais, segundo a perícia judicial, foram oriundos de falhas no processo de controle de qualidade da Fiat Automóveis, que permitiu a utilização de peças com defeitos de fabricação. Nessa perspectiva, atento à capacidade econômica das partes e às circunstâncias do caso concreto, entendo que o patamar de R$ 5 mil é insuficiente para amenizar as consequências do mal infligido ao consumidor e também para advertir o ofensor acerca da inadequação social e jurídica de sua conduta”, afirmou o relator em seu voto.

A decisão colegiada foi unânime.

Nº do processo: 20060111091205

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Denunciação caluniosa, vingança que sai caro.

Uma acusação falsa causa muita dor de cabeça… Mas enfrentar um processo por causa disso é ainda mais grave e, nesses casos, o denunciante comete o crime conhecido como “denunciação caluniosa”. O delito é tipificado no artigo 339 do Código Penal (CP) e, apesar do impacto negativo contra os indivíduos, é considerado um crime contra a administração pública e a Justiça. Ele pode ocorrer em investigações policiais e administrativas, em processos judiciais, em inquéritos civis e em ações de improbidade administrativa.
Definição legal

O Habeas Corpus (HC) 25.593, relatado pelo ministro Jorge Scartezini, agora aposentado, definiu que a acusação falsa na denunciação caluniosa deve ser objetiva e subjetivamente falsa. Ou seja, contrária à verdade dos fatos e com a certeza, por parte do acusador, acerca da inocência da pessoa à qual se atribui o crime. O dolo, a intenção criminosa, é a vontade de que seja iniciada uma investigação policial ou um processo contra a vítima. Um simples pedido de apuração de irregularidades, sem a descrição de fatos definidos como crime, não seria o bastante para caracterizá-la, conforme entendimento do ministro Napoleão Nunes Maia Filho no HC 58.961.

O delegado de Polícia Civil e professor de direito penal e processo penal da Fadivale, Jeferson Botelho Pereira, destaca que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a caracterização do crime depende de prévio conhecimento da inocência do acusado. Para o professor, o combate a esse delito deve ser severo. “Ninguém pode acionar a máquina judiciária para distribuir injustiças e semear discórdias, levando em conta que o agente passivo da ação penal é inocente”, observou.

A denunciação é um crime distinto da simples calúnia e exige três elementos para ser configurada. O ministro Jorge Mussi explica, em seu voto no HC 150.190, que o primeiro elemento é a individualização da pessoa acusada e o segundo é a definição dos delitos falsamente imputados. O terceiro fator, e o mais importante, é que o denunciante tenha a ciência prévia da inocência do denunciado.

Naquele caso, a denúncia foi feita contra uma promotora pública do Rio de Janeiro e as falsas acusações eram de prevaricação e supressão de autos de processos. O ministro Mussi destacou que, para o delito da denunciação, não é sequer necessário que o ato se revista de formalidade, bastando que haja provocação oral da autoridade e o começo do inquérito. O ministro relator rejeitou também o argumento da defesa de que haveria litispendência com uma ação penal anterior, na qual a ré foi condenada por calúnia.

Calúnia e denunciação

O ministro entendeu que houve dois delitos diferentes. No primeiro, a ré caluniou a promotora ao atribuir-lhe falsos delitos, sendo iniciada uma investigação administrativa que foi arquivada. Posteriormente, a denunciante encaminhou várias mensagens eletrônicas à Ouvidoria Geral do Ministério Público, à Corregedoria da Justiça e à Corregedoria da Polícia Militar do Rio do Janeiro e até a jornalistas, repetindo as acusações.

Dessa vez, chegou a ser iniciado procedimento administrativo contra a vítima. Para o ministro Mussi, mesmo as acusações sendo as mesmas, não houve litispendência, pois elas ocorreram em momentos diversos, foram dirigidas a autoridades diferentes e no segundo caso houve efetiva instauração de procedimento.

A diferença entre a calúnia e a denunciação foi um dos pontos mais importantes no julgamento do HC 195.955, relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O réu no processo é um promotor de Justiça do Rio Grande do Sul que acusou advogado de falsidade ideológica e de defender os maiores traficantes do estado.

Houve uma ação penal contra o promotor. Nas suas alegações ao STJ, o promotor afirmou que o advogado não comprovou que ele saberia da falsidade das acusações. Também alegou que, caso ele fosse acusado, outra promotora pública presente no mesmo julgamento deveria ser apontada como coautora, já que ela apresentou, posteriormente, notícia-crime com a mesma acusação (falsidade ideológica) contra o advogado.

Entretanto, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho negou o pedido de habeas corpus por entender que a suposta ignorância sobre a falsidade das acusações não estaria clara nos autos e que o habeas corpus não seria a via legal adequada para tais questionamentos. Já na questão de coautoria, o ministro observou que a simples apresentação da notícia-crime não a caracterizaria. Além disso, a tipificação das condutas não era a mesma.

No caso do promotor seria uma simples calúnia (artigo 138 do CP), mas a outra promotora cometeria a denunciação caluniosa se um processo fosse iniciado. O primeiro, destacou o ministro, é uma ação penal privada, ou seja, o atingido é responsável por iniciá-la. Já a ação penal por denunciação é pública incondicionada, pois o bem atingido é a própria administração da Justiça. “Não bastaria, ainda, simples ofensa; deve-se com tal notícia-crime dar ensejo à abertura de investigação ou processo”, concluiu.

Inocência do acusado

Saber da inocência do acusado antes da denúncia é a condição indispensável para a denunciação caluniosa e, se isso não é claro nos autos, não é possível tipificar o delito. Essa linha foi seguida pelo ministro Nilson Naves, agora aposentado, no Recurso em Habeas Corpus (RHC) 16.229.

A ré acusou um homem pelo crime de ameaça, previsto no artigo 147 do CP. No curso do processo, entretanto, o Juizado Especial Criminal de Teófilo Otoni (MG) ponderou que os depoimentos seriam contraditórios e que a principal testemunha não foi encontrada. Determinou que fosse investigada a acusação de denunciação caluniosa contra a ré.

No seu voto, o ministro Nilson Naves considerou que o acusado de ameaça foi absolvido pelo juizado especial por não haver prova suficiente contra ele. O órgão julgador não teria negado o fato e afastado a autoria, apenas considerou não ter provas o bastante. “A sentença que pronuncia o in dubio pro reo [na dúvida, em favor do réu], por si só, não há de servir de base à denúncia pelo crime do artigo 339 do CP”, asseverou o ministro. Para o magistrado, seriam necessários outros elementos para a ação penal, razão pela qual considerou a denúncia inepta.

Vingança

A vingança é a motivação primordial para a maioria dos casos de denunciação caluniosa. Um exemplo é o RHC 22.101, da relatoria do ministro Og Fernandes. No caso, dois servidores do Fórum de Conselheiro Pena (MG) induziram duas mulheres semianalfabetas a assinar queixas contra uma juíza e três outros servidores da secretaria judicial da comarca. Uma das mulheres não sabia sequer assinar o próprio nome e usou impressão digital para autenticar a queixa.

As vítimas foram acusadas de prestar mau atendimento ao público e dar preferência aos mais ricos, tudo isso com apoio da juíza. Não havia nenhuma outra queixa ou procedimentos anteriores contra elas. No recurso ao STJ, os réus afirmaram que não havia prova de que eles induziram as pessoas a assinar, que mal as conheciam e que não haviam assinado nenhum documento ou queixa contra as vítimas.

No seu voto, entretanto, o ministro Og Fernandes afirmou que o recurso em habeas corpus só poderia ser provido se não houvesse nos autos indício da autoria ou da existência do delito. Mas os autos traziam depoimentos das queixantes afirmando que foram induzidas pelos réus com promessas de ver facilitados processos nos quais elas tinham interesse. Para o ministro relator, de acordo com o artigo 41 do Código de Processo Penal, haveria indícios suficientes para a ação penal.

Outro caso de vingança foi retratado no HC 155.437, de responsabilidade do ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Um idoso acusou falsamente policiais militares de agressões verbais e físicas. Ele afirmou que teria recebido socos nos braços e abdômen, e por isso foi instaurado um inquérito policial no Comando Regional de Polícia Ostensivo (CRPO). Todavia, uma perícia comprovou que os ferimentos do idoso foram causados por ele mesmo.

Os autos indicaram que o réu pretendia se vingar dos policiais, pois eles o prenderam em um crime anterior de desacato. No STJ, ele alegou que teria direito à redução do prazo de prescrição, com base no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Também sustentou que a pena deveria ser fixada no mínimo legal.

Entretanto, o ministro Napoleão considerou que o artigo 115 do CP só prevê a mudança no prazo de prescrição se o réu já tiver completado 70 anos na data da sentença. No caso, o réu teria apenas 63 anos. O ministro também entendeu que a denunciação caluniosa ficou claramente qualificada, justificando a pena acima do mínimo legal.

Jurisprudência

Além dos ataques às autoridades, o delegado e professor Botelho Pereira aponta que os casos em que mais ocorrem denunciações caluniosas são as brigas e desavenças conjugais, acusações falsas de empregador contra empregado para evitar ações trabalhistas e credores que acusam seus devedores inadimplentes de estelionato. “Outro caso ocorre na época das eleições, quando candidatos imputam falsamente aos adversários a prática de crimes eleitorais”, completou.

O professor disse que o STJ firmou importante jurisprudência relacionada ao tema ao vedar o embasamento de ações penais exclusivamente em denúncias anônimas. Ele apontou que o artigo 229 do CP foi alterado pela Lei 10.028/00, resolvendo a celeuma sobre se o crime se aplicaria apenas no inquérito policial formalmente instaurado e no processo penal. O novo texto resolveu a questão estendendo a possibilidade para outras situações, como a investigação administrativa e o inquérito civil.

Entretanto, não ficou claro se a denunciação se aplicaria aos casos de denúncia anônima, muitas vezes fomentadas pelo próprio agente estatal. “Ao vedar a simples denúncia anônima para embasar a ação penal, o STJ esclareceu grandemente a questão”, completou. O professor Botelho acredita que os legisladores ainda devem determinar a conduta com mais clareza, para não dar margem a interpretações judiciais divergentes.

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0495.

Corte Especial

TAXA DE DESARQUIVAMENTO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

A Corte Especial, prosseguindo o julgamento, por maioria, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º da Portaria n. 6.431/2003 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que criou a taxa de desarquivamento de autos findos, cobrada pela utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis, enquadrando-se, como todas as demais espécies de custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais, no conceito de taxa, definido no art. 145, II, da CF. Tratando-se de exação de natureza tributária, sua instituição está sujeita ao princípio constitucional da legalidade estrita (art. 150, I, da CF). AI no RMS 31.170-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/4/2012.


Segunda Seção

COMPETÊNCIA. CONTRATO. CONCESSÃO. SUCESSÃO TRABALHISTA.

Trata-se de caso em que uma empresa concessionária de transporte ferroviário (suscitante) apontou a existência de conflito positivo de competência entre a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, que reconheceu a existência de sucessão trabalhista entre a concessionária e as empresas públicas vinculadas à Secretaria de Estado dos Transportes que, antes da concessão à suscitante, exploravam o transporte urbano de passageiros. Porém, o contrato de concessão celebrado entre o Estado-membro e a suscitante contém cláusula que limita a responsabilidade da concessionária aos eventos ocorridos após a posse da atividade concedida. No entanto, na hipótese, ao passo que tramita no Juízo estadual ação declaratória proposta pela suscitante em desfavor das empresas públicas, visando à declaração de inexistência de responsabilidade da concessionária em relação a terceiros titulares de direitos trabalhistas anteriores à concessão, tramitam também reclamatórias trabalhistas contra as empresas mencionadas, com a inclusão da concessionária apenas na fase executória. Portanto, a responsabilidade da suscitante pelo pagamento da condenação trabalhista imposta em sentenças condenatórias às empresas públicas em benefício dos reclamantes/litisconsortes passivos está sendo objeto de conhecimento da Justiça do Trabalho e da Justiça estadual. A Min. Relatora salientou que a interpretação e a legalidade da cláusula do contrato administrativo que limitou a responsabilidade da concessionária aos eventos posteriores à posse da atividade concedida é matéria a ser dirimida à luz das regras de direito público, com interferência direta no equilíbrio econômico-financeiro da concessão. In casu, a validade da cláusula contratual que vedou a transferência da responsabilidade pelo passivo trabalhista deve ser analisada pela Justiça estadual na qual tramita a ação declaratória em que se postula a declaração de inexistência de responsabilidade da concessionária em relação a terceiros titulares de direitos trabalhistas anteriores à concessão. Integram o polo passivo da referida ação como litisconsortes passivos necessários os autores das reclamações objeto deste conflito. Diante disso, a Turma declarou a competência do Juízo de Direito da 8ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro para definir a existência de sucessão empresarial no tocante às obrigações trabalhistas das empresas públicas e tornou sem efeito os atos constritivos até então praticados pela Justiça do Trabalho. Precedentes citados: CC 101.671-RJ, ; CC 90.009-RJ, DJe 7/12/2009; REsp 1.095.447-RJ, DJe 21/2/2011; REsp 1.187.108-RJ, DJe 10/2/2011; REsp 1.172.283-RJ, DJe 15/2/2011, e REsp 738.026-RJ, DJ 22/8/2007. CC 101.809-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/4/2012.


RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. EC N. 45/2004. SÚMULA VINCULANTE N. 22/STF.

Trata-se de reclamação em desfavor do Tribunal de Justiça estadual (reclamado) que descumpriu decisão monocrática transitada em julgado a qual conheceu do conflito de competência e declarou competente o juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Andradina-SP em detrimento do juízo trabalhista (reclamante), para o julgamento da ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pela autora (empregada) contra a empresa ré (empregadora), decorrentes de acidente de trabalho por culpa da empregadora. Na espécie, o juízo estadual julgou parcialmente procedente o pedido, sentença contra a qual as partes interpuseram apelações. Por sua vez, o tribunal a quo declinou da competência para o julgamento dos apelos, declarando a nulidade de todos os atos decisórios proferidos nos autos e determinando sua remessa à Justiça do Trabalho de primeiro grau. No entanto, a determinação da competência estadual em prol da Justiça do Trabalho – na sua relevante atribuição constitucional de julgar as ações oriundas da relação de trabalho (CF, art.114, I, com redação da EC n. 45/2004) dá-se, indubitavelmente, na hipótese, diante da Súmula vinculante n. 22/STF (DJe 11/12/2009). Essa súmula dispõe que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC n. 45/2004. In casu, no dia da promulgação da EC n. 45/2004 (8/12/2004), a ação ajuízada pela autora ainda não possuía sentença de mérito em primeiro grau, visto que a sentença do Juízo estadual somente foi proferida em 17/4/2006, em obediência à decisão monocrática (30/6/2005) proferida neste Superior Tribunal. Dessarte, em razão da EC n. 45/2004, a competência que até então era da Justiça comum passou a ser da Justiça do Trabalho (especializada para a matéria). Assim, ressaltou-se que a interpretação constitucional constante da referida súmula sobrepaira sobre decisões com ela incompatíveis proferidas no âmbito infraconstitucional. De modo que o argumento fundado na preclusão do julgamento deste Superior Tribunal consubstanciado na aludida decisão monocrática não resiste à sobrepujável interpretação constitucional do STF. Assim, na hipótese, não pode a decisão monocrática prevalecer sobre a Súmula vinculante n. 22/STF. Com esses e outros fundamentos, a Seção julgou improcedente a reclamação, mantendo a anulação da sentença do juízo da 2ª Vara Cível de Andradina-SP, bem como a determinação de remessa dos autos ao juízo da Vara do Trabalho local. Rcl 7.122-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgada em 11/4/2012.


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA.

A Turma não conheceu dos embargos de divergência por não haver similitude fática entre os acórdãos paradigma e o recorrido. O Min. Relator asseverou que a incidência ou não da excludente de responsabilidade civil foi analisada em cada julgado paradigma com base na natureza da atividade desempenhada pelas empresas, todas diferentes da hipótese apreciada no acórdão recorrido. EREsp 419.059-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 11/4/2012.


Terceira Seção

CC. INJÚRIA. CRIME PRATICADO POR MEIO DE INTERNET.

A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais OrkutTwitter. Asseverou-se que o simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal. CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2012.


CC. TRÁFICO DE DROGAS E MOEDA FALSA. CONEXÃO.

A Seção, ao conhecer do conflito, decidiu que, inexistindo conexão entre os delitos de tráfico de drogas e o de moeda falsa, não seria o caso de reunião do feito sob o mesmo juízo para julgamento conjunto. Na espécie, o réu foi surpreendido trazendo consigo, dentro de uma mochila, um tablete de maconha e certa quantidade de dinheiro aparentemente falso. Sustentou-se que, embora os fatos tenham sido descobertos na mesma circunstância temporal e praticados pela mesma pessoa, os delitos em comento não guardam qualquer vínculo probatório ou objetivo entre si – a teor do disposto no art. 76, II e III, do CPP. Logo, deve o processo ser desmembrado para que cada juízo processe e julgue o crime de sua respectiva competência. Assim, declarou-se competente, para processar e julgar o crime de tráfico de entorpecentes, o juízo de Direito estadual, o suscitado – mantida a competência da Justiça Federal para o julgamento do delito de moeda falsa. Precedente citado: CC 104.036-SC, DJe 23/9/2009. CC 116.527-BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2012.


Primeira Turma

INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

A Turma, por maioria, entendeu que o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prévio. AREsp 113.436-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/4/2012.


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO.

A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal a quo esbarraria no óbice da Súm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.


Segunda Turma

CONVENÇÃO DA HAIA. PROVA PERICIAL. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DO MENOR.

Discute-se a aplicação da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Convenção da Haia), promulgada no Brasil mediante o Dec. n. 3.413/2000. Trata-se, na origem, de ação de busca, apreensão e restituição ajuizada pela União contra a segunda recorrente, cidadã brasileira, com o propósito de compelir a entregar seu filho, primeiro recorrente, menor, nascido no estrangeiro e filho do ora assistente, cidadão estrangeiro, à autoridade central brasileira e, ato contínuo, à autoridade central estrangeira, para restituição. Postulam os recorrentes a anulação de todos os atos processuais praticados desde o julgamento antecipado da lide, a fim de que os autos retornem à primeira instância para a produção das provas, em especial a perícia psicológica. O Min. Relator observou que a Convenção da Haia, contundente na reprimenda ao sequestro e na determinação de retorno imediato do menor ilicitamente transferido, revela, de forma equilibrada, grande preocupação com o bem-estar deste, assegurando-lhe, sobretudo, o equilíbrio emocional e a integridade física. Consta dos autos uma única avaliação psicológica do menor, efetuada há mais de três anos, a partir de um único encontro entre a perita do juízo e a criança. A conclusão dessa avaliação não conduz à certeza de ausência de grave dano no retorno da criança ao estado estrangeiro. Assim, asseverou o Min. Relator, é imprescindível a realização da perícia psicológica requerida, pois o interesse do menor sobreleva qualquer outro. Diante dessa e de outras considerações, a Turma deu parcial provimento para anular os provimentos ordinários e determinar a realização apenas da perícia psicológica. REsp 1.239.777- PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 12/4/2012.


Terceira Turma

DEFEITO DE FABRICAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS DA PROVA.

No caso, houve um acidente de trânsito causado pela quebra do banco do motorista, que reclinou, determinando a perda do controle do automóvel e a colisão com uma árvore. A fabricante alegou cerceamento de defesa, pois não foi possível uma perícia direta no automóvel para verificar o defeito de fabricação, em face da perda total do veículo e venda do casco pela seguradora. Para a Turma, o fato narrado amolda-se à regra do art. 12 do CDC, que contempla a responsabilidade pelo fato do produto. Assim, considerou-se correta a inversão do ônus da prova, atribuído pelo próprio legislador ao fabricante. Para afastar sua responsabilidade, a montadora deveria ter tentado, por outros meios, demonstrar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, já que outras provas confirmaram o defeito do banco do veículo e sua relação de causalidade com o evento danoso. Além disso, houve divulgação de recall pela empresa meses após o acidente, chamado que englobou, inclusive, o automóvel sinistrado, para a verificação de possível defeito na peça dos bancos dianteiros. Diante de todas as peculiaridades, o colegiado não reconheceu cerceamento de defesa pela impossibilidade de perícia direta no veículo sinistrado. Precedente citado: REsp 1.036.485-SC, DJe 5/3/2009. REsp 1.168.775-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/4/2012.


MANDATO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. MORTE DO MANDANTE.

O direito de exigir a prestação de contas do mandatário transmite-se aos herdeiros do mandante, pois o dever de prestar decorre da lei e não está vinculado à vigência do contrato. Na hipótese, o contrato foi firmado para alienação de imóvel, portanto o prazo prescricional da ação de prestação de contas inicia-se após a realização de seu objeto. Assim, a obrigação do mandatário de prestar contas subsiste a extinção do mandato. De fato, a morte do mandante cessa o contrato; porém, por força do art. 1.784 do CC, uma vez aberta a sucessão, os herdeiros ficam automaticamente investidos na titularidade de todo o acervo patrimonial do de cujus, formando-se o vínculo jurídico com o mandatário. Precedente citado: REsp 474.983-RJ, DJ 4/8/2003. REsp 1.122.589-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/4/2012.


CEF. LEGITIMIDADE. FGTS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

A CEF, na qualidade de agente operador do FGTS, reveste-se de legitimidade como terceiro prejudicado para impetrar mandado de segurança contra decisão que determina o levantamento de valores mantidos em conta vinculada do fundo para saldar dívida de alimentos. Isso porque ela é a responsável por centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, liberando os valores, de acordo com a lei. Porém, não fere direito líquido e certo a penhora de quantias ligadas ao FGTS para pagamento de débito alimentar em execução de alimentos, visto que o art. 20 da Lei n. 8.036/1990, que elenca as hipóteses autorizadoras do saque, não é um rol taxativo, pois se deve ter em vista o fim social da norma e as exigências do bem comum que permitem, em casos excepcionais, o levantamento de valores oriundos do aludido fundo. Precedentes citados: REsp 1.083.061-RS, DJe 7/4/2010; RMS 26.540-SP, DJe 5/9/2008; REsp 719.735-CE, DJ de 2/8/2007, e REsp 698.894-AL, DJ 18/9/2006. RMS 35.826-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/4/2012.


FALÊNCIA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REQUERIDA COMO RELATIVA. MOMENTO OPORTUNO.

Não há nulidade na sentença declaratória de falência proferida antes de apreciada a exceção de incompetência relativa, quando, na realidade, a pretensão do excipiente era ver declarada a incompetência absoluta da Justiça comum em face do suposto interesse do Banco Central do Brasil – Bacen na lide, o que atrairia a competência da Justiça Federal. A alegação do recorrente de que o processo foi suspenso posteriormente à decisão de quebra da empresa, e não antes, no momento do recebimento da exceção, não tem o condão de macular a decisão impugnada, pois, in casu, a exceção de incompetência era absoluta, devendo ser requerida como preliminar da contestação nos próprios autos da ação principal, e não via exceção de incompetência, instrumento adequado para os casos de incompetência relativa, em que há a suspensão do processo, em conformidade com o art. 306 do CPC. Quanto à competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do Bacen, a Turma decidiu que é da Justiça estadual. Precedentes citados: REsp 931.134-MA, DJe 3/4/2009, e CC 43.128-SP, DJ 1º/2/2006. REsp 1.162.469-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/4/2012.


REDISCUSSÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE. MATÉRIA TRANSITADA EM JULGADO.

Não é absoluta a independência da exceção de pré-executividade em relação aos embargos à execução. Isso porque, ao devedor não é dado rediscutir matéria suscitada e decidida nos embargos de devedor com trânsito em julgado, por meio daquele instrumento processual de defesa. Ainda mais, quando a pretensão do recorrente consiste em rediscutir matéria que se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada, com o fundamento de que a questão ficou posteriormente pacificada na jurisprudência de forma diversa da decidida pelas Súms. n. 233 e 258/STJ. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.185.026-SP, DJe 19/10/2010, e AgRg no REsp 634.003-SP, DJ 7/3/2005. REsp 798.154-PR, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/4/2012.


CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. LEGISLAÇÃO ANTERIOR.

Antes da vigência da Lei n. 11.232/2005, a falta de intimação da parte para cumprimento da obrigação de fazer fixada na sentença transitada em julgado não permitia a cobrança de multa – astreinte – pelo descumprimento da obrigação. A retirada dos autos em carga pelo advogado do réu pode levá-lo à ciência de sua obrigação, mas não obriga a parte ao cumprimento da obrigação de fazer, pois a sua intimação pessoal era imprescindível, entendimento em conformidade com a Súm. n. 410/STJ. REsp 1.121.457-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2012.


MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCASO DO DEVEDOR. VALOR TOTAL ATINGIDO.

A discussão diz respeito ao valor atingido pela astreinte e busca definir se a multa cominatória fixada para o caso de descumprimento da obrigação de fazer seria exagerada a ponto de autorizar sua redução nesta Corte. In casu sub examen, o condomínio recorrido ajuizou reintegração na posse em que o recorrente proprietário de unidade autônoma construiu irregularmente um deque em área comum do edifício – a qual fora cedida sob a condição de que não fosse realizada qualquer obra. O pedido foi julgado procedente, e o recorrente foi condenado à devolução da área, livre de qualquer construção, no prazo de noventa dias, sob pena da incidência de multa diária no valor de R$ 1 mil. O tribunal a quo manteve a sentença proferida e o valor atingido pela multa por descumprimento de decisão judicial (R$ 383 mil). O recorrente sustenta que deve ser reconhecido o cumprimento parcial da obrigação, sendo possível a revisão do valor da astreinte quando atingido valor excessivo, de forma que deve ser reduzido aos limites da obrigação principal, qual seja, R$ 5 mil. A Min. Relatora observou que a multa cominatória, prevista no art. 461 do CPC, representa um dos instrumentos de que o direito processual civil pode valer-se na busca por uma maior efetividade do cumprimento das decisões judiciais. A multa diária por descumprimento de decisão judicial foi inicialmente fixada em patamar adequado à sua finalidade coercitiva e não poderia ser considerada exorbitante ou capaz de resultar no enriquecimento sem causa da parte adversa. Ademais, o prazo estabelecido para o desfazimento das obras se mostrava bastante razoável. Entretanto, o recorrente, mesmo instado a desfazer as obras sob pena de multa diária fixada na sentença, furtou-se de fazê-lo e, em momento algum, suscitou a existência de impedimentos excepcionais ao cumprimento da obrigação. Assim, sendo a falta de atenção do recorrente o único obstáculo ao cumprimento da determinação judicial justifica-se a manutenção do valor atingido pelas astreintes. REsp 1.229.335-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/4/2012.


CISÃO PARCIAL DA EMPRESA. CITAÇÃO DA SUCESSORA.

A Turma, em preliminar, aplicou os princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e aquele de que não há nulidade sem prejuízo, para confirmar decisão monocrática que julgou liminarmente o mérito do agravo de instrumento, com base no art. 527 do CPC, antes de intimada a parte contrária. Para o douto colegiado, não houve prejuízo para o direito de defesa da parte, haja vista ter impugnado a decisão unipessoal mediante agravo interno, devolvendo a apreciação da matéria ao tribunal a quo, com posterior manejo dos recursos processualmente admissíveis, até trazer a controvérsia à apreciação do STJ. No mérito, a Turma decidiu que a empresa cindenda pode ser citada para substituir a empresa parcialmente cindida na relação processual em que a vítima de acidente automobilístico pleiteia indenização por danos morais, apesar da estabilização da demanda. Para a Min. Relatora, se há sucessão das empresas, consoante dispõe a legislação societária, a sucessora não pode ser considerada, no processo, como um terceiro a quem não se estende a sentença judicial, desde que o juiz considere, analisando a situação concreta, que as obrigações em litígio estão abrangidas pelo regime de sucessão disposto na lei das sociedades anônimas. A análise da responsabilidade da sucessora pelos atos praticados pela companhia cindida é matéria que se confunde com o mérito da ação, momento em que o protocolo da operação será analisado, os bens sucedidos serão individualizados e a responsabilidade pelo acidente, definida. REsp 1.294.960-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado dia 17/4/2012.


RESPONSABILIDADE CIVIL. SITE DE RELACIONAMENTO. MENSAGENS OFENSIVAS.

A responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do CC, não se aplica a empresa hospedeira de site de relacionamento no caso de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas por usuários. O entendimento pacificado da Turma é que o dano decorrente dessas mensagens não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. A fiscalização prévia do teor das informações postadas pelo usuário não é atividade do administrador de rede social, portanto seu dever é retirar do ar, logo que for comunicado, o texto ou a imagem que possuem conteúdo ilícito, apenas podendo responder por sua omissão. Precedentes citados: REsp 1.186.616-MG, DJe 31/8/2011, e REsp 1.175.675-RS, DJe 20/9/2011. REsp 1.306.066-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/4/2012.


Quarta Turma

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. REQUISITOS LEGAIS.

A cédula de crédito bancário, de acordo com o novo diploma legal (Lei n.10.931/2004), é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades crédito rotativo ou cheque especial. Para tanto, a cártula deve vir acompanhada de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, consoante as exigências legais enumeradas nos incisos I e II do § 2º do art. 28 da lei mencionada – de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso para que, uma vez reconhecida a executividade do título em questão, o tribunal a quoprossiga no julgamento da apelação e analise as demais alegações trazidas no recurso. REsp 1.103.523-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012.


SEGURO DE VIDA. PAGAMENTO A MENOR. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO.

A Turma reafirmou o entendimento de que o prazo prescricional ânuo (art. 178, § 6º, do CC 1916) para o ajuizamento da ação de cobrança de diferença de indenização securitária tem início na data da ciência inequívoca do pagamento incompleto ou a menor. Na espécie, o falecimento do segurado ocorreu em 1964, ano em que teve início o processo de inventário. Apesar de determinado pelo juízo inventariante, em 24/11/1964, o depósito da importância devida pela empresa seguradora aos sucessores do de cujus, referente à indenização pelo seu seguro de vida, a ordem judicial somente foi cumprida em 22/11/2001. Constatada a insuficiência do pagamento, os herdeiros, em 9/7/2002, ajuizaram ação de cobrança para o recebimento da diferença do prêmio. Sob tal contexto, considerou o Min. Relator que, mesmo depois de decorrido longo período da ocorrência do sinistro, o depósito da importância do valor relativo à indenização securitária configura reconhecimento da existência da dívida por parte da seguradora. Assim, não estaria prescrito o direito dos herdeiros de pleitearem a complementação do seguro, pois a ação de cobrança foi proposta dentro do prazo de um ano, contado da data do pagamento a menor. Precedentes citados: REsp 882.588-SC, DJe 4/5/2011, e AgRg no Ag 1.277.705-GO, DJe 3/11/2010. REsp 831.543-RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 10/4/2012.


PENHORA. NUA PROPRIEDADE. IMÓVEL UTILIZADO COMO RESIDÊNCIA DA GENITORA DO DEVEDOR. BEM DE FAMÍLIA.

A Turma firmou o entendimento de que a nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for considerado bem de família. Na hipótese dos autos, a proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imóvel do nu-proprietário (executado), onde reside sua genitora na condição de usufrutuária vitalícia. Segundo se asseverou, a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de desdobramento da própria dignidade humana. Em especial atenção ao idoso conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, situando-o, por conseguinte, como parte integrante desse núcleo familiar. Assim, quer por considerar a genitora do nu-proprietário como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo à mãe idosa – pois o nu-proprietário habita com sua família direta outro imóvel alugado – reputou-se devidamente justificada a proteção legal ao imóvel em questão. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012.


DANOS MATERIAIS. PROMOÇÃO PUBLICITÁRIA DE SUPERMERCADO. SORTEIO DE CASA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.

A Turma, ao acolher os embargos de declaração com efeitos modificativos, deu provimento ao agravo e, de logo, julgou parcialmente provido o recurso especial para condenar o recorrido (supermercado) ao pagamento de danos materiais à recorrente (consumidora), em razão da perda de uma chance, uma vez que não lhe foi oportunizada a participação em um segundo sorteio de uma promoção publicitária veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. Na espécie, a promoção publicitária do supermercado oferecia aos concorrentes novecentos vales-compras de R$ 100,00 e trinta casas. A recorrente foi sorteada e, ao buscar seu prêmio – o vale-compra –, teve conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os novecentos vales-compras. Ocorre que o segundo sorteio já tinha sido realizado sem a sua participação, tendo sido as trinta casas sorteadas entre os demais participantes. De início, afastou a Min. Relatora a reparação por dano moral sob o entendimento de que não houve publicidade enganosa. Segundo afirmou, estava claro no bilhete do sorteio que seriam sorteados 930 ganhadores – novecentos receberiam vales-compra no valor de R$ 100,00 e outros trinta, casas na importância de R$ 40.000,00, a ser depositado em caderneta de poupança. Por sua vez, reputou devido o ressarcimento pelo dano material, caracterizado pela perda da chance da recorrente de concorrer entre os novecentos participantes a uma das trinta casas em disputa. O acórdão reconheceu o fato incontroverso de que a recorrente não foi comunicada pelos promotores do evento e sequer recebeu o bilhete para participar do segundo sorteio, portanto ficou impedida de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. Conclui-se, assim, que a reparação deste dano material deve corresponder ao pagamento do valor de 1/30 do prêmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos à época do segundo sorteio. EDcl no AgRg no Ag 1.196.957-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 10/4/2012.


DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. NOIVO. MORTE DA NUBENTE.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, após voto-vista que acompanhou o relator, deu provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por considerar que o noivo não possui legitimidade ativa ad causam para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de sua nubente. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a controvérsia em exame – legitimidade para propor ação de reparação por danos extrapatrimoniais em decorrência da morte de ente querido – apesar de antiga, não está resolvida no âmbito jurisprudencial. Entretanto, alguns pontos vêm se firmando em recentes decisões judiciais. De fato, não há dúvida quanto à legitimidade ativa do cônjuge, do companheiro e dos parentes de primeiro grau do falecido. Da mesma forma, é uníssono que, em hipóteses excepcionais, o direito à indenização pode ser estendido às pessoas estranhas ao núcleo familiar, devendo o juiz avaliar se as particularidades de cada caso justificam o alargamento a outros sujeitos que nele se inserem. Nesse sentido, inclusive, a Turma já conferiu legitimidade ao sobrinho do falecido que integrava o núcleo familiar, bem como à sogra que fazia as vezes da mãe. Observou o Min. Relator que, diante da ausência de regra legal específica acerca do tema, caberia ao juiz a integração hermenêutica. Após um breve panorama acerca das origens do direito de herança e da ordem de vocação hereditária, e à vista de uma leitura sistemática de diversos dispositivos de lei que se assemelham com a questão em debate (art. 76 do CC/1916; arts. 12, 948, I, 1.829, todos do CC/2002 e art. 63 do CPP), sustentou-se que o espírito do ordenamento jurídico brasileiro afasta a legitimação daqueles que não fazem parte do núcleo familiar direto da vítima. Dessarte, concluiu-se que a legitimação para a propositura da ação por danos morais deve alinhar-se à ordem de vocação hereditária, com as devidas adaptações, porquanto o que se busca é a compensação exatamente de um interesse extrapatrimonial. Vale dizer, se é verdade que tanto na ordem de vocação hereditária quanto na indenização por dano moral em razão da morte, o fundamento axiológico são as legítimas afeições nutridas entre quem se foi e quem ficou, para proceder à indispensável limitação da cadeia de legitimados para a indenização, nada mais correto que conferir aos mesmos sujeitos o direito de herança e o direito de pleitear a compensação moral. Porém, a indenização deve ser considerada de modo global para o núcleo familiar, e não a cada um de seus membros, evitando-se a pulverização de ações de indenização. Segundo se afirmou, conferir a possibilidade de indenização a sujeitos não inseridos no núcleo familiar acarretaria a diluição indevida dos valores em prejuízo dos que efetivamente fazem jus à reparação. Acrescentou-se, ainda, o fato de ter havido a mitigação do princípio da reparação integral do dano, com o advento da norma prevista no art. 944, parágrafo único, do novo CC. O sistema de responsabilidade civil atual rechaça indenizações ilimitadas que alcançam valores que, a pretexto de reparar integralmente vítimas de ato ilícito, revelam nítida desproporção entre a conduta do agente e os resultados ordinariamente dela esperados. Assim, conceder legitimidade ampla e irrestrita a todos aqueles que, de alguma forma, suportaram a dor da perda de alguém significa impor ao obrigado um dever também ilimitado de reparar um dano cuja extensão será sempre desproporcional ao ato causador. Portanto, além de uma limitação quantitativa da condenação, é necessária a limitação subjetiva dos beneficiários nos termos do artigo supracitado. No voto-vista, registrou a Min. Maria Isabel Gallotti não considerar ser aplicável a ordem de vocação hereditária para o efeito de excluir o direito de indenização dos ascendentes quando também postulado por cônjuge e filhos, pois é sabido que não há dor maior do que a perda de um filho, uma vez que foge à ordem natural das coisas. Reservou-se, também, para apreciar quando se puser concretamente a questão referente à legitimidade de parentes colaterais para postular a indenização por dano moral em concorrência com cônjuge, ascendentes e descendentes. Precedentes citados: REsp 239.009-RJ, DJ 4/9/2000, e REsp 865.363-RJ, DJe 11/11/2010. REsp 1.076.160-AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012.


EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DO VALOR DA CAUSA.

A jurisprudência pacífica do STJ é que, em ação de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado à constrição, não podendo exceder o valor da dívida. Na espécie, a sentença que fixou os honorários advocatícios explicitou o percentual devido a título de tal verba. Porém, o valor da causa não foi indicado, uma vez que o autor da ação de embargos de terceiro não se desincumbiu de tal providência. Contudo, não há iliquidez no título executivo a autorizar a extinção da execução dos honorários como determinado pelo juízo sentenciante, tendo em vista que os valores são alcançados por simples cálculos aritméticos consistentes na aplicação do percentual arbitrado na sentença ao valor que legalmente deveria ter sido atribuído aos embargos de terceiro. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.379.627-SP, DJe 4/5/2011; EREsp 187.429-DF, DJ 29/11/1999, e REsp 161.754-SP, DJ 15/3/1999. REsp 957.760-MS, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012.


SUCESSÃO. CÕNJUGE SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.

Em sucessões abertas na vigência do CC/1916, a viúva que fora casada no regime de separação de bens com o de cujus tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados, em havendo filhos (art. 1.611, § 1º, do CC/1916). O direito real de habitação conferido pelo novo diploma civil à viúva sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento (art. 1.831 do CC/2002), não alcança as sucessões abertas na vigência da legislação revogada (art. 2.041 do CC/2002). In casu, não sendo extensível à viúva o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do novo diploma civil, os aluguéis fixados pela sentença até 10 de janeiro de 2003 – data em que entrou em vigor o novo estatuto civil – devem ser ampliados a período posterior. REsp 1.204.347-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012.


AÇÃO MONITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

Na espécie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de interesse de agir por inadequação da via eleita, uma vez que, sendo possível o procedimento executório de títulos extrajudiciais (notas promissórias), descaberia a via da ação monitória. No entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo – não havendo prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta diversos meios de defesa –, por iguais fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela via do processo de execução. Precedentes citados: REsp 532.377-RJ, DJ 13/10/2003; REsp 207.173-SP, DJ 5/8/2002; REsp 435.319-PR, DJ 24/3/2003, e REsp 210.030-RJ, DJ 4/9/2000. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012.


RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO PELA TURMA A QUO. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

Cuida-se de agravo regimental interposto de decisão que negou provimento ao agravo de instrumento sob o fundamento da inadmissibilidade do recurso especial, pois não estaria exaurida a jurisdição ordinária (Súm. n. 281/STF). Segundo se depreende dos autos, o recurso especial foi interposto contra acórdão em embargos de declaração opostos a decisão singular do relator. De início, ressaltou a Min. Relatora que a questão em comento comporta distinção, não podendo ser resolvida meramente tendo em vista o nome dado pelo órgão julgador ao recurso em apreciação. Esclareceu que, no caso de oposição dos embargos de declaração contra decisão singular, se o relator optar por levar a questão à Turma, e esta, apreciando a questão de direito federal controvertida, confirmar a decisão singular, embora sem adotar a fórmula de “conhecimento dos embargos de declaração como agravo regimental”, exaurida estará a jurisdição ordinária – cabível, portanto, o conhecimento do recurso especial sem o óbice da Súmula 281/STF. Por outro lado, se a Turma limitar-se a afirmar a inexistência de omissão, obscuridade ou contradição na decisão singular embargada para o conhecimento do recurso especial, caberia à parte opor novos embargos de declaração, requerendo o exame da Turma da questão e/ou prequestionando os artigos 557 e 535 do CPC. No caso em exame, os embargos de declaração foram levados ao julgamento da Turma, que confirmou a decisão monocrática do relator por seus próprios fundamentos. A questão de mérito foi devidamente enfrentada pelo colegiado. Assim, satisfeitos os requisitos de exaurimento da instância ordinária e do prequestionamento das questões levantadas, não pode a parte ser prejudicada pela opção do relator de julgar o recurso na Turma, como se de agravo regimental se tratasse, apenas porque não utilizou o nome “agravo regimental”. Em conclusão, negou-se provimento ao agravo regimental, mantida a negativa de seguimento do recurso especial, contudo por outro fundamento – impossibilidade da análise das circunstâncias de fato da causa, consoante o disposto na Súm. n. 7 desta Corte, visto que o acórdão recorrido conclui terem sido preenchidos todos os requisitos legais (art. 475-O) para a dispensa de caução em execução provisória de dívida alimentar. AgRg no Ag 1.341.584-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/4/2012.


Quinta Turma

PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. LEI N. 12.403/2011.

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor do paciente contra acórdão que manteve a decisão que decretou sua prisão preventiva pelo crime de homicídio duplamente qualificado tentado. Sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal sob o argumento de que o tribunal de origem não teria apresentado dados concretos que justificassem a necessidade da segregação cautelar do paciente e de que as instâncias ordinárias sequer se manifestaram acerca das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.403/2011. O Min. Relator destacou que a matéria referente à incidência de medidas alternativas à prisão foi examinada somente em parte pela autoridade impetrada, a qual se ateve a tecer considerações somente no que diz respeito à impossibilidade de arbitramento de fiança nos crimes hediondos, omitindo-se quanto às demais providências passíveis de aplicação, alternativas à prisão. Isso porque, com a inovação legislativa introduzida pela Lei n. 12.403/2011, o CPP passou a capitular diversas providências substitutivas à prisão, sendo essa imposta apenas quando aquelas não se mostrarem suficientes à repressão e à reprovabilidade do delito, o que, contudo, não foi tratado na espécie. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu parcialmente a ordem, determinando que a corte a quo proceda ao exame da possibilidade de aplicação de providência cautelar diversa da prisão. HC 219.101-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/4/2012.


HC. ADVOGADO. ACESSO. DENÚNCIA.

In casu, requerem os impetrantes o reconhecimento do direito de ter acesso à denúncia de uma ação penal na qual não possuem procuração, visando instruir a defesa de seu cliente na ação penal a que responde. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado e pronunciado por homicídio qualificado com dolo eventual, acusado de ter causado a morte de nove pessoas ao dirigir embriagado. Com base em notícias vinculadas na imprensa nacional, a defesa do paciente solicitou ao juízo processante cópia da exordial acusatória de uma ação penal em trâmite no órgão especial do Tribunal de Justiça estadual, envolvendo um promotor público que teria, também, atropelado e matado três pessoas, vindo a ser denunciado por homicídio culposo. Alegam os impetrantes que o paciente e o aludido promotor de justiça, embora tenham praticado a mesma conduta, receberam tratamentos legais e processuais diversos, razão pela qual o elemento de prova pretendido seria essencial à tese da defesa, visando à desclassificação do tipo denunciado. Com o indeferimento do pedido, a defesa impetrou habeas corpus na corte local, também denegado. Inicialmente, observou o Min. Relator que, por determinação constitucional, é assegurado aos membros do Parquet foro especial por prerrogativa de função, criado para proteger determinados cargos ou funções públicas diante de sua relevância, já que as decisões referentes aos delitos praticados por seus ocupantes poderiam ocasionar uma série de implicações. Por outro vértice, ainda que a regra seja a da publicidade nos termos do art. 93, IX, da CF, excepcionalmente, a fim de que se preserve a intimidade do réu e desde que não prejudique o interesse público à informação, a autoridade competente poderá decretar o sigilo processual. É o que aparenta ser o caso da ação penal movida em desfavor do promotor. Também, é certo que a ampla defesa deve abranger tanto o direito de o acusado ser assistido por profissional habilitado, como o direito de defender-se com a maior amplitude possível, e é certo que a imputação de responsabilidade penal a qualquer acusado deve observar o devido processo legal e permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Nesse viés, cabe ao magistrado a faculdade do indeferimento, de forma motivada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ressaltou, ainda, o Min. Relator que, no caso, restou equivocadamente fundamentada a negativa de acesso à cópia da denúncia, limitando-se o magistrado processante a afirmar que a eventual simetria entre os fatos não justifica a juntada ou a quebra de sigilo decretado por outro juízo. É exatamente a aparente simetria entre os fatos que justifica o pedido do paciente para ter acesso à cópia da exordial de outra ação penal, visando ao cotejo entre aquela e a sua acusação. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem.HC 137.422-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/4/2012.


MEDIDA DE SEGURANÇA. TRÂNSITO EM JULGADO.

A prisão preventiva é excepcional e só deve ser decretada a título cautelar e de forma fundamentada em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. O STF fixou o entendimento de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Assim, verificou-se a ilegalidade da medida cautelar no caso; pois, como o paciente encontrava-se em liberdade durante a tramitação da apelação e não foi fundamentada a necessidade da imediata aplicação da medida de segurança de internação, ele tem o direito de aguardar o eventual trânsito em julgado da condenação em liberdade. Destaque-se que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal ao lado da pena, logo não é cabível, no ordenamento jurídico, sua execução provisória, pois a LEP (arts. 171 e 172) determina a expedição de guia pela autoridade judiciária para a internação em hospital psiquiátrico ou submissão a tratamento ambulatorial, o que só se mostra possível depois do trânsito em julgado da decisão. Precedentes citados do STF: HC 90.226-SP, DJe 14/5/2009; HC 84.078-MG, DJe 26/2/2010; HC 98.166, DJe 18/6/2009, e do STJ: HC 103.429-SP, DJe 23/3/2009. HC 226.014-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/4/2012.


Sexta Turma

BUSCA E APREENSÃO. DOCUMENTOS. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. NOVA INVESTIGAÇÃO.

Cuida-se de habeas corpus no qual os impetrantes postulam o trancamento do inquérito policial devido à suposta nulidade no procedimento, pelo fato de o inquérito ter sido originado de documentos apreendidos no escritório do advogado do paciente em determinação judicial relativa a outra investigação. A Turma reafirmou que configura excesso a instauração de investigações ou ações penais com base apenas em elementos recolhidos durante a execução de medidas judiciais cautelares relativamente a investigados que não eram, inicialmente, objeto da ação policial. Nesse tocante, destacou-se que os escritórios de advocacia, como também os de outros profissionais, não são impenetráveis à investigação de crimes. Entretanto, consignou-se que os documentos, as mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados caso ele esteja sendo formalmente investigado como partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade (§ 7º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994). In casu, o paciente não estava sendo formalmente investigado e o crime ora apurado não guardava relação com o crime que originou a cautelar de busca e apreensão (estelionato judiciário). Assim, a Turma concedeu em parte a ordem para afastar do inquérito policial instaurado contra o paciente a utilização dos documentos obtidos por meio da busca e apreensão no escritório de seu advogado. Precedente citado: HC 149.008-PR, DJe 9/8/2010. HC 227.799-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2012.


CONFISSÃO. DELAÇÃO PREMIADA. COLABORAÇÃO EFICAZ.

O instituto da delação premiada consiste em um benefício concedido ao acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. In casu, embora o paciente tenha admitido a prática do crime a ele imputado, segundo as instâncias ordinárias, não houve efetiva colaboração com a investigação policial e com o processo criminal, tampouco o fornecimento de informações eficazes para a descoberta da trama delituosa. Sendo assim, visto que a mera confissão parcial do paciente não representou auxílio efetivo na investigação e elucidação do evento delituoso, inaplicável à espécie a benesse da delação premiada. Precedente citado: REsp 1.111.719-SP, DJe 13/10/2009. HC 174.286-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2012.


CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. PRIMEIRO LUGAR. NOMEAÇÃO.

No caso, a impetrante classificou-se em primeiro lugar na disciplina de língua portuguesa em concurso público que oferecia 5.896 vagas para o magistério estadual, distribuídas para diversos municípios. Porém, findado o prazo de validade do certame sem que fosse nomeada, impetrou omandamus, alegando que foram firmados contratos excepcionais por prazo determinado, para o preenchimento de vagas correspondentes ao cargo para o qual fora aprovada. Ocorre que o edital previa reserva técnica de vagas e, conforme o anexo 2, havia reserva técnica de vaga a ser preenchida no município para a disciplina de língua portuguesa. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, na hipótese em questão, há direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada em primeiro lugar no certame, se havia previsão de vaga, entre as 5.896 ofertadas, no cargo e localidade para a qual se inscreveu, nada importando que tenha sido divulgado apenas o quantitativo total das vagas existentes. Assim, nos municípios com indicação de vaga, embora não se mencionasse quantas eram, é de presumir que pelo menos uma vaga estaria disponível. Em sendo assim, o fato de não ter sido nomeada dentro do prazo de validade do certame, por si só, demonstra o direito líquido e certo da impetrante aprovada em primeiro lugar, independentemente da existência de eventual preterição. Ademais, frisou-se que a hipótese dos autos é diversa do que ocorre nas de aprovação para cadastro de reserva, que se destina ao eventual provimento de vagas que ainda não existem, seja porque os cargos ainda estão providos, seja porque não foram criados por lei. Assim, negou-se provimento ao agravo interposto pelo Estado. Precedentes citados: MS 10.381-DF, DJe 24/4/2009; RMS 22.908-RS, DJe 18/10/2010, e RMS 24.151-RS, DJ 8/10/2007. AgRg no RMS 26.952-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/4/2012.


VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. SERVIDOR PÚBLICO. BOA-FÉ.

É incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, a Turma deu provimento ao recurso para afastar qualquer desconto na remuneração da recorrente, a título de reposição ao erário. Precedente citado do STJ: EREsp 711.995-RS, DJe 7/8/2008. RMS 18.780-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/4/2012.


PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARMA DE FOGO.

A Turma, por maioria, absolveu o paciente do crime de porte ilegal de munição; ele fora preso com um único projétil, sem ter havido apreensão da arma de fogo. O Min. Relator entendeu que se trata de crime de perigo abstrato, em que não importa se a munição foi apreendida com a arma ou isoladamente para caracterizar o delito. Contudo, no caso, verificou que não houve lesão ao bem jurídico tutelado na norma penal, que visa resguardar a segurança pública, pois a munição foi utilizada para suposta ameaça, e não é esse tipo de perigo, restrito a uma única pessoa, que o tipo penal visa evitar. E, por se tratar de apenas um projétil, entendeu pela ofensividade mínima da conduta, portanto por sua atipicidade. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes também reconheceram a atipicidade da conduta, mas absolveram o paciente sob outro fundamento: o crime de porte de munição é de perigo concreto, ou seja, a munição sem arma não apresenta potencialidade lesiva. Precedente citado do STF: HC 96.532-RS, DJe 26/11/2009. HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/4/2012.


INTIMAÇÃO. PRONÚNCIA. CITAÇÃO POR EDITAL.

Há a necessidade de intimação pessoal da sentença de pronúncia quando o réu foi citado por edital. No caso, a citação ocorreu antes de o art. 366 do CPP ser alterado pela Lei n. 9.271/1996, o qual não determinava a suspensão do processo se o acusado houvesse sido citado por edital, como hoje dispõe. Seguindo a norma então vigente, o processo prosseguiu à revelia da ré até a pronúncia, quando ficou suspenso por ser, naquele momento, essencial a intimação pessoal da acusada, a qual não foi localizada. Com o advento da Lei n. 11.689/2008, que permite a intimação da pronúncia por edital, o tribunal a quo procedeu, assim, à intimação. No entanto, a Turma, por maioria, entendeu que a intimação editalícia da pronúncia somente pode ocorrer quando o réu tomou conhecimento da ação contra ele promovida, de forma inconteste, seja pela sua citação pessoal, pelo seu comparecimento em cartório ou pela constituição de advogado. Portanto, a nova norma (art. 420, parágrafo único, do CPP) deve ser interpretada em consonância com o art. 366 do mesmo Código, ou seja, há impossibilidade da intimação por edital daquele citado fictamente para defender-se. O Min. Relator ressaltou que tal entendimento está em consonância com o Pacto de San José da Costa Rica, que assegura a todo acusado a comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada. Dessa forma, a ordem foi concedida para declarar a nulidade da intimação por edital da pronúncia, devendo serem obstados os atos processuais até a intimação pessoal da paciente. Precedente citado: HC 172.382-RJ, DJe 15/6/2011. HC 152.527-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 17/4/2012.


CONVERSÃO DE PENAS. AUSÊNCIA. CONDENADO.

Para a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, é necessária a oitiva prévia do condenado, pois sua ausência viola o direito da ampla defesa e do contraditório. Assim, configurado o constrangimento ilegal, por maioria, determinou-se a anulação da decisão que fez a conversão para que outra, com a devida oitiva do condenado, seja proferida. Precedente citado: HC 27.545-RJ, DJ 20/9/2004, e HC 97.790-RJ, DJe 3/11/2009.HC 209.892-PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, julgado em 17/4/2012.


FUNGIBILIDADE RECURSAL. APELAÇÃO. RESE.

Caracteriza erro grosseiro a interposição de recurso de apelação em vez de recurso em sentido estrito contra decisão que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. A Turma, por maioria, entendeu que a declinação da competência para juízo diverso não caracteriza dúvida necessária para autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP. Precedente citado: REsp 1.098.670-SP, DJe 13/10/2009. REsp 611.877-RR, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/4/2012.


ART. 241 DO ECA, ANTES DA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. REPRODUÇÃO FOTOGRÁFICA DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM POSES ERÓTICAS. INTERNET.

A insurgência principal consiste em considerar, ou não, as fotos publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime previsto no art. 241 do ECA, antes da redação dada pela Lei n. 10.764/2003, uma vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva ao dispositivo, ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual. O Min. Relator observou que as instâncias ordinárias se basearam em amplo conjunto fático-probatório e alcançar conclusão diversa no sentido de que a conduta imputada ao paciente não se amolda ao tipo penal previsto importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Ainda assim não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no citado artigo antes da redação dada pelas Leis n. 10.764/2003 e 11.829/2008 não se limita à criminalização de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas. Ademais, segundo perícia realizada, foram publicadas fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, em sítios de conteúdo pedófilo. Diante dessa e de outras considerações, a Turma denegou a ordem. HC 168.610-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2012.

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Jurisprudência sobre Lei 8.112 abre segundo dia do Seminário de Direito Administrativo.

Examinar as decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o regime jurídico único dos servidores públicos. Esta era, na manhã de sexta-feira (20), a missão dos palestrantes que participaram do Seminário de Direito Administrativo no auditório externo do Tribunal da Cidadania.

O primeiro painel do último dia do encontro foi presidido pela procuradora-geral da Advocacia Geral da União (AGU), Helia Mária de Oliveira Bettero. “Estamos aqui com palestrantes do mais alto nível a fim de contribuir para a defesa do interesse público, nosso interesse maior. Todos nós devemos nos empenhar para administrar a Justiça por meio de uma eficiência aberta e progressista. As decisões do STJ são bússolas, mas o excesso de litigiosidade é um empecilho. Todos os setores da sociedade devem buscar meios para reduzir o número de recursos”, ressaltou.

A professora Fernanda Mathias de Souza Garcia, assessora jurídica do gabinete do ministro Villas Bôas Cueva, abriu as apresentações analisando julgados de destaque sobre a Lei 8.112/90, que estabeleceu o regime único dos servidores públicos civis da União. “O STJ tem diversos casos emblemáticos sobre a questão. Hoje é a Primeira Seção que julga os processos envolvendo o assunto, mas antes o tema era da responsabilidade da Terceira Seção”, relembrou.

Concurso público

Fernanda Garcia destacou alguns julgados relevantes sobre concurso público. Entre eles, o que estabeleceu que os aprovados em certame dentro do limite de vagas têm direito líquido e certo à nomeação. “É preciso reconhecer que a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) nasceu das discussões no STJ. A tese nasceu nesta Casa”, afirmou a assessora.

Outro julgado considerado relevante por ela é o que estabelece que o aprovado em concurso público não pode ser preterido por uma contratação temporária, mesmo que ele esteja fora do número de vagas inicialmente fixado (Informativo 488 do STJ): “Se a vaga surgir dentro da validade do certame, não se justifica contratar temporários, pois existem candidatos classificados no certame.”

Uma decisão do STJ que chamou a atenção da palestrante é a que não reconheceu o direito à indenização de uma candidata aprovada em concurso público para cargo de promotora de Justiça do Rio Grande do Sul, por conta de nomeação tardia. Ela pedia o valor da remuneração que deixou de receber até a data efetiva da nomeação, que só ocorreu após a anulação judicial de critérios que a eliminaram da prova de títulos.

O entendimento da Segunda Turma foi no sentido de atrelar a remuneração ao trabalho executado. Mas Fernanda Garcia salientou que há outra decisão, da lavra do então ministro Luiz Fux, que responsabiliza civilmente o estado por lesar o direito do candidato. “Os concursos estão cada dia mais complexos, exigindo muito dos candidatos. Não nomear alguém que passou por algum equívoco da administração gera, na minha opinião, uma clara lesão ao cidadão”, comentou Fernanda Garcia.

A palestrante também levantou alguns casos de remoção. “Atualmente é possível pedir a remoção por interesse pessoal, mas é a administração pública que decide se remove ou não. O interesse particular não prepondera nesses casos”, enfatizou.

Direito de greve

Quanto à jurisprudência sobre o direito de greve, Fernanda Garcia apontou que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) adotou posição recente a favor da legitimidade da greve no serviço público. Entretanto, a administração pública tem o direito de cobrar pelas horas não trabalhadas do servidor que aderir à paralisação, mesmo que a greve seja legal. “Neste âmbito”, disse a palestrante, “destaco voto vencido do ministro Hamilton Carvalhido, que pretendia garantir o direito do servidor a compensar as horas não trabalhadas antes de descontá-las do contracheque”.

Por fim, a palestrante apresentou uma decisão considerada “interessantíssima”, de autoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura: “Ela fez uma sinapse entre as Adins 1.717 e 2.135 do Supremo (Informativo 491 do STJ), que conferiram aos conselhos de classe (Crea, Cra, CRM etc.) a natureza de autarquia da fazenda pública. Desde 2007, portanto, esses órgãos de classe fazem concursos públicos para preencher seus quadros nos moldes da Lei 8.112.”

Estágio e estabilidade

O segundo painel da manhã ficou a cargo do assessor jurídico do STJ e professor Alessandro Garcia Vieira, que apresentou uma análise sobre o período de vigência do estágio probatório (artigo 20 da Lei 8112). “A lei estabelece 24 meses de estágio probatório, mas o STJ sufragou o entendimento (acompanhado pelo STF) de que, após a Emenda Constitucional 19/98, o prazo do estágio probatório passou a ser de três anos”, disse ele. A EC 19 fixou em três anos o prazo para aquisição de estabilidade no serviço público.

Garcia Vieira citou um julgado do ministro Arnaldo Esteves Lima (MS 12.397) que estabelece a distinção entre os dois institutos jurídicos: “O estágio tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento efetivo. A estabilidade constitui uma garantia de proteção adicional. Recordemos que a estabilidade nunca foi para o servidor, mas para o estado democrático de direito. E ela nunca foi absoluta. Portanto, ao meu ver, há uma incoerência em vincular o estágio probatório à estabilidade.”

Todavia, o palestrante alertou que a matéria ainda não está pacificada. “Há órgãos que adotam 24 meses de estágio probatório e outros, os três anos. Mas, na minha opinião, creio que o estágio poderia ser de 12 meses. Afinal, as avaliações não podem ser pontuais, mas também não podem ser longas. Três anos é muito tempo. Quem de vocês conhece alguém que foi desligado por falta de habilidade/atitude após três longos anos?”

O último painel da manhã coube ao professor e controlador-geral do estado de Minas Gerais Plínio Salgado, que discorreu sobre o instituto da vacância. O professor mencionou o julgado RMS 30.973, da relatoria da ministra Laurita Vaz, como referência do entendimento do STJ sobre o tema.

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Taxa de desarquivamento de autos no TJSP é inconstitucional.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inconstitucional o artigo 1º da Portaria 6.431/03, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que instituiu a taxa de desarquivamento de autos findos. A decisão, por maioria de votos, deu-se na análise de uma arguição de inconstitucionalidade em recurso movido pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) contra a fazenda estadual.
A Portaria 6.431/03, em seu artigo 1º, determinou que, para o desarquivamento de processos, ainda que arquivados nos ofícios de Justiça, será recolhido valor a ser fixado e atualizado periodicamente pela presidência do tribunal, que expedirá comunicado a respeito.

Atualmente, encontra-se em vigor o comunicado de 16 de março de 2005, que fixa em R$ 15,00 o valor da taxa de desarquivamento de processos no Arquivo Geral da Comarca da Capital e no arquivo da empresa terceirizada que atende às comarcas e foros distritais do interior; e em R$ 8,00 o valor da taxa de desarquivamento de processos nos Ofícios Judiciais do Estado.

Inconformada, a associação dos advogados impetrou mandado de segurança para que a cobrança da taxa de desarquivamento de autos findos fosse sustada, por ser ilegítima. O TJSP manteve a taxa, ao entendimento de que o valor cobrado para o desarquivamento dos autos não tem caráter de taxa ou custas judiciais, mas sim de preço público.

“Não há como acoimar de abusiva ou ilegal a exigência de prévio pagamento do valor fixado para o desarquivamento de autos que, reconhecidamente, tem a finalidade de cobrir os custos com a manutenção de autos arquivados”, assinalou o tribunal estadual.

Natureza tributária

No STJ, a associação alegou que as custas e os emolumentos judiciais têm natureza tributária, da espécie taxa, razão pela qual não podem ser exigidos por meio de decreto ou portaria, devendo observar o princípio da estrita legalidade. Argumentou também que as custas relativas ao desarquivamento de autos já estão abrangidas pela taxa judiciária instituída pela Lei 4.952/85, atual Lei 11.608/03.

Segundo o ministro Teori Albino Zavascki, relator do processo, a denominada “taxa de desarquivamento de autos findos”, instituída pela Portaria 6.431/03, é cobrada pela “utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis”, enquadrando-se, como todas as demais espécies de custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais, no conceito de taxa, definido no artigo 145, II, da Constituição Federal.

“Tratando-se de exação de natureza tributária, sua instituição está sujeita ao princípio constitucional da legalidade estrita. É inconstitucional, portanto, a Portaria 6.431/03 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo”, afirmou o ministro.
Acompanharam o relator os ministros Ari Pargendler, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer, Laurita Vaz, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti. O ministro Massami Uyeda votou pela rejeição da arguição de inconstitucionalidade.

Resolvida a questão constitucional, cuja competência é da Corte Especial, o recurso em mandado de segurança da Associação dos Advogados de São Paulo será devolvido à Primeira Turma do STJ para conclusão do julgamento.

RMS 31170

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Jurisprudencias sobre possibilidade penhora 30% salário em ações trabalhistas.

O entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que a proteção salarial é absoluta, não admitindo exceções, além das hipóteses expressamente previstas em lei.

“MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA SOBRE PARTE DOS SALÁRIOS. ILEGALIDADE. Ossalários são alcançados pela impenhorabilidade absoluta prevista no artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. Portanto, reveste-se de ilegal a determinação de penhora dos salários recebidos por sócio da empresa Executada, ainda que limitada a determinado percentual dos valores recebidos mensalmente. Recurso ordinário conhecido e provido” (TST – SDI-II – ROMS nº 284.2006.000.10.00 – Rel. Min. Emmanoel Pereira – j. 20/11/2007 – DJ 14/12/2007).“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DE PENHORA DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA DAS EXECUTADAS. CABIMENTO DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DA PENHORA. VEDAÇÃO EXPRESSA NO INCISO IV DO ART. 649 DO CPC. Recurso Ordinário interposto contra acórdão que extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por considerar incabível no caso dos autos o mandado de segurança contra ato da Juíza da 5ª Vara do Trabalho de Goiânia que determinou a penhora e o bloqueio de 10% (dez por cento) dos proventos mensais das Executadas, considerando haver recurso próprio para atacá-lo. Este TST tem admitido que se ultrapasse a barreira de cabimento do writ em hipóteses excepcionais onde a inexistência de remédio jurídico imediato possa causar dano de difícil reparação e seja flagrante a ilegalidade ou abusividade do ato impugnado. O art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, no sentido de se permitir apenhora de salários e proventos do executado, para pagamento de créditos trabalhistas, ainda que considerada a sua natureza alimentar. Recurso Ordinário provido” (TST – SDI-II – ROMS nº 407.2005.000.18.00 – Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – j. 13/3/2007 – DJ 23/3/2007).

“PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. Nos termos do art. 649, inciso IV, do CPC, de aplicação subsidiária à esfera trabalhista, consoante o art. 769/CLT, são absolutamente impenhoráveis os vencimentos, subsídios, soldos, salários, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal. A impenhorabilidade absoluta dos bens enumerados no art. 649 do CPC é norma de ordem pública, não subsistindo a penhora sobre valores que decorrem de remuneração, salário, aposentadoria ou pensão paga a qualquer título, pois provisão de subsistência do seu beneficiário. Ademais, a pretensão do exeqüente encontra óbice nos termos do artigo 114 da Lei 8213/91, in verbis: ‘o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno Direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento’. Recurso a que se nega provimento” (TRT – 3ª R – 4ª T – Proc. nº 00746.1995.032.03.00.1 – Rel. Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 12/10/2007 – p. 14).

Independentemente de alterações legais, no curso da execução trabalhista, é possível da penhora parcial do salário, vencimentos, aposentadoria e pensão em situações excepcionais, como ocorre quando o mesmo é do empregador ou dos sócios da empresa que deixou de cumprir as obrigações trabalhistas e não existem outros bens a serem penhorados.

Justificam a nossa posição os preceitos constitucionais de valorização do trabalho humano, bem como a natureza alimentar do crédito e sua abrangência definida no art. 100-A, § 1º-A, da CF, a efetividade das decisões judiciais, o princípio da razoabilidade e a responsabilidade dos sócios pelo cumprimento da obrigação trabalhista (art. 50, CC).

A restrição legal de impenhorabilidade não pode ser vista de forma absoluta dentro do sistema jurídico. Não se pode admitir a prevalência de um bem jurídico protegido pelo sistema normativo sobre outro bem jurídico também protegido pelo sistema.

Contudo, essa posição doutrinária não há de ser vista como regra geral e sim de acordo com o caso concreto, aplicando-se o princípio da proporcionalidade:“Indiscutível a necessidade de se respeitar à dignidade da pessoa humana do executado, mas do outro lado, o do credor, há uma pessoa, que também precisa se sustentar e aos seus, que tem sua dignidade, e que, para mantê-la, vê-la respeitada, necessita e tem o direito de receber o que já foi reconhecido judicialmente como lhe sendo devido, e mais: uma pessoa à qual não pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito, porquanto, claro é, se todos podem tentar vencer na vida, os escolhos que então se apresentarem, não podem ser contornados, colocando-se os mesmos no caminho de quem, útil quando se tentou uma atividade empresarial, incomoda quando o prosseguimento da mesma não se afigurou mais como possível, isso me parece óbvio!

Sinto que essa tela não pode receber cores de aprovação da Justiça do Trabalho, o que caminharia para a própria negação de sua razão de ser, e para obstar seja emoldurada, repoduzindo a triste cena de um trabalhador desesperado, que teve seus direitos reconhecidos, mas frustrados por ulterior falta de quitação, pelos motivos aqui expostos, com seus filhos, chorando, esfomeados, e sua mulher, amargurada, decepcionada e já sem forças, há de ser aplicado o princípio da proporcionalidade, por meio do qual, sem agredir o artigo 649, IV, do Estatuto processual, dar-se-á resposta ao direito e à necessidade do credor/trabalhador/certamente desempregado.”[2]

A penhora parcial do salário deve observar o quantum recebido mensalmente e o valor devido podendo, inclusive, ser fixada em prestações mensais, até a devida satisfação do crédito trabalhista que esteja sendo executado.

Nesse sentido, temos algumas decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho:

“PENHORA EM SALÁRIO. PAGAMENTO DE DÍVIDA TRABALHISTA. ART. 649, IV, DO CPC.Quando o art. 649, IV, do CPC, determina a impenhorabilidade dos salários, faz a ressalva quanto ao pagamento de prestação alimentícia. A interpretação da expressão ‘prestação alimentícia’ deve ser buscada no art. 100, § 1º-A, da Constituição Federal. Assim, e em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é passível de penhora os salários do executado quando a dívida se refere ao pagamento de títulos trabalhistas, no limite de 15% do valor salarial percebido pelo executado, mensalmente, até a integral satisfação do crédito exeqüendo” (TRT – 3ª R – 3ª T – Proc. nº 00634.2002.022.03.00.3 – Rel. César Pereira da Silva Machado Júnior – DJMG 24/6/2006 – p. 8).

“MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CONTA-SALÁRIO. Embora o art. 649, IV, do CPC verse acerca da ilegalidade da penhora salarial, este Relator entende que a imunidade versada no dispositivo civil adjetivo não pode ter aplicação ampla irrestrita em sede trabalhista, por uma só razão: se de natureza alimentícia se reveste o salário do executado, esta é também e exatamente a qualidade inerente ao crédito exeqüendo. Creio, ademais, que tão-logo transferida à entidade bancária a remuneração perde sua intangibilidade, deixa de se revestir de tais honras, passando a configurar numerário comum, sujeito a gravame, cf. Precedente 60, da SDI-2/TST. Ademais, a impenhorabilidade não é regra absoluta, devendo ser examinado individualmente cada caso. Invocando a sabedoria popular ‘sempre pertinente –, de que não se pode despir um santo para vestir outro, limito a 50% do saldo a ordem de penhora da conta-salário’” (TRT – 3ª R – SDI – MS nº 00461.2005.000.03.00.9 – Rel. Fernando Antonio Veigas Peixoto – DJMG 15/7/2005 – p. 6).

“EXECUÇÃO TRABALHISTA. PENHORA DE SALÁRIO. PERCENTUAL. O bloqueio judicial de 20% do salário da Executada para o pagamento de débitos trabalhistas não viola o princípio da dignidade da pessoa humana, pois visa resguardar as condições de sustento e sobrevivência do Exeqüente, possuindo também natureza alimentícia. Ademais, esta Egrégia Turma vem decidindo no sentido de que a penhora referente a 30% do salário está em consonância com as disposições legais e constitucionais que regem a matéria. Recurso a que se nega provimento” (TRT – 10ª R – 1ª T – AP nº 01317-1998-018-10-00-0 – Rel. Oswaldo Florêncio Neme Junior – J. 13/9/2006).

“MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA DE SALÁRIO EXISTENTE EM CONTA-CORRENTE BANCÁRIA. POSSIBILIDADE A EGR – 2. Seção Especializada desde Regional firmou posicionamento no sentido de que a penhora mensal de parcela até 30% do salário do Executado, respeitado o limite do valor da execução, não configura ofensa ao inciso IV do artigo 649 do CPC. Tal entendimento se assenta no fato da penhora realizada nessas circunstâncias visar o pagamento de parcela de mesma natureza daquela penhorada, qual seja: Salário. Além disso, a incidência da penhora apenas sobre pequeno percentual do salário do devedor, preserva seu poder aquisitivo frente a suas necessidades básicas, bem como garante ao empregado credor a satisfação das mesmas necessidades vitais (Precedente – MS 00347-2005-000- 10-00-0 – Redator Designado Juiz Pedro Foltran – Julgado em 14.03.2006). Ordem denegada” (TRT –10ª R – 2ª SE – MS nº 00106-2006-000-10-00-2 – Relª Heloisa Pinto Marques – j. 4/7/2006).

“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PENHORA DE BENS DOS SÓCIOS. ESGOTAMENTO DOS MEIOS CONTRA A PESSOA JURÍDICA. PROCEDIMENTO. NÃO ENCONTRADOS BENS PERTENCENTES À PESSOA JURÍDICA, AUTORIZADA ESTÁ A CONSTRIÇÃO DO PATRIMÔNIO DOS SÓCIOS. O pedido do benefício de ordem formulado pelo sócio deve vir acompanhado do endereço e da indicação de bens da pessoa jurídica suficientes para o pagamento da dívida, do contrário, a alegação cai no vazio e não pode ser atendida. Sendo este o caso dos autos, não há como atender a pretensão da agravante. Penhora de salários para saldar dívida trabalhista. Possibilidade. Legalidade. A impenhorabilidade prevista no art. 649, IV, do CPC, cede na presença de débito de natureza alimentícia. Os créditos trabalhistas têm natureza alimentícia (art. 100. 1º-a, da CF), portanto, autorizada está a penhora de salários para saldá-los. A determinação de penhora de trinta por cento dos salários da executada para saldar dívida trabalhista está em consonância com as disposições legais que regem a espécie, não havendo falar em violação dos artigos 5º, II, LIV, LV, da CF e 649, IV, do CPC. Agravo conhecido e não provido” (TRT – 10ª R – 1ª T – AP nº 01185-1998-015-10-00-7 – Relª Cilene Ferreira Amaro Santos – j. 22/3/2006).

“Penhora de salários para saldar dívida trabalhista. Possibilidade. Legalidade. A impenhorabilidade prevista no artigo 649, IV, do CPC, cede na presença de débito de natureza alimentícia. Os créditos trabalhistas têm natureza alimentícia (artigo 100, § 1º-A, da CF), portanto, autorizada está a penhora de salários para saldá-los. A determinação da penhora de trinta por cento dos salários da executada para saldar dívida trabalhista está em consonância com as disposições legais que regem a espécie, não havendo falar em violação dos artigos 5º, II, LIV, LV, da CF e 649, IV, do CPC. Agravo conhecido e não provido” (TRT – 10ª R – 1ª T – AP nº 1002/2001.007.10.85-8 – Relª. Cilene Ferreira A. Santos – DJDFJ 2/12/2005 – p. 7).

“Salário. Impenhorabilidade. Possibilidade. A norma contida no art. 649, IV, do CPC, tem o condão de proteger o trabalhador, impedindo que se avilte o seu direito ao salário. Entretanto, a natureza prospectiva das normas permite ao julgador reavaliar seu entendimento para melhor adequação da norma frente ao contexto social. Não havendo dúvida sobre a natureza jurídica do crédito trabalhista, possível é a penhora de parcela do salário para pagamento de crédito trabalhista, desde que observado o respeito a um mínimo que garanta a subsistência do devedor. Recurso conhecido e ao qual se nega provimento” (TRT – 10ª R – 2ª T – Proc. nº 1400/1997.001.10.00-6 – Rel. Mário Macedo F. Caron – DJ 12/5/2006 – p. 23).

“Penhora sobre salário. Possibilidade. A impenhorabilidade absoluta dos salários prescrita no art. 649, IV, do CPC encontra exceção exclusivamente nas prestações alimentícias. Sendo incontestável o caráter alimentício do crédito do exeqüente, correto o enquadramento desse na exceção prevista na citada norma. Agravo de petição conhecido e desprovido” (TRT – 10ª R – 3ª T – Proc. nº 941/1998.018.10.00-0 – Rel. Braz Henriques de Oliveira – DJ 17/3/2006 – p. 27).

“Penhora em conta corrente destinada ao recebimento de aposentadoria. Crédito de natureza alimentar. Exceção à regra. A impenhorabilidade dos vencimentos e pensões dos servidores públicos é excepcionada pela própria lei quando o crédito for de natureza alimentar, neste incluído o decorrente de sentença trabalhista, como preconizado no § 1º-A do artigo 100 da Constituição da República” (TRT – 15ª R – 1ª T – Proc. nº 499.199.019.15.00-1 – Rel. Eduardo B. de O. Zanella – DJSP 6/5/2005 – p. 12).

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, quando da análise de um caso concreto, determinou a penhora parcial dos subsídios recebidos por um vereador (Proc. nº 01931.2000.079.03.00.5 – Rel. Bolívar Viégas Peixoto – j. 17/5/2006 – DJMG 3/6/2006 – p. 9).

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Decisão do STF sobre interrupção de gravidez de feto anencéfalo.

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.
Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo, rememorou orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”, constante no preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo, salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à autodeterminação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse tocante, dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. Isso porque, em uma democracia, não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitáveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas, ou seja, expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito, sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal.

No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Explanou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico, dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que essa má-formação seria doença congênita letal, pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos médicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose celular.
Afirmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina – CFM, os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ainda, inexistência de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial, porém, seguramente, de morte. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder qualificá-lo, em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Neste contexto, descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.
fastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas, especialmente, os artigos 6º e 23 (“Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. … Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.
No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos, asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes, por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si mesma, e não sob perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade desses órgãos, em razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência.
Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos, haja vista que estes seriam termos antitéticos. Explicou que, por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípica. Advertiu que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ângulo biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como também a viabilidade, elemento inexistente ao feto anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.
Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII, admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia, não configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo.
No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo, aduziu, de início, que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. No entanto, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Além disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia, impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto, porém, atualmente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim, evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, a fim de deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Chamou atenção para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação, tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer medida, já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.
Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos 1º, III, 5º, caput e II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.
A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a existência, ou não, de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco, visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. Assim, clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito, da legislação e da jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato, não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não decorreriam definições lógicas, empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento.
Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas, as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento, fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria absoluta, dado que a família poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência, emoção, interrelação, cognição e consciência, à medicina cumpriria esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. A respeito, os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades cerebrais, não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas características, o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e no biodireito.
Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito, e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5º, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito, necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento, consciência e intersubjetividade, e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes termos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante.
Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em sentido estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. Segundo esse princípio, que levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões argumentativas, que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.
Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo, ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo, e não sobre eventual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização.
O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher, confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”, consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por configurar caso de recurso à equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade, considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria, na hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.
O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida, de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo, e não uso correto da linguagem jurídica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico, mas não configuraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar, para além da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar às últimas consequências esse martírio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de significados exposta, que o fato seria atípico.
O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo de índole objetiva, na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atetou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnológicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição.
O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito não se submeteria à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de poder, de suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verificou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido jurídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por, no mínimo, dois médicos especialistas; b) cirurgia realizada, sempre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico; c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte do Poder Público, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese de aborto necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico, ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em que requerido, rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação, de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal, a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.
Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir anencefalia e doação de órgãos, teria afirmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3º, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos.
O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias, em que se tratara do embrião excedente, que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencéfalos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse, ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditórios e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contínuo e progressivo da vida. Assim, sua evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica.
Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio, e que bastaria, para a configuração do crime, a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficiência, proteção jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença, bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime típico. Ressurtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos, por exemplo.
Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos, já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento, inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria configurado o crime correspondente, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre outros. Não haveria como legitimar, portanto, a prática de condutas semelhantes antes do parto.
Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar, com precisão absoluta, quais as hipóteses de anencefalia, de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver, portanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem previsão de excludente, além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Ademais, inexistiria inflicção proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem injusto, portanto. A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor, ainda que legítima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita, imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida, sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal.
Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anencefálico, fosse aplicável à espécie, porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP, art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. Concluía não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Prefeito acusado de propaganda irregular pode ser defendido por advogado municipal.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a probidade do ato de ex-prefeito de Sumaré (SP) em usar advogados municipais para defesa de ato administrativo. O Ministério Público (MP) o acusava de usá-los para defender interesses particulares.
O então prefeito respondia a ação civil pública que contestava publicidade governamental feita por faixas espalhadas pela cidade. Uma das mensagens, de apoio a atletas que participariam de jogos regionais, levava o nome do político. Segundo o MP de São Paulo, ele teria utilizado o material para promoção pessoal. Na sua defesa, o prefeito usou serviço de advogado da prefeitura. Para o MP, isso configuraria ato de improbidade.

A relatora original, ministra Eliana Calmon, julgou que o prefeito usou os serviços do procurador em defesa de ato pessoal e votou pelo provimento do recurso do MP contra decisão do Tribunal de Justiça local. O ministro Mauro Campbell acompanhou seu voto.

Defesa da administração

Porém, o ministro Humberto Martins divergiu. No voto que prevaleceu, o ministro avaliou que a medida questionada foi desempenhada no exercício do mandato público de prefeito. O próprio município constava no polo passivo da ação.

Humberto Martins entendeu que os procuradores municipais atuaram na defesa de ato desempenhado no exercício de mandato público de prefeito, e não na defesa dos interesses pessoais do ocupante do cargo.

“Foge do razoável imaginar que para toda ação popular sofrida pelo chefe do Poder Executivo ele tenha de contratar um advogado particular para defendê-lo, situação que tornaria, por certo, inviável a candidatura de qualquer cidadão minimamente perspicaz”, afirmou.

“A atuação dos procuradores municipais foi legítima, tendo em vista a hialina presença de interesse público secundário na defesa da legalidade do ato administrativo impugnado”, concluiu.

A Turma negou provimento ao recurso do Ministério Público estadual e manteve a decisão do tribunal local por maioria de três votos.

REsp 1169192

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Sexta Turma absolve homem que tentou furtar kit para churrasco e omeleteira.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu um homem condenado a seis meses de reclusão em regime aberto por tentar furtar kit para churrasco e omeleteira avaliados em R$ 68,80. O valor equivalia a pouco mais de 10% do salário mínimo na época.
O ministro Sebastião Reis Júnior avaliou que o dano, efetivamente, não houve. Além de ter considerado ínfimo o valor dos bens, o relator apontou que a reprovação do ato também se dá pelo resultado concreto – os itens foram recuperados – e pelas circunstâncias da conduta (importância dos objetos e condição econômica da vítima, por exemplo).

Ele observou ainda que, apesar de ter entendimento pessoal diverso, a jurisprudência da Sexta Turma afirma que a existência de maus antecedentes não impede a aplicação do princípio da insignificância. A Turma concedeu a ordem de forma unânime e absolveu o paciente.

HC 219166

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Líder de quadrilha internacional de tráfico tem pena reduzida para 19 anos de prisão.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) diminuiu pena de condenado a 22 anos e oito meses de prisão por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ele liderava quadrilha internacional e usava empresa de sua propriedade como fachada para as atividades. A droga, de origem colombiana, chegava a Belém por via fluvial.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) fixou a pena-base em dez anos, apesar de o réu ser primário e de bons antecedentes. A corte julgou que a intenção do homem em praticar o crime foi clara, uma vez que montou estrutura empresarial, contratou “mulas”, organizou viagens e hospedou traficantes estrangeiros.

Dolo intenso

Ele teria insistido em traficar mesmo depois de repetidas apreensões de carregamentos pela Polícia Federal e, segundo o TRF1, tinha vocação para o crime. Além disso, a venda da empresa comprovaria o intuito de viver do crime.

O comportamento social do condenado também foi considerado desfavorável, com base em relato de sua própria companheira. Ela afirmou que o envolvimento do homem com assaltos e tráfico se dava de maneira corriqueira. A corte concluiu que ele era “violento, vingativo e que age armado, representando uma ameaça constante à sociedade”.

Examinando detidamente as razões da corte regional, a Sexta Turma entendeu que a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal se deu com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade.

Situação ordinária

O aumento da pena foi estabelecido em um terço para os dois delitos. Para o juiz, a enorme distância percorrida no transporte de droga justificava a fixação acima do mínimo de um sexto.

Para o ministro Og Fernandes, porém, o aumento da pena pela transnacionalidade do tráfico não poderia ter sido feita no patamar estabelecido pelo juiz. Conforme o relator, o fato de transportar a droga por via fluvial em longo trajeto não é extraordinário a ponto de justificar o aumento acima do mínimo previsto para o tráfico internacional.

O ministro manteve a pena-base em dez anos, mas aplicou o aumento de um sexto em lugar de um terço. Com a decisão, unânime, o condenado terá que cumprir pena de 19 anos e dez meses de prisão em regime inicial fechado.

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Voto vencedor no julgamento sobre o bafômetro no STJ

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO
DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES
DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À
AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE
ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME
PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER
REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS
ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA
DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO
DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso
Pretório, e encampado pela doutrina,
reconhece que o indivíduo não pode ser
compelido a colaborar com os referidos testes
do ‘bafômetro’ ou do exame de sangue, em
respeito ao princípio segundo o qual ninguém
é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur
se detegere). Em todas essas situações
prevaleceu, para o STF, o direito fundamental
sobre a necessidade da persecução estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins
ou propósitos não se pode cometer o equívoco
de ferir os direitos fundamentais do cidadão,
transformando-o em réu, em processo crime,
impondo-lhe, desde logo, um constrangimento
ilegal, em decorrência de uma inaceitável
exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de
Trânsito Brasileiro é formado, entre outros,
por um elemento objetivo, de natureza exata,
que não permite a aplicação de critérios
subjetivos de interpretação, qual seja, o índice
de 6 decigramas de álcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez é elementar objetiva
do tipo, não configurando a conduta típica o
exercício da atividade em qualquer outra
concentração inferior àquela determinada pela
lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo
elencar quaisquer meios de prova que
considerasse hábeis à tipicidade da conduta,
tratou especificamente de 2 (dois) exames por
métodos técnicos e científicos que poderiam
ser realizados em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de
sangue e o etilômetro.
6. Não se pode perder de vista que numa
democracia é vedado ao judiciário modificar o
conteúdo e o sentido emprestados pelo
legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás,
não é demais lembrar que não se inclui entre
as tarefas do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o
poder de fragilizar os alicerces jurídicos da
sociedade, em absoluta desconformidade com
o garantismo penal, que exerce missão
essencial no estado democrático. Não é papel
do intérprete-magistrado substituir a função
do legislador, buscando, por meio da
jurisdição, dar validade à norma que se
mostra de pouca aplicação em razão da
construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da
legalidade e da constitucionalidade das leis,
deixando ao legislativo a tarefa de legislar e
de adequar as normas jurídicas às exigências
da sociedade. Interpretações elásticas do
preceito legal incriminador, efetivadas pelos
juízes, ampliando-lhes o alcance,
induvidosamente, violam o princípio da
reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da
Constituição de 1988: “ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”.
9. Recurso especial a que se nega provimento.
AACCÓÓRRDDÃÃOO
Retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Sebastião Reis Júnior, rejeitando a questão de ordem
proposta pelo Sr. Ministro Og Fernandes, mantendo a apreciação do
presente recurso especial como representativo de controvérsia; após
o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), acolhendo a questão de ordem; após o voto do
Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do
TJ/RJ), rejeitando a questão de ordem; após o voto do Sr. Ministro
Gilson Dipp, rejeitando a questão de ordem; após o voto da Sra.
Ministra Laurita Vaz, rejeitando a questão de ordem e após o voto do
Sr. Ministro Jorge Mussi, rejeitando a questão de ordem, Vistos,
relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Senhores Ministros da Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por maioria em rejeitar a questão de ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, na sessão do dia
14/03/2012, votou pela rejeição da questão de ordem.
Vencidos, quanto à questão de ordem, os Srs. Ministros
Og Fernandes e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do
TJ/RS).
Retomado o julgamento, quanto ao mérito, após o voto-
vista do Sr. Ministro Og Fernandes negando provimento ao recurso,
acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Adilson
Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ); após o voto do
Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, no mesmo sentido e após o voto-
desempate da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente
da Terceira Seção, negando provimento ao recurso, a Seção por
maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembagador Convocado do TJ/RJ),
que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze
(Relator), Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS),
Gilson Dipp e Jorge Mussi.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador Convocado do TJ/RJ). Votaram com o Sr. Ministro
Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) a Sra.
Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastião
Reis Júnior e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente
da Terceira Seção, em voto-desempate.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura.
BBrraassíílliiaa ((DDFF)),, 2288 ddee mmaarrççoo ddee 22001122((DDaattaa ddoo
JJuullggaammeennttoo))..
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Presidente
Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj)
Relator
RREECCUURRSSOO EESSPPEECCIIAALL NNºº 11..111111..556666 — DDFF ((22000099//00002255008866–22)) ((ff))
RREELLAATTOORR
::
MMIINNIISSTTRROO MMAARRCCOO AAUURRÉÉLLIIOO BBEELLLLIIZZZZEE
RREECCOORRRREENNTTEE
::
MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO DDOO DDIISSTTRRIITTOO FFEEDDEERRAALL EE
TTEERRRRIITTÓÓRRIIOOSS
RREECCOORRRRIIDDOO
::
EEDDSSOONN LLUUIIZZ FFEERRRREEIIRRAA
AADDVVOOGGAADDOO
::
MMAARRCCEELLOO TTUURRBBAAYY FFRREEIIRRIIAA EE OOUUTTRROO((SS))
IINNTTEERREESS..
::
DDEEFFEENNSSOORRIIAA PPÚÚBBLLIICCAA DDAA UUNNIIÃÃOO — “”AAMMIICCUUSS CCUURRIIAAEE””
AADDVVOOGGAADDOO
::
RRÔÔMMUULLOO CCOOEELLHHOO DDAA SSIILLVVAA — DDEEFFEENNSSOORR PPÚÚBBLLIICCOO
DDAA UUNNIIÃÃOO
VOTO-VENCEDOR
O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra o v. acórdão do
Tribunal de Justiça da mesma unidade da federação, cuja ementa é a
seguinte:
“HABEAS CORPUS – CONSTATAÇÃO DE EMBRIAGUEZ –
ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS – ART. 306 DO CTB –
CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE – EXAMES
TÉCNICOS ESPECÍFICOS – IMPRESCINDIBILIDADE.
I. A antiga redação do art. 306 do CTB exigia apenas que
o motorista estivesse sob a influência de álcool, sem
indicar quantidade específica. Simples exame clínico
poderia perfeitamente atender à exigência do tipo.
II. A Lei 11.705/08 incluiu na redação do artigo a
‘concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas’ ou ‘três décimos de
miligrama por litro de ar expelido dos pulmões’ (Art. 2º do
Decreto 6.488 de 19.06.08).
III. A prova técnica é indispensável e só pode ser aferida
com o uso do chamado ‘bafômetro’ ou com o exame de
dosagem etílica no sangue.
IV. O legislador procurou inserir critérios objetivos
para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente
criou situação mais favorável àqueles que não se
submeterem aos exames específicos. A lei que pretendia,
com razão, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal.
V. Se a lei é mais favorável, retroage para tornar a
conduta atípica.
VI. Ordem concedida para trancar a ação penal, por
ausência de justa causa.” (fls. 80/81)
Inconformado, o Parquet interpôs o apelo nobre ao
fundamento de que o decisum violaria os termos dos arts. 43, I, e
157, do Código de Processo Penal, bem como o art. 306, do Código
Nacional de Trânsito.
Assevera-se no recurso que, a despeito da
inviolabilidade ao princípio constitucional que veda a
autoincriminação, a sociedade e seu representante legal não podem
ficar à mercê do condutor do veículo para a deflagração da ação
penal, caso ele recuse-se a realizar o exame do bafômetro ou a coleta
de sangue.
O eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator
originário, admitiu o processamento deste recurso como
representativo da controvérsia, tramitando, a partir de então, nos
moldes do art. 543-C, § 2º, do CPC, e art. 2º, da Resolução n.º 8/08,
deste Tribunal (recurso repetitivo).
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal
opinou pelos conhecimento e provimento do especial, em parecer de
fls. 273/288, cuja ementa está reproduzida no voto do eminente
Ministro relator.
Admitida como amicus curiae, a Defensoria Pública da
União alega a impossibilidade do conhecimento do recurso pela
incidência dos enunciados n.º 7 da Súmula desta Corte e n.º 284 do
Supremo Tribunal Federal. No mérito, reforça os argumentos
defensivos já trazidos nos autos.
Apresentado o feito a julgamento, o eminente Ministro
relator Marco Aurélio Bellizze, por sucessão do relator originário,
realizou longo e cuidadoso estudo da matéria, lançando voto com
fundamentos jurídicos e sociais relevantes.
Inicialmente, cumpre agradecer ao eminente Ministro
relator a disponibilização da minuta de seu voto, ainda que pendente
de revisão, para que a quaestio pudesse ser analisada neste pedido
de vista, ressaltando-se, assim, que os trechos aqui eventualmente
citados ainda podem sofrer alguma alteração de redação sem,
contudo, modificarem-se os seus fundamentos e teses.
Em suma, o eminente relator dá provimento ao recurso
ministerial com base nos seguintes fundamentos:
1 – Há divergência jurisprudencial entre a Quinta Turma
– que admite outros meios de prova para a instauração de ação penal
nos delitos de trânsito, quando o condutor se apresenta visivelmente
alcoolizado, e a Sexta Turma – que entende que a limitação dos meios
de prova admitidos para a verificação da embriaguez impede a
proposição da persecutio criminis.
2 – Com a alteração legislativa da chamada ‘Lei Seca’, o
delito em questão tornou-se crime de perigo abstrato, não havendo
mais falar em capacidade lesiva ou possibilidade de materialização de
resultado danoso.
3 – A mens legis não buscou tornar mais benéfico o
fato-crime da direção de veículo sob o efeito de bebida alcoólica ou
outra substância de efeitos análogos, tendo como objetivo a proibição
da conduta, independentemente da quantidade de alcoolemia.
4 – A interpretação a ser realizada pelo Estado-Juiz deve
atender, primeiro, aos anseios da sociedade, expressos na construção
da lei (mens legislatoris), não se admitindo que os direitos individuais
se tornem absolutos e se sobreponham à necessária segurança e ao
equilíbrio da sociedade, ainda mais quando se busca, in casu, a
redução das mortes no trânsito. Assim agindo, tutela-se, não só o
“trânsito seguro, mas também, em última análise, a vida, a
integridade física e a propriedade das pessoas”.
5 – Não há direitos absolutos, “e para o pleno gozo
desta liberdade individual, necessário se faz o seu justo equilíbrio
com o direito coletivo da segurança”. Assim, assevera o eminente
relator que, nesta hipótese, deve-se submeter o direito individual ao
bem-estar da coletividade.
6 – A vedação à autoincriminação (nemo tenetur se
detegere), tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que
pela conjugação de outros princípios, deve ser analisada sob o prisma
adequado a cada hipótese no caso concreto, distinguindo-se a
participação interventiva invasiva (exame de sangue), forma
colaborativa ativa (bafômetro) ou forma colaborativa passiva (exame
clínico).
7 – A obrigatoriedade da submissão ao teste de
alcoolemia é amparada pelo Direito, em vários países pautados pelo
Estado Democrático de Direito, não sendo neles considerada, como
ofensa ao nemo tenetur se detegere, a sua imposição ao cidadão.
Aliás, colhem-se informações atuais de que na França,
todo veículo deverá ter, como equipamento obrigatório, um
etilômetro para que seja realizado o teste, independentemente da
sua apresentação pela autoridade no momento da verificação. Isto é,
além de ser obrigatória a sua realização, o próprio condutor deverá
apresentar o equipamento ao qual será submetido.
8 – O Código Nacional de Trânsito prevê outras formas
de aferição do grau de embriaguez do condutor de veículo, nos
termos do art. 277, in verbis:
“Art. 277 – Todo condutor de veículo automotor, envolvido
em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool
será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos,
perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado.”
9 – O exame clínico, a despeito de não conseguir
determinar objetivamente o grau de alcoolemia do indivíduo, pode,
ao menos, indicar uma faixa razoável do seu estado, através das
reações ou sintomas exteriores por ele demonstradas.
10 – A exigência de exame clínico não violaria o
princípio da vedação à autoincriminação por não se tratar de método
interventivo ou invasivo, podendo ser realizado, até mesmo, com uma
postura passiva do examinado, independente de sua colaboração.
11 – A delimitação de 0,6 decigramas de álcool por litro
de sangue é meramente quantitativa, pois a sintomatologia
perquirida no exame clínico atestaria de forma técnica o seu real
estado de embriaguez, não importando o grau de concentração da
substância em seu organismo.
12 – Informa, ainda, o eminente relator, que a CCJ do
Senado Federal aprovou projeto de lei que busca alterar o art. 306, do
CTB, exatamente para evitar o esvaziamento do tipo penal e a perda
da razão de existir da ‘Lei Seca’, apresentando como fundamentos,
inclusive, precedentes julgados por esta Corte Superior, onde
reconheceu-se a imprescindibilidade dos exames técnicos para a
propositura de ação penal.
13 – Por fim, entende o eminente relator que somente
com a instauração da competente ação penal será possível realizar o
devido processo legal, sob o acurado controle do Poder Judiciário,
onde poderão ser produzidas as provas sob o arrimo da ampla defesa
e da paridade de armas, como convém ao Estado Democrático de
Direito.
Considerando a complexidade e a relevância da
matéria, a partir dos muito bem lançados fundamentos do voto
apresentado, pedi vista para análise adequada das razões de decidir.
É, no essencial, o relatório.
Com todo o respeito devido ao entendimento adotado
pelo eminente Ministro Marco Aurélio Bellizze, invocando as máximas
vênias, ouso divergir da tese esposada.
A matéria posta em discussão pode ser concentrada,
basicamente, em dois pontos principais da controvérsia, dos quais
derivam todas as demais questões, quais sejam:
1 – A constitucionalidade da recusa do condutor de
veículo em se submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma
expirada ou pelo exame de sangue, diante do princípio da vedação à
autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
2 – A possibilidade de utilização de outros meios lícitos
de provas para a determinação do estado de embriaguez para a
proposição de ação penal pelo delito previsto no art. 306, do Código
Trânsito Brasileiro, ante a recusa do examinado.
Acerca do primeiro ponto não há divergência, quer no
âmbito desta Corte Superior, ou no seio do Guardião da Constituição.
Assim, o tema relativo ao item 1 não merece, neste
momento, ampla digressão a respeito de sua recepção no sistema
penal brasileiro ou consagração como norma constitucional de
garantia dos direitos individuais do cidadão, vez que tratado como
cláusula pétrea pela Carta Política.
Com efeito, o próprio relator assim afirma em seu voto,
verbis:
“(…)
O apanhado da doutrina e jurisprudência indica que a
garantia em exame alcançou, no Brasil, dimensão,
extensão e prestígio jamais verificados nos sistemas
judiciais com tradição de respeito à dignidade da pessoa
humana e ao devido processo legal.
Em suma, o que nos países que dispõem de avançados
sistemas jurídicos é relativo, aqui é absoluto.
(…)
O entendimento encampado pela doutrina reconhece que
o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os
referidos testes do ‘bafômetro’ ou do exame de sangue,
em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é
obrigado a se autoincriminar (sem qualquer pretensão de
exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e
sua Conformidade Constitucional. 8ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio
Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES
FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES Antonio Scarance.
As Nulidades no Processo Penal. 12ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127).
Outra também não tem sido a posição esposada pelo
Supremo Tribunal Federal com relação a situações
semelhantes, embora não idênticas. Tem-se considerado
amplo o campo de incidência da garantia em diversas
oportunidades, como no caso de fornecimento de padrões
gráficos para perícia (HC nº 77.135/SP, Relator o Ministro
ILMAR GALVÃO, DJ de 06/11/1998), de participação em
reconstituição simulada dos fatos (HC nº 69.026/DF,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 04/090/1992),
de fornecimento de padrões vocais (HC nº 83.069/RJ,
Relatora a ministra ELLEN GRACIE, DJe de 12/12/2003), de
faltar com a verdade em interrogatório (HC nº 68.929/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 28/08/1992; HC
nº 75.257/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de
06/10/1995, e, por fim, de se negar a participar de exame
de dosagem alcoólica (HC nº 93.916/PA, Relatora a
Ministra CARMEN LÚCIA, DJe de 27/06/2008), sendo certo
que o último acórdão não logrou identificar a que exames
havia o denunciado se oposto.
Uma leitura apurada dos precedentes indica uma
tendência de expansão constante da incidência da
garantia sem que reste identificada qualquer limitação
expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silêncio na
jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.
117/137).
(…)
Como dito linhas atrás, a tensão entre os princípios em
conflito reclama uma solução em termos de limites (TROIS
NETO, Paulo Mário Canabarro. Direito à não
autoincriminação e direito ao silência. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p.137), limites estes que hão
de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade que,
imagino, tenha fulminado a pretensão de obrigatoriedade
de submissão do acusado aos exames de sangue e de ar
expirado.
Naquelas situações prevaleceu o direito fundamental à
não autoincriminação em face do dever de persecução do
Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo
invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo
(etilômetro). Desta vez, o Estado lança mão de outra
medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigação de
se submeter ao exame clínico, um meio colaborativo
passivo, embora possa envolver eventualmente alguma
participação ativa do examinando (QUEIJO, Maria
Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si
mesmo: O princípio nemo tenetur se detegere e suas
decorrências no processo penal. São Paulo, 2003. pp.
260/261)”
Registre-se que o direito de o paciente não produzir
prova contra si está inserido nos direitos constitucionais assegurados
aos acusados em geral.
Entender de forma diversa, sob o ponto de vista
jurídico, é o mesmo que ignorar a positivação do direito ao silêncio,
expressamente previsto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição de
1988, na medida em que, no nosso ordenamento legal, o réu não é
obrigado a se autoincriminar, segundo o princípio nemo tenetur se
detegere, que rege o nosso direito de punir.
Portanto, é inaceitável a tentativa de restringir a
liberdade do cidadão, mediante violação de direitos inerentes à
personalidade, que constitui um bem constitucionalmente tutelado.
Daí a inadmissibilidade de produção de prova em desfavor do
paciente, em desacordo com sua vontade, sob pena de violação de
um direito que lhe é fundamental.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em inúmeras oportunidades, que o acusado não pode ser compelido a
fazer prova contra si mesmo, isto porque não há como se obrigar o
suposto autor do delito a fornecer prova que possa, de algum modo,
conduzir à caracterização de sua culpa.
Em conclusão, a discussão acerca da impossibilidade de
obrigar-se o condutor do veículo a realizar os exames elencados no
decreto regulamentador do Código de Trânsito Brasileiro, em razão da
incidência do nemo tenetur se detegere, está cabalmente rechaçada,
quer pela doutrina pátria, quer pelo pacífico entendimento
jurisprudencial.
Dessa forma, passamos à análise do segundo ponto
nodal da discussão que ora se impõe a este nobre colegiado.
Ab initio, cumpre trazer à colação os dispositivos legais
regentes da quaestio, a fim de traçar-se com a nitidez devida a linha
delimitadora do que se está a julgar.
O Código de Trânsito Brasileiro tipifica algumas
condutas administrativas ou penais, que determinam o cometimento
de infração de cada natureza, bem como os meios de provas
legalmente admitidos para tal comprovação. Leia-se, pela ordem:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração – gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705,
de 2008)
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº
11.705, de 2008)
Medida Administrativa – retenção do veículo até a
apresentação de condutor habilitado e recolhimento do
documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº
11.705, de 2008)
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada
na forma do art. 277.”
“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido
em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool
será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos,
perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº
11.275, de 2006)
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita
de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos
análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº
11.275, de 2006)
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser
caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção
de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios
sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados
pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído
pela Lei nº 11.705, de 2008)”
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública,
estando com concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência
de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a
equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para
efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)” (grifo nosso)
Para dar efetividade à norma legal, o Poder Executivo
editou o Decreto n.º 6.488, de 19 de junho de 2008 (mesma data da
entrada em vigor da lei que alterou o CTB), nos seguintes termos:
“Art. 2º – Para os fins criminais de que trata o art. 306 da
Lei nº 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a
equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a
seguinte:
I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis
decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro):
concentração de álcool igual ou superior a três décimos de
miligrama por litro de ar expirado dos pulmões.” (grifo
nosso)
Apresentados os dispositivos legais pertinentes ao
julgamento da quaestio em exame, é necessária uma análise de seu
conteúdo, num exercício de interpretação sistemática, sem qualquer
valoração literal ou teleológica, no presente momento.
É certo e induvidoso que o Código de Trânsito Brasileiro
prevê, expressamente, a possibilidade de outros meios de prova para
a demonstração da embriaguez do condutor de veículo. Da simples
leitura do art. 277 colhe-se que o motorista “será submetido a testes
de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por
meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo
CONTRAN, permitam certificar seu estado”.
Todavia, algumas considerações merecem apreciação
detida de tal dispositivo.
Analisando de forma sistemática, deve-se observar que
o art. 165 faz referência direta ao art. 277, para elencar os meios de
prova admitidos no âmbito administrativo da Lei. Em contrapartida, o
art. 277 refere-se diretamente ao art. 165 para determinar as
hipóteses de aplicação de seus meios probatórios, não fazendo
qualquer referência ao art. 306.
É evidente que o dispositivo do art. 277 não poderia se
referir ao art. 306, mesmo porque ele é anterior a este. É de curial
sabença que, em matéria penal, a norma prescrita deve identificar um
tipo objetivo, evitando-se, assim, transferir ao intérprete uma margem
desnecessária à flexibilização ou mitigação da norma incriminadora ou,
de outro giro, sua aplicação exacerbada, além dos limites propostos.
Exatamente por isso, o art. 306 expressamente afasta a
aplicação do art. 277 ao definir, no parágrafo único, que caberia ao
Poder Executivo federal estipular os níveis de equivalência nos
métodos aceitáveis como meio de prova à tipificação da conduta.
O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer
meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta,
tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e
científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.
Claro que se poderia, ali, incluir o exame clínico e seus
critérios, ainda que científicos, para a determinação do grau de
embriaguez, mas nesse quesito o administrador preferiu limitar ÚNICA
e EXCLUSIVAMENTE a aferição do grau de alcoolemia pelos métodos
por ele previstos, vinculando-se, assim, os agentes públicos, bem
como o intérprete judiciário, ao Princípio da Legalidade Estrita.
O próprio artigo 277, expressamente, registra que
apenas serão admitidos meios técnicos ou científicos, EM APARELHOS
HOMOLOGADOS PELO CONTRAN, que permitam certificar o estado de
embriaguez.
Ainda que se fizesse uma interpretação extensiva
considerando que o exame clínico, realizado por médico, tenha
amparos científico e técnico, ele esbarraria num elemento objetivo do
tipo penal do art. 306, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool
por litro de sangue.
Assim, passamos ao segundo fundamento de
hermenêutica que traremos à discussão.
O tipo penal que ora se discute é formado, entre outros,
por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a
aplicação de critérios subjetivos de interpretação.
Aplicar o critério subjetivo a um elemento objetivo
desvirtua a natureza do próprio tipo penal e termina por configurar-se
num grave erro de premissa que irá macular todo o processo de
interpretação.
O art. 306, do CTB, expressamente define como crime a
conduta de dirigir veículo em via pública com concentração maior que
6 decigramas de álcool por litro de sangue. Note-se que o grau de
embriaguez, aqui, é elementar do tipo penal, não configurando a
conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra
concentração inferior àquela determinada pela lei.
Relativizar um elemento penal objetivo poderia levar
esse mesmo intérprete a permitir a persecução criminal em desfavor
de um adolescente que, a despeito de ter 17 anos, demonstra
preencher todos os requisitos de culpabilidade, sob os mesmos
fundamentos de proteger-se a sociedade, a vida humana e o
patrimônio. Ou então, deixar de aplicar o prazo prescricional reduzido
ao acusado com mais de 70 anos, levando-se em consideração a sua
periculosidade ou a gravidade do dano causado pela conduta
praticada.
Ambas as hipóteses levam, por consectário lógico, à
proteção dos bens mais caros da sociedade, cumprindo a finalidade
do Direito Penal, tal qual nos termos do sistema proposto por Claus
Roxin.
Assim, torna-se inadmissível a realização de outro meio
de prova não previsto na norma incriminadora, o que, efetivamente,
fere direitos fundamentais do réu.
Carece de razoabilidade qualquer tentativa de ignorar a
construção jurídica elaborada durante séculos para acolher-se
posições doutrinárias eventuais, não poucas vezes criticadas e
desprovidas de lastro na Constituição da República, que, com certeza,
conduziria ao enfraquecimento do direito e à disseminação da
insegurança jurídica.
Não há espaço, mormente em matéria penal, para a
vulgarização de princípios consolidados quando se trata de aplicar
preceitos legais, dando-lhes sentido diverso daquele desejado pelo
legislador. Salta aos olhos que o Judiciário carece de legitimidade
para tanto.
Ao interpretar-se a norma jurídica de natureza penal,
não se pode inovar no alcance de sua aplicação, substituindo o
legislador, mesmo porque, à evidência, essa não é a tarefa do
judiciário.
Agir de modo diverso é posicionar-se fora da realidade,
numa questionável distorção do papel do juiz, porquanto não lhe cabe
usurpar as funções de outro poder, segundo os preceitos que vigoram
no Estado Democrático de Direito.
Registre-se, ademais, que a lei não contém palavras
inúteis e, muito menos, a Constituição, ao preceituar no seu art. 2°:
“São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, na conhecida e histórica
formulação de Montesquieu.
Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou
propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos
fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo
crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em
decorrência de uma conduta não prevista em lei. Se o legislador
desejar autorizar a persecução criminal em desfavor de uma pessoa,
que o faça, modificando a lei, porquanto não compete ao juiz legislar.
Com efeito, cumpre assinalar que o Congresso é livre
para estabelecer as regras que estimar necessárias, observado o
processo legislativo, e desde que respeitados os princípios
proclamados na Constituição Federal.
Em coluna eletrônica, o professor Pierpaolo Cruz Bottini,
comentando o início deste julgamento, apresenta interessante
arrazoado acerca do tema:
“O STJ já se manifestou em diversas oportunidades pela
necessidade de perícia para comprovar elementos do tipo
penal, como no caso do rompimento do obstáculo que
caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade
do alimento nos casos do artigo 7º, IX da Lei 8.137/90.
Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do
alimento ou o rompimento do obstáculo, a perícia não é
substituída pela constatação visual.
Se em tais casos — em que o tipo penal não indica um
índice preciso que denote a materialidade do crime — a
prova testemunhal não supre a perícia, parece que o
mesmo raciocínio é válido para o crime em discussão.”
(disponível em http://www.conjur.com.br/2012-fev-
14/direito-defesa-legislativo-tornar-efetiva-lei-seca,
consultado em 23/02/2012, às 16:14 horas)
Releva notar, sobre a questão em análise, que a
hermenêutica penal está pautada por critérios e padrões peculiares
que diferem dos demais ramos do Direito.
Insta asseverar que não há justificativa para o desvio
de finalidade que se deseja imprimir ao conteúdo da norma. Não se
pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário
modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao
elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se
inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
Na lição de Alexandre de Moraes, em seu Direito
Constitucional, colhemos que “só por meio das espécies normativas
devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo
podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da
vontade geral” (MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL,
Ed. Atlas, 24ª ed., pp. 41).
Nos dizeres de Basileu Garcia, citado por Luiz Vicente
Cernicchiaro, em sua obra Estrutura do Direito Penal:
“a analogia é um método de ampliação e extensão do
âmbito da norma jurídica: aplica-se a um fato não previsto
por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes. É
suficiente esse conceito para se ver que a sua utilização no
campo repressivo, para o fim de punir, aberra inteiramente
do princípio da legalidade dos delitos e das penas, e que ela
não pode ser consentida no Direito Criminal dos povos que
o inscrevem nos pórticos da sua legislação”. (grifo nosso)
Sempre oportuno lembrar o texto do eminente Ministro
desta casa, Francisco de Assis Toledo, em seus Princípios Básicos de
Direito Penal, ao ensinar que “corolário do princípio da legalidade é a
proibição da analogia para fundamentar ou agravar a pena” (fl. 26).
Afirma o saudoso professor: “estando regulamentada
em lei uma situação particular, aplica-se por analogia essa mesma
regulamentação a outra situação particular, semelhante mas não
regulamentada. É uma conclusão que se extrai do particular para o
particular”, procedimento claramente incompatível com a defesa dos
interesses públicos, inerentes ao Direito Penal e ao mister do Juiz no
Estado Democrático de Direito.
Nessa esteira interpretativa do conteúdo da norma
penal incriminadora, cumpre enfatizar-se que em nome da
consternação popular, das aspirações sociais, clamando por
alterações nas normas jurídicas, da insegurança social ou de outros
motivos encontrados na sociedade, torna-se incabível descaracterizar
os princípios que sempre serviram de diretriz ao Direito Penal
Brasileiro.
Ora, não se apresenta adequado que uma lei, aprovada
pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da República, segundo o
modelo bicameral vigente no Brasil, receba dos Tribunais uma
interpretação que, na prática, conduza à violação de direitos
fundamentais.
Não é demasiado asseverar, com a contundência
indispensável, que nem mesmo a cultura repressiva que emerge,
assustadoramente, no nosso país, possui a força legitimadora e
necessária para conduzir ao abandono de preceitos jurídicos
inarredáveis.
O juiz não foi investido na sua nobre missão de julgar
para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em
ativista judicial.
Em matéria penal, não se pode caminhar em terreno
movediço, deixando ao intérprete uma ampla margem de
discricionariedade que, em muitos casos, se confunde com
arbitrariedades, sob a falsa aparência de decisões fundamentadas.
Assinale-se que o desejo crescente de criminalização,
que grassa em inúmeros segmentos sociais, não tem o condão de
transformar milhares de brasileiros em réus, sem observância dos
limites traçados pelo legislador por ocasião da elaboração da lei. Esse
não é o fim almejado pela Constituição. Muitas vezes, os erros
interpretativos podem conduzir a soluções desastrosas. Cabe ao
judiciário corrigir os desvios que levam à fragilização do modelo
constitucional brasileiro.
As múltiplas tendências que vicejam numa sociedade,
mesmo porque ela é dinâmica, devem ser auscultadas pelos
legisladores que, seguindo o processo legislativo prescrito na
Constituição, elaborarão normas jurídicas mais adequadas ao tempo
em que vivemos e aí, sim, os magistrados exercerão a jurisdição,
dando solução aos conflitos que lhe forem submetidos, sem perder de
vista os limites fixados na lei.
O que há, na prática, e isso não se constitui, apenas,
num fenômeno brasileiro, pois trata-se de uma constatação, é uma
queda significativa na qualidade das leis. Contudo, tal circunstância
não dá ao juiz o poder de legislar nem de substituir o legislador na
tarefa que lhe é peculiar e constitucionalmente prevista.
Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de
fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em nome de uma
equivocada interpretação do direito, em absoluta desconformidade
com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado
democrático.
O consagrado professor constitucionalista J. J. Gomes
Canotilho ensina que “a tarefa de interpretar e aplicar princípios
jurídicos encontra insuperável obstáculo no sentido comum das
palavras”, e segue, “não é válida a interpretação ou aplicação da
norma que construa sentido contra o texto expresso do dispositivo,
ou seja, do artigo da lei”.
Na excelente obra, Teoria dos Princípios, o jurista
Humberto Ávila esclarece a questão relativa aos limites
interpretativos que se impõem ao Magistrado, ao aplicar a norma
legal, verbis:
“O Poder Judiciário e a Ciência do Direito constroem
significados, mas enfrentam limites cuja desconsideração
geram um descompasso entre a previsão constitucional e
o direito constitucional concretizado. Compreender
‘provisória’ como permanente, ‘trinta dias’ como mais de
trinta dias, ‘todos os recursos’ como alguns recursos,
‘ampla defesa’ como restrita defesa, não é concretizar o
texto constitucional. É, a pretexto de concretizá-lo,
menosprezar seus sentidos mínimos. Essa constatação
explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado
algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal.”
Mostra-se inaceitável a tendência de flexibilização dos
direitos e garantias individuais. Hoje, mais do que antes, é preciso
reconhecer que os Tribunais e, especialmente, o STJ, Tribunal da
cidadania, dada a relevância dos precedentes, têm um papel
determinante no sentido de não permitir que esse desvio de
interpretação acabe prosperando.
É evidente que a Lei deve atender a um fim social e
expressar os anseios da sociedade, como manifestação de
legitimidade na concretização dos pressupostos da teoria
tridimensional do inesquecível mestre Miguel Reale, na conjugação
dos elementos FATO X VALOR X NORMA.
Contudo, a construção do sentido da lei, principalmente
da norma penal incriminadora, deve ser observada com extremo
cuidado e sob o diapasão da limitação do Poder estatal (jus puniendi)
em face do cidadão.
O Direito Penal brasileiro consagrou, em suas
premissas, as lições do Garantismo Penal, nos moldes traçados por
Ferrajoli em seu Direito e Razão, à luz da Teoria Finalista da Conduta,
que requerem a manifestação da vontade do agente como requisito
necessário ao estabelecimento de sua culpa.
Adotar os fundamentos socializadores, próprios da
Teoria da Imputação Objetiva, onde preponderam os requisitos de
condutas de risco permitido e risco proibido, leva à quebra da
segurança jurídica que, assim, perde a certeza dos limites
estabelecidos em defesa do cidadão.
É certo que, no Direito Penal da Culpa, não se pode
fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do
Estado. Dá-se a prevalência do interesse da sociedade a partir das
lições de Roxin e Jacobs, próprios da Imputação Objetiva, onde leva-
se em consideração o valor que a sociedade, num determinado
momento e sob um determinado aspecto, confere a uma conduta ou
ao agente que a praticou.
A grande incursão nesta jornada conduz,
impreterivelmente, à adoção de um Direito Penal do Inimigo,
conforme proposto por Jakobs na década de 90.
Não se pode olvidar, é claro, do Caso Jean Charles na
Inglaterra, onde os agentes públicos foram considerados inocentes do
ato praticado, pela incidência de norma penal justificante, em razão
da tensão e das circunstâncias estabelecidas na ação policial.
Não é por outro motivo que a doutrina e a
jurisprudência consagraram a prevalência das garantias
fundamentais em detrimento do poder punitivo estatal, como a
presunção de não culpabilidade, a soberania dos veredictos do
Tribunal do Júri, o devido processo legal, com ampla defesa e
contraditório, entre outros.
Como expressamente asseverado pelo eminente
relator, no que diz respeito ao princípio da vedação à
autoincriminação, o Excelso Pretório considera, de forma ampla, esta
garantia, já tendo manifestado-se sobre o tema em diversas
oportunidades, nas quais prevaleceu o direito fundamental sobre a
necessidade da persecução estatal.
Ademais, repita-se, não é papel do intérprete-
magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da
jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação
em razão da construção legislativa deficiente.
A prevalecer entendimento diverso teríamos que
admitir um posicionamento absurdo, ou seja, o fechamento das casas
legislativas, em violação flagrante ao princípio da separação de
poderes, pois elas perderiam sua razão de existir, se o judiciário
viesse a ceifar-lhes o poder de legislar.
Os tribunais devem preocupar-se em exercer o controle
da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao
legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às
exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal,
efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente,
violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da
Constituição de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Pelo exposto, em divergência, NEGO PROVIMENTO ao
recurso especial, para manter o acórdão recorrido, pelas razões
elencadas e nos limites da fundamentação.
É o voto.

RREECCUURRSSOO EESSPPEECCIIAALL NNºº 11..111111..556666 — DDFF ((22000099//00002255008866–22))

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EEMMEENNTTAA

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do ‘bafômetro’ ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.
6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
9. Recurso especial a que se nega provimento.

AACCÓÓRRDDÃÃOO

Retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, rejeitando a questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Og Fernandes, mantendo a apreciação do presente recurso especial como representativo de controvérsia; após
o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), acolhendo a questão de ordem; após o voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), rejeitando a questão de ordem; após o voto do Sr. Ministro Gilson Dipp, rejeitando a questão de ordem; após o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, rejeitando a questão de ordem e após o voto do Sr. Ministro Jorge Mussi, rejeitando a questão de ordem, Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria em rejeitar a questão de ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, na sessão do dia 14/03/2012, votou pela rejeição da questão de ordem.
Vencidos, quanto à questão de ordem, os Srs. Ministros Og Fernandes e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS).
Retomado o julgamento, quanto ao mérito, após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes negando provimento ao recurso, acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ); após o voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, no mesmo sentido e após o voto-desempate da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seção, negando provimento ao recurso, a Seção por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembagador Convocado do TJ/RJ), que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Relator), Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Gilson Dipp e Jorge Mussi.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ). Votaram com o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) a Sra. Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seção, em voto-desempate.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

BBrraassíílliiaa ((DDFF)),, 2288 ddee mmaarrççoo ddee 22001122((DDaattaa ddoo JJuullggaammeennttoo))..

Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Presidente

Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj)
Relator

RREECCUURRSSOO EESSPPEECCIIAALL NNºº 11..111111..556666 — DDFF ((22000099//00002255008866–22)) ((ff))

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VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra o v. acórdão do Tribunal de Justiça da mesma unidade da federação, cuja ementa é a seguinte:

“HABEAS CORPUS – CONSTATAÇÃO DE EMBRIAGUEZ – ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS – ART. 306 DO CTB – CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE – EXAMES TÉCNICOS ESPECÍFICOS – IMPRESCINDIBILIDADE.
I. A antiga redação do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influência de álcool, sem indicar quantidade específica. Simples exame clínico poderia perfeitamente atender à exigência do tipo.
II. A Lei 11.705/08 incluiu na redação do artigo a ‘concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas’ ou ‘três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões’ (Art. 2º do Decreto 6.488 de 19.06.08).
III. A prova técnica é indispensável e só pode ser aferida com o uso do chamado ‘bafômetro’ ou com o exame de dosagem etílica no sangue.
IV. O legislador procurou inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situação mais favorável àqueles que não se submeterem aos exames específicos. A lei que pretendia, com razão, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal.
V. Se a lei é mais favorável, retroage para tornar a conduta atípica.
VI. Ordem concedida para trancar a ação penal, por ausência de justa causa.” (fls. 80/81)

Inconformado, o Parquet interpôs o apelo nobre ao fundamento de que o decisum violaria os termos dos arts. 43, I, e 157, do Código de Processo Penal, bem como o art. 306, do Código Nacional de Trânsito.
Assevera-se no recurso que, a despeito da inviolabilidade ao princípio constitucional que veda a autoincriminação, a sociedade e seu representante legal não podem ficar à mercê do condutor do veículo para a deflagração da ação penal, caso ele recuse-se a realizar o exame do bafômetro ou a coleta de sangue.
O eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator originário, admitiu o processamento deste recurso como representativo da controvérsia, tramitando, a partir de então, nos moldes do art. 543-C, § 2º, do CPC, e art. 2º, da Resolução n.º 8/08, deste Tribunal (recurso repetitivo).
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal opinou pelos conhecimento e provimento do especial, em parecer de fls. 273/288, cuja ementa está reproduzida no voto do eminente Ministro relator.
Admitida como amicus curiae, a Defensoria Pública da União alega a impossibilidade do conhecimento do recurso pela incidência dos enunciados n.º 7 da Súmula desta Corte e n.º 284 do Supremo Tribunal Federal. No mérito, reforça os argumentos defensivos já trazidos nos autos.
Apresentado o feito a julgamento, o eminente Ministro relator Marco Aurélio Bellizze, por sucessão do relator originário, realizou longo e cuidadoso estudo da matéria, lançando voto com fundamentos jurídicos e sociais relevantes.
Inicialmente, cumpre agradecer ao eminente Ministro relator a disponibilização da minuta de seu voto, ainda que pendente de revisão, para que a quaestio pudesse ser analisada neste pedido de vista, ressaltando-se, assim, que os trechos aqui eventualmente
citados ainda podem sofrer alguma alteração de redação sem, contudo, modificarem-se os seus fundamentos e teses.
Em suma, o eminente relator dá provimento ao recurso ministerial com base nos seguintes fundamentos:

1 – Há divergência jurisprudencial entre a Quinta Turma – que admite outros meios de prova para a instauração de ação penal nos delitos de trânsito, quando o condutor se apresenta visivelmente alcoolizado, e a Sexta Turma – que entende que a limitação dos meios de prova admitidos para a verificação da embriaguez impede a proposição da persecutio criminis.
2 – Com a alteração legislativa da chamada ‘Lei Seca’, o delito em questão tornou-se crime de perigo abstrato, não havendo mais falar em capacidade lesiva ou possibilidade de materialização de resultado danoso.
3 – A mens legis não buscou tornar mais benéfico o fato-crime da direção de veículo sob o efeito de bebida alcoólica ou outra substância de efeitos análogos, tendo como objetivo a proibição da conduta, independentemente da quantidade de alcoolemia.
4 – A interpretação a ser realizada pelo Estado-Juiz deve atender, primeiro, aos anseios da sociedade, expressos na construção da lei (mens legislatoris), não se admitindo que os direitos individuais se tornem absolutos e se sobreponham à necessária segurança e ao equilíbrio da sociedade, ainda mais quando se busca, in casu, a redução das mortes no trânsito. Assim agindo, tutela-se, não só o “trânsito seguro, mas também, em última análise, a vida, a integridade física e a propriedade das pessoas”.
5 – Não há direitos absolutos, “e para o pleno gozo desta liberdade individual, necessário se faz o seu justo equilíbrio com o direito coletivo da segurança”. Assim, assevera o eminente relator que, nesta hipótese, deve-se submeter o direito individual ao bem-estar da coletividade.
6 – A vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere), tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que pela conjugação de outros princípios, deve ser analisada sob o prisma adequado a cada hipótese no caso concreto, distinguindo-se a participação interventiva invasiva (exame de sangue), forma
colaborativa ativa (bafômetro) ou forma colaborativa passiva (exame clínico).
7 – A obrigatoriedade da submissão ao teste de alcoolemia é amparada pelo Direito, em vários países pautados pelo Estado Democrático de Direito, não sendo neles considerada, como ofensa ao nemo tenetur se detegere, a sua imposição ao cidadão.
Aliás, colhem-se informações atuais de que na França, todo veículo deverá ter, como equipamento obrigatório, um etilômetro para que seja realizado o teste, independentemente da sua apresentação pela autoridade no momento da verificação. Isto é, além de ser obrigatória a sua realização, o próprio condutor deverá apresentar o equipamento ao qual será submetido.
8 – O Código Nacional de Trânsito prevê outras formas de aferição do grau de embriaguez do condutor de veículo, nos termos do art. 277, in verbis:

“Art. 277 – Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.”

9 – O exame clínico, a despeito de não conseguir determinar objetivamente o grau de alcoolemia do indivíduo, pode, ao menos, indicar uma faixa razoável do seu estado, através das reações ou sintomas exteriores por ele demonstradas.
10 – A exigência de exame clínico não violaria o princípio da vedação à autoincriminação por não se tratar de método interventivo ou invasivo, podendo ser realizado, até mesmo, com uma postura passiva do examinado, independente de sua colaboração.
11 – A delimitação de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue é meramente quantitativa, pois a sintomatologia perquirida no exame clínico atestaria de forma técnica o seu real estado de embriaguez, não importando o grau de concentração da substância em seu organismo.
12 – Informa, ainda, o eminente relator, que a CCJ do Senado Federal aprovou projeto de lei que busca alterar o art. 306, do CTB, exatamente para evitar o esvaziamento do tipo penal e a perda da razão de existir da ‘Lei Seca’, apresentando como fundamentos, inclusive, precedentes julgados por esta Corte Superior, onde reconheceu-se a imprescindibilidade dos exames técnicos para a propositura de ação penal.
13 – Por fim, entende o eminente relator que somente com a instauração da competente ação penal será possível realizar o devido processo legal, sob o acurado controle do Poder Judiciário, onde poderão ser produzidas as provas sob o arrimo da ampla defesa e da paridade de armas, como convém ao Estado Democrático de Direito.
Considerando a complexidade e a relevância da matéria, a partir dos muito bem lançados fundamentos do voto apresentado, pedi vista para análise adequada das razões de decidir.
É, no essencial, o relatório.
Com todo o respeito devido ao entendimento adotado pelo eminente Ministro Marco Aurélio Bellizze, invocando as máximas vênias, ouso divergir da tese esposada.
A matéria posta em discussão pode ser concentrada, basicamente, em dois pontos principais da controvérsia, dos quais derivam todas as demais questões, quais sejam:
1 – A constitucionalidade da recusa do condutor de veículo em se submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma expirada ou pelo exame de sangue, diante do princípio da vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
2 – A possibilidade de utilização de outros meios lícitos de provas para a determinação do estado de embriaguez para a proposição de ação penal pelo delito previsto no art. 306, do Código Trânsito Brasileiro, ante a recusa do examinado.
Acerca do primeiro ponto não há divergência, quer no âmbito desta Corte Superior, ou no seio do Guardião da Constituição.
Assim, o tema relativo ao item 1 não merece, neste momento, ampla digressão a respeito de sua recepção no sistema penal brasileiro ou consagração como norma constitucional de
garantia dos direitos individuais do cidadão, vez que tratado como cláusula pétrea pela Carta Política.
Com efeito, o próprio relator assim afirma em seu voto, verbis:

“(…)
O apanhado da doutrina e jurisprudência indica que a garantia em exame alcançou, no Brasil, dimensão, extensão e prestígio jamais verificados nos sistemas judiciais com tradição de respeito à dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal.
Em suma, o que nos países que dispõem de avançados sistemas jurídicos é relativo, aqui é absoluto.
(…)
O entendimento encampado pela doutrina reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do ‘bafômetro’ ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (sem qualquer pretensão de exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127).
Outra também não tem sido a posição esposada pelo Supremo Tribunal Federal com relação a situações semelhantes, embora não idênticas. Tem-se considerado amplo o campo de incidência da garantia em diversas oportunidades, como no caso de fornecimento de padrões gráficos para perícia (HC nº 77.135/SP, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, DJ de 06/11/1998), de participação em reconstituição simulada dos fatos (HC nº 69.026/DF, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 04/090/1992), de fornecimento de padrões vocais (HC nº 83.069/RJ, Relatora a ministra ELLEN GRACIE, DJe de 12/12/2003), de faltar com a verdade em interrogatório (HC nº 68.929/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 28/08/1992; HC nº 75.257/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de 06/10/1995, e, por fim, de se negar a participar de exame de dosagem alcoólica (HC nº 93.916/PA, Relatora a Ministra CARMEN LÚCIA, DJe de 27/06/2008), sendo certo que o último acórdão não logrou identificar a que exames havia o denunciado se oposto.
Uma leitura apurada dos precedentes indica uma tendência de expansão constante da incidência da garantia sem que reste identificada qualquer limitação expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silêncio na jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 117/137).
(…)
Como dito linhas atrás, a tensão entre os princípios em conflito reclama uma solução em termos de limites (TROIS NETO, Paulo Mário Canabarro. Direito à não autoincriminação e direito ao silência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.137), limites estes que hão de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade que, imagino, tenha fulminado a pretensão de obrigatoriedade de submissão do acusado aos exames de sangue e de ar expirado.
Naquelas situações prevaleceu o direito fundamental à não autoincriminação em face do dever de persecução do Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo (etilômetro). Desta vez, o Estado lança mão de outra medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigação de se submeter ao exame clínico, um meio colaborativo passivo, embora possa envolver eventualmente alguma participação ativa do examinando (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: O princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo, 2003. pp. 260/261)”

Registre-se que o direito de o paciente não produzir prova contra si está inserido nos direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral.
Entender de forma diversa, sob o ponto de vista jurídico, é o mesmo que ignorar a positivação do direito ao silêncio, expressamente previsto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição de 1988, na medida em que, no nosso ordenamento legal, o réu não é obrigado a se autoincriminar, segundo o princípio nemo tenetur se detegere, que rege o nosso direito de punir.
Portanto, é inaceitável a tentativa de restringir a liberdade do cidadão, mediante violação de direitos inerentes à personalidade, que constitui um bem constitucionalmente tutelado. Daí a inadmissibilidade de produção de prova em desfavor do paciente, em desacordo com sua vontade, sob pena de violação de um direito que lhe é fundamental.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em inúmeras oportunidades, que o acusado não pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo, isto porque não há como se obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova que possa, de algum modo, conduzir à caracterização de sua culpa.
Em conclusão, a discussão acerca da impossibilidade de obrigar-se o condutor do veículo a realizar os exames elencados no decreto regulamentador do Código de Trânsito Brasileiro, em razão da incidência do nemo tenetur se detegere, está cabalmente rechaçada, quer pela doutrina pátria, quer pelo pacífico entendimento jurisprudencial.
Dessa forma, passamos à análise do segundo ponto nodal da discussão que ora se impõe a este nobre colegiado.
Ab initio, cumpre trazer à colação os dispositivos legais regentes da quaestio, a fim de traçar-se com a nitidez devida a linha delimitadora do que se está a julgar.
O Código de Trânsito Brasileiro tipifica algumas condutas administrativas ou penais, que determinam o cometimento de infração de cada natureza, bem como os meios de provas legalmente admitidos para tal comprovação. Leia-se, pela ordem:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração – gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.”

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)” (grifo nosso)

Para dar efetividade à norma legal, o Poder Executivo editou o Decreto n.º 6.488, de 19 de junho de 2008 (mesma data da entrada em vigor da lei que alterou o CTB), nos seguintes termos:

“Art. 2º – Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expirado dos pulmões.” (grifo nosso)

Apresentados os dispositivos legais pertinentes ao julgamento da quaestio em exame, é necessária uma análise de seu conteúdo, num exercício de interpretação sistemática, sem qualquer valoração literal ou teleológica, no presente momento.
É certo e induvidoso que o Código de Trânsito Brasileiro prevê, expressamente, a possibilidade de outros meios de prova para a demonstração da embriaguez do condutor de veículo. Da simples leitura do art. 277 colhe-se que o motorista “será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”.
Todavia, algumas considerações merecem apreciação detida de tal dispositivo.
Analisando de forma sistemática, deve-se observar que o art. 165 faz referência direta ao art. 277, para elencar os meios de prova admitidos no âmbito administrativo da Lei. Em contrapartida, o art. 277 refere-se diretamente ao art. 165 para determinar as hipóteses de aplicação de seus meios probatórios, não fazendo qualquer referência ao art. 306.
É evidente que o dispositivo do art. 277 não poderia se referir ao art. 306, mesmo porque ele é anterior a este. É de curial sabença que, em matéria penal, a norma prescrita deve identificar um tipo objetivo, evitando-se, assim, transferir ao intérprete uma margem desnecessária à flexibilização ou mitigação da norma incriminadora ou, de outro giro, sua aplicação exacerbada, além dos limites propostos.
Exatamente por isso, o art. 306 expressamente afasta a aplicação do art. 277 ao definir, no parágrafo único, que caberia ao Poder Executivo federal estipular os níveis de equivalência nos métodos aceitáveis como meio de prova à tipificação da conduta.
O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.
Claro que se poderia, ali, incluir o exame clínico e seus critérios, ainda que científicos, para a determinação do grau de embriaguez, mas nesse quesito o administrador preferiu limitar ÚNICA e EXCLUSIVAMENTE a aferição do grau de alcoolemia pelos métodos por ele previstos, vinculando-se, assim, os agentes públicos, bem como o intérprete judiciário, ao Princípio da Legalidade Estrita.
O próprio artigo 277, expressamente, registra que apenas serão admitidos meios técnicos ou científicos, EM APARELHOS HOMOLOGADOS PELO CONTRAN, que permitam certificar o estado de embriaguez.
Ainda que se fizesse uma interpretação extensiva considerando que o exame clínico, realizado por médico, tenha amparos científico e técnico, ele esbarraria num elemento objetivo do
tipo penal do art. 306, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue.
Assim, passamos ao segundo fundamento de hermenêutica que traremos à discussão.
O tipo penal que ora se discute é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação.
Aplicar o critério subjetivo a um elemento objetivo desvirtua a natureza do próprio tipo penal e termina por configurar-se num grave erro de premissa que irá macular todo o processo de interpretação.
O art. 306, do CTB, expressamente define como crime a conduta de dirigir veículo em via pública com concentração maior que 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Note-se que o grau de embriaguez, aqui, é elementar do tipo penal, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei.
Relativizar um elemento penal objetivo poderia levar esse mesmo intérprete a permitir a persecução criminal em desfavor de um adolescente que, a despeito de ter 17 anos, demonstra preencher todos os requisitos de culpabilidade, sob os mesmos fundamentos de proteger-se a sociedade, a vida humana e o patrimônio. Ou então, deixar de aplicar o prazo prescricional reduzido ao acusado com mais de 70 anos, levando-se em consideração a sua periculosidade ou a gravidade do dano causado pela conduta praticada.
Ambas as hipóteses levam, por consectário lógico, à proteção dos bens mais caros da sociedade, cumprindo a finalidade do Direito Penal, tal qual nos termos do sistema proposto por Claus Roxin.
Assim, torna-se inadmissível a realização de outro meio de prova não previsto na norma incriminadora, o que, efetivamente, fere direitos fundamentais do réu.
Carece de razoabilidade qualquer tentativa de ignorar a construção jurídica elaborada durante séculos para acolher-se posições doutrinárias eventuais, não poucas vezes criticadas e desprovidas de lastro na Constituição da República, que, com certeza,
conduziria ao enfraquecimento do direito e à disseminação da insegurança jurídica.
Não há espaço, mormente em matéria penal, para a vulgarização de princípios consolidados quando se trata de aplicar preceitos legais, dando-lhes sentido diverso daquele desejado pelo legislador. Salta aos olhos que o Judiciário carece de legitimidade para tanto.
Ao interpretar-se a norma jurídica de natureza penal, não se pode inovar no alcance de sua aplicação, substituindo o legislador, mesmo porque, à evidência, essa não é a tarefa do judiciário.
Agir de modo diverso é posicionar-se fora da realidade, numa questionável distorção do papel do juiz, porquanto não lhe cabe usurpar as funções de outro poder, segundo os preceitos que vigoram no Estado Democrático de Direito.
Registre-se, ademais, que a lei não contém palavras inúteis e, muito menos, a Constituição, ao preceituar no seu art. 2°: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, na conhecida e histórica formulação de Montesquieu.
Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrência de uma conduta não prevista em lei. Se o legislador desejar autorizar a persecução criminal em desfavor de uma pessoa, que o faça, modificando a lei, porquanto não compete ao juiz legislar.
Com efeito, cumpre assinalar que o Congresso é livre para estabelecer as regras que estimar necessárias, observado o processo legislativo, e desde que respeitados os princípios proclamados na Constituição Federal.
Em coluna eletrônica, o professor Pierpaolo Cruz Bottini, comentando o início deste julgamento, apresenta interessante arrazoado acerca do tema:

“O STJ já se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de perícia para comprovar elementos do tipo
penal, como no caso do rompimento do obstáculo que caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade do alimento nos casos do artigo 7º, IX da Lei 8.137/90. Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do alimento ou o rompimento do obstáculo, a perícia não é substituída pela constatação visual.
Se em tais casos — em que o tipo penal não indica um índice preciso que denote a materialidade do crime — a prova testemunhal não supre a perícia, parece que o mesmo raciocínio é válido para o crime em discussão.” (disponível em http://www.conjur.com.br/2012-fev-14/direito-defesa-legislativo-tornar-efetiva-lei-seca, consultado em 23/02/2012, às 16:14 horas)

Releva notar, sobre a questão em análise, que a hermenêutica penal está pautada por critérios e padrões peculiares que diferem dos demais ramos do Direito.
Insta asseverar que não há justificativa para o desvio de finalidade que se deseja imprimir ao conteúdo da norma. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
Na lição de Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, colhemos que “só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral” (MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Atlas, 24ª ed., pp. 41).
Nos dizeres de Basileu Garcia, citado por Luiz Vicente Cernicchiaro, em sua obra Estrutura do Direito Penal:

“a analogia é um método de ampliação e extensão do âmbito da norma jurídica: aplica-se a um fato não previsto por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes. É suficiente esse conceito para se ver que a sua utilização no campo repressivo, para o fim de punir, aberra inteiramente do princípio da legalidade dos delitos e das penas, e que ela
não pode ser consentida no Direito Criminal dos povos que o inscrevem nos pórticos da sua legislação”. (grifo nosso)

Sempre oportuno lembrar o texto do eminente Ministro desta casa, Francisco de Assis Toledo, em seus Princípios Básicos de Direito Penal, ao ensinar que “corolário do princípio da legalidade é a proibição da analogia para fundamentar ou agravar a pena” (fl. 26).
Afirma o saudoso professor: “estando regulamentada em lei uma situação particular, aplica-se por analogia essa mesma regulamentação a outra situação particular, semelhante mas não regulamentada. É uma conclusão que se extrai do particular para o particular”, procedimento claramente incompatível com a defesa dos interesses públicos, inerentes ao Direito Penal e ao mister do Juiz no Estado Democrático de Direito.
Nessa esteira interpretativa do conteúdo da norma penal incriminadora, cumpre enfatizar-se que em nome da consternação popular, das aspirações sociais, clamando por alterações nas normas jurídicas, da insegurança social ou de outros motivos encontrados na sociedade, torna-se incabível descaracterizar os princípios que sempre serviram de diretriz ao Direito Penal Brasileiro.
Ora, não se apresenta adequado que uma lei, aprovada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da República, segundo o modelo bicameral vigente no Brasil, receba dos Tribunais uma interpretação que, na prática, conduza à violação de direitos fundamentais.
Não é demasiado asseverar, com a contundência indispensável, que nem mesmo a cultura repressiva que emerge, assustadoramente, no nosso país, possui a força legitimadora e necessária para conduzir ao abandono de preceitos jurídicos inarredáveis.
O juiz não foi investido na sua nobre missão de julgar para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em ativista judicial.
Em matéria penal, não se pode caminhar em terreno movediço, deixando ao intérprete uma ampla margem de
discricionariedade que, em muitos casos, se confunde com arbitrariedades, sob a falsa aparência de decisões fundamentadas.
Assinale-se que o desejo crescente de criminalização, que grassa em inúmeros segmentos sociais, não tem o condão de transformar milhares de brasileiros em réus, sem observância dos limites traçados pelo legislador por ocasião da elaboração da lei. Esse não é o fim almejado pela Constituição. Muitas vezes, os erros interpretativos podem conduzir a soluções desastrosas. Cabe ao judiciário corrigir os desvios que levam à fragilização do modelo constitucional brasileiro.
As múltiplas tendências que vicejam numa sociedade, mesmo porque ela é dinâmica, devem ser auscultadas pelos legisladores que, seguindo o processo legislativo prescrito na Constituição, elaborarão normas jurídicas mais adequadas ao tempo em que vivemos e aí, sim, os magistrados exercerão a jurisdição, dando solução aos conflitos que lhe forem submetidos, sem perder de vista os limites fixados na lei.
O que há, na prática, e isso não se constitui, apenas, num fenômeno brasileiro, pois trata-se de uma constatação, é uma queda significativa na qualidade das leis. Contudo, tal circunstância não dá ao juiz o poder de legislar nem de substituir o legislador na tarefa que lhe é peculiar e constitucionalmente prevista.
Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em nome de uma equivocada interpretação do direito, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
O consagrado professor constitucionalista J. J. Gomes Canotilho ensina que “a tarefa de interpretar e aplicar princípios jurídicos encontra insuperável obstáculo no sentido comum das palavras”, e segue, “não é válida a interpretação ou aplicação da norma que construa sentido contra o texto expresso do dispositivo, ou seja, do artigo da lei”.
Na excelente obra, Teoria dos Princípios, o jurista Humberto Ávila esclarece a questão relativa aos limites interpretativos que se impõem ao Magistrado, ao aplicar a norma legal, verbis:

“O Poder Judiciário e a Ciência do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsideração geram um descompasso entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado. Compreender ‘provisória’ como permanente, ‘trinta dias’ como mais de trinta dias, ‘todos os recursos’ como alguns recursos, ‘ampla defesa’ como restrita defesa, não é concretizar o texto constitucional. É, a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. Essa constatação explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.”

Mostra-se inaceitável a tendência de flexibilização dos direitos e garantias individuais. Hoje, mais do que antes, é preciso reconhecer que os Tribunais e, especialmente, o STJ, Tribunal da cidadania, dada a relevância dos precedentes, têm um papel determinante no sentido de não permitir que esse desvio de interpretação acabe prosperando.
É evidente que a Lei deve atender a um fim social e expressar os anseios da sociedade, como manifestação de legitimidade na concretização dos pressupostos da teoria tridimensional do inesquecível mestre Miguel Reale, na conjugação dos elementos FATO X VALOR X NORMA.
Contudo, a construção do sentido da lei, principalmente da norma penal incriminadora, deve ser observada com extremo cuidado e sob o diapasão da limitação do Poder estatal (jus puniendi) em face do cidadão.
O Direito Penal brasileiro consagrou, em suas premissas, as lições do Garantismo Penal, nos moldes traçados por Ferrajoli em seu Direito e Razão, à luz da Teoria Finalista da Conduta, que requerem a manifestação da vontade do agente como requisito necessário ao estabelecimento de sua culpa.
Adotar os fundamentos socializadores, próprios da Teoria da Imputação Objetiva, onde preponderam os requisitos de condutas de risco permitido e risco proibido, leva à quebra da
segurança jurídica que, assim, perde a certeza dos limites estabelecidos em defesa do cidadão.
É certo que, no Direito Penal da Culpa, não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do Estado. Dá-se a prevalência do interesse da sociedade a partir das lições de Roxin e Jacobs, próprios da Imputação Objetiva, onde leva-se em consideração o valor que a sociedade, num determinado momento e sob um determinado aspecto, confere a uma conduta ou ao agente que a praticou.
A grande incursão nesta jornada conduz, impreterivelmente, à adoção de um Direito Penal do Inimigo, conforme proposto por Jakobs na década de 90.
Não se pode olvidar, é claro, do Caso Jean Charles na Inglaterra, onde os agentes públicos foram considerados inocentes do ato praticado, pela incidência de norma penal justificante, em razão da tensão e das circunstâncias estabelecidas na ação policial.
Não é por outro motivo que a doutrina e a jurisprudência consagraram a prevalência das garantias fundamentais em detrimento do poder punitivo estatal, como a presunção de não culpabilidade, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, entre outros.
Como expressamente asseverado pelo eminente relator, no que diz respeito ao princípio da vedação à autoincriminação, o Excelso Pretório considera, de forma ampla, esta garantia, já tendo manifestado-se sobre o tema em diversas oportunidades, nas quais prevaleceu o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
Ademais, repita-se, não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.
A prevalecer entendimento diverso teríamos que admitir um posicionamento absurdo, ou seja, o fechamento das casas legislativas, em violação flagrante ao princípio da separação de poderes, pois elas perderiam sua razão de existir, se o judiciário viesse a ceifar-lhes o poder de legislar.
Os tribunais devem preocupar-se em exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Pelo exposto, em divergência, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, para manter o acórdão recorrido, pelas razões elencadas e nos limites da fundamentação.
É o voto.

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Sugestões populares ao novo Código Penal pedem endurecimento da lei.

Redução da maioridade penal para dez anos, trabalho forçado para presos, castração química de estupradores, prisão perpétua para reincidentes e pena de morte para corruptos…
Desde a instalação da comissão de reforma do Código Penal, em novembro do ano passado, o Senado Federal vem recebendo sugestões populares ao anteprojeto que está sendo elaborado por juristas e que dirá o que é crime no país, quais as penas e como elas devem ser cumpridas. Até esta semana, foram quase 2.500 participações, a maioria pedindo o aumento de penas, a criminalização de novas condutas e o endurecimento da lei penal.

O trabalho da comissão de juristas, presidida pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vai até o mês que vem, mas será apenas o estopim de uma democrática discussão que terá início no parlamento. As sugestões estão sendo recebidas pelo site do Senado e pela linha do Alô Senado (0-800-612211).

A maior incidência de sugestões trata, na parte geral do código, da redução da maioridade penal e da revisão da legislação especial aplicável aos menores infratores; na parte especial, da criminalização da homofobia e recrudescimento das penas, especialmente quanto aos crimes contra a administração pública (por exemplo, a corrupção); e, na execução, as sugestões são para modificar o sistema progressivo do cumprimento de penas, com ênfase em maiores exigências para obtenção do benefício.

“O clamor pelo endurecimento das leis reflete o pensamento da sociedade sobre a segurança pública no Brasil.” A análise é do ministro Dipp. Ele vê na impunidade a causa deste sentimento social. Mas o ministro ressalva que o endurecimento da lei não significa a diminuição da criminalidade.

“Uma boa lei penal, condizendo com a realidade do Brasil atual, é o ponto de partida, a base, a plataforma para que as entidades envolvidas na segurança pública, no sistema de prevenção e no sistema de penalização possam trabalhar adequadamente. Mas só a lei não basta.” O ministro do STJ afirma que é preciso uma mudança de mentalidade, de investimentos em polícia técnica, em polícia civil, em remuneração, no combate à corrupção nos órgãos públicos. “É preciso, também, um Ministério Público dedicado e aparelhado. E é preciso um Judiciário engajado e envolvido em ter decisões justas, mas em tempo hábil”, adverte.

Pena justa

Para o relator da comissão de reforma do CP, procurador regional da República Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, as manifestações recebidas pelos canais do Senado não demonstram propriamente um desejo de vingança da população, mas um anseio por justiça e pelo fim da impunidade. “A sociedade percebe que a lei penal não é aplicada igualmente para todos, o que gera grande desconforto”, avalia.

Ele acredita que nem sempre pena alta significa pena justa, e que é compreensível que a reação imediata a um crime violento seja o clamor por uma lei mais rígida. “Não podemos nos esquecer de que o crime é sempre a violação do direito fundamental de alguém: vida, incolumidade física, propriedade, liberdade, paz… A violência e a fraude destroem sonhos, experiências, estilos de vida”, explica Gonçalves.

Para o relator do anteprojeto do novo CP, é por essa razão que a sociedade espera que o poder público faça frente à criminalidade, evitando que a vida em sociedade seja a luta do mais forte ou astuto contra os mais fracos. “Se há um crime violento ou que causa grave lesão social e nada acontece, a confiança das pessoas no estado democrático de direito fica abalada”, afirma.

Gonçalves pondera que as penas devem ser proporcionais à lesão ao direito que o crime causa. “As penas brandas ou que não são efetivamente aplicadas também são desproporcionais”, avalia.

Sugestões

Toda sugestão enviada é apreciada pela comissão e serve como parâmetro para saber como pensa a sociedade. “O código está sendo feito nos dias de hoje, mas projetado para o futuro, num país extremamente plural, como é o Brasil”, explica o ministro Dipp.

Um morador de Propriá (SE) exprimiu assim sua opinião: “Os crimes estão aumentando e ficando cada dia mais cruéis. Acho que não seria necessário o aumento das penas máximas, mas sim o cumprimento integral delas.” De Campo Novo de Rondônia (RO), chegou essa manifestação: “Espero que aprovem leis mais severas para os crimes de homicídio; nosso país está um caos, pessoas perdem a vida por motivos banais e o assassino não fica preso porque as leis são muito brandas.”

O aumento do período máximo de encarceramento – hoje, 30 anos – para 40, 50 anos ou prisão perpétua também figurou em dezenas de sugestões. Um morador de Juazeiro (BA) disse:“Sugiro penas mais firmes, como por exemplo, castração química de estupradores e pedófilos. Também a instauração da prisão perpétua para todos os crimes hediondos.” De Santa Maria (RS), um morador opinou em sentido semelhante: “Aumentar a pena máxima para 50 anos ou para prisão perpétua. Acabar com absurda progressão da pena que equivale à quase impunidade. Progressão só depois de cumprir 85% da pena.”

Houve também a defesa da pena de morte para as mais diversas situações. Da cidade de São Paulo, um cidadão sugeriu: “Pena de morte para quem cometer corrupção com dinheiro público”.Outro, de João Pessoa, opinou: “Qualquer crime que prejudique a economia ter como condenação a pena de morte. Qualquer crime que envolva a vida e a honra dos cidadãos ter como condenação a pena de morte.”

De acordo com o relator da comissão, a participação dos cidadãos tem sido valiosa em vários sentidos, não só para revelar opiniões, mas para indicar a necessidade de algumas proteções penais. O procurador Gonçalves afirma que a comissão não tinha atentado, por exemplo, para a importância da proteção dos animais contra violências ou tratamentos cruéis e degradantes. “Foram os cidadãos que, por meio do espaço na página do Senado, nos chamaram a atenção para esta importantíssima questão”, conta.

“Pessoas que cometerem maus tratos em animais devem pegar pena mínima de 25 anos. No caso de tráfico de animais, além da pena, uma multa enorme para cada animal, e mais ainda por vidas perdidas”, sugeriu um morador da cidade de São Paulo. Uma moradora de Canoas (RS) também abordou o tema: “Penso que deveriam considerar crimes de atentado ao pudor, estupro e maus-tratos a exploração sexual de animais seja por ‘conjunção carnal’ , com ou sem violência, e fotos pornográficas mostrando atos sexuais de humanos com animais, tanto de quem pratica ou agencia esse tipo de prática.”

Código moderno

Revisar um texto de lei escrito em 1940 não tem sido fácil para os 15 juristas que, voluntariamente, se esmeram na tarefa de produzir o novo código, mais moderno. O procurador Gonçalves explica que a modernidade buscada pela comissão é pragmática: a capacidade da lei nova de dialogar com a sociedade e fazer frente à evolução das condutas criminosas.

“O tipo penal de formação de quadrilha ou bando não supre a necessidade da previsão das organizações criminosas; o estelionato não pode ser a resposta para todos os crimes cibernéticos; o terrorismo precisa ser definido; o furto de uma bolsa não pode ser equiparado à explosão de um caixa eletrônico; quem bebe não pode dirigir; quem pratica ‘racha’ ou ‘pega’ deve arcar com as consequências desse tipo de irresponsabilidade”, assevera.

Da mesma forma que irá tipificar penalmente novas condutas, o novo CP vai abolir do texto práticas que pareciam graves na sua edição, mas que hoje não têm mais relevância para a sociedade. “A evolução dos costumes foi extraordinária nas últimas décadas. O Código Penal tem 72 anos. Alguns dizem que ele já deveria estar aposentado compulsoriamente”, diz o ministro Dipp.

Ele destaca que é preciso que o CP seja o centro de um sistema penal voltado para punir aquelas condutas que trazem lesão social – como os crimes violentos contra a vida, contra a saúde, contra a sociedade, contra o patrimônio público e privado. “Nada impede que esses tipos penais passem a ser infrações de ordem administrativa ou civil”, sugere.

Problema maior

O sociólogo Tulio Kahn, doutor em ciência política pela Universidade de São Paulo (USP), diz que é preciso avaliar o risco da punição. Ele acredita que a discussão sobre o novo CP é importante, mas não o mais importante para revolver o problema da segurança pública. Kahn destaca a relevância de haver políticas de cunho preventivo ou que enfoquem outros aspectos que não apenas a legislação.

“Não é só mudança de leis, quem dera! Você precisa de gestão, você precisa de recursos, de sistema… Mas os meios de comunicação, o Congresso Nacional focam em resolver a questão mudando a lei”, avalia.

O sociólogo revela que pesquisas já detectaram haver compreensão por parte da população de que a criminalidade é um reflexo do problema social, da pobreza, da falta de emprego. “Uma compreensão que eu diria que é sofisticada do ponto de vista das causas, mas que é muito pobre do ponto de vista das soluções. É o repertório que as pessoas conhecem. Não têm alternativas preventivas. As pessoas acabam embarcando nas propostas de endurecimento, que são as que, volta e meia, vêm à tona”, critica Kahn.

Com o foco ainda mais amplo, Eugenio Raúl Zaffaroni, ministro da Corte Suprema de Justiça da Argentina, assegura que há uma tendência mundial ao que ele classifica como um “retrocesso dos direitos humanos e das garantias penais e processuais”, paralelamente ao aumento da “autonomia das polícias”.

“Sabe-se que o aumento das penas e a arbitrariedade repressiva só servem para potencializar a violência nas sociedades”, pondera. O jurista garante que o alto índice de homicídios no Brasil reduziu nos últimos anos e segue diminuindo, o que também ocorre na Argentina. Para Zaffaroni, a diminuição dos índices de homicídio nesses países se deve à redução da desigualdade na distribuição de renda, que tem correlação com a violência.

“O delito violento só se previne com mais igualdade, mais investimento em educação, mais universidades públicas, mais acesso à instrução, melhor distribuição de renda e, especificamente, qualidade técnica, melhoria das condições de trabalho, profissionalização, dignificação e controle político e judicial das polícias”, propõe Zaffaroni.

Questionado sobre a função da pena, o relator da comissão, procurador Gonçalves, revela que acredita na possibilidade de ressocialização do preso e que isso não é responsabilidade única dele próprio. “A sociedade que pune deve, também, oferecer caminhos para que o criminoso volte para a vida comunitária. As penas servem para ressocializar e, também, para impedir que as pessoas façam justiça com as próprias mãos”, conclui.

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Consulta questiona o início do prazo de inelegibilidade para atingidos pela Lei da Ficha Limpa.

O deputado federal Maurício Quintella Lessa (PR-AL) enviou consulta ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em que questiona o início do prazo de inelegibilidade de oito anos conforme o estabelecido pela Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/2010).

De acordo com a lei, são inelegíveis “os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes”.

O deputado questiona:

“1) A contagem do prazo de inelegibilidade estabelecido pelo art. 1º, inciso I, alínea “h”, da Lei Complementar nº 64, de 1990, tem como termo inicial a primeira decisão condenatória por órgão colegiado ou se dá a partir do trânsito em julgado dessa decisão?

2) No caso de condenação proferida em ação popular ou ação eleitoral por órgão colegiado anterior à vigência da lei complementar nº 135, de 2010, mas com trânsito em julgado após a vigência da referida lei, o período entre a primeira condenação por órgão colegiado e o trânsito em julgado deve ser levado em consideração para a contagem da inelegibilidade prevista pelo art. 1º, inciso I, alínea “h”, da Lei Complementar nº 64, de 1990?”

O relator é o ministro Arnaldo Versiani.

BB/LF

Processo relacionado: CTA 19207

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Serviços jurídicos de associações preocupam OAB.

Por Marcos de Vasconcellos

A Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências ganhou, no último dia 22, uma ação na qual foi determinado que uma imobiliária devolva R$ 40 mil, a título de danos materiais, referentes a valores cobrados indevidamente de mutuários. A ação se soma a outras tantas movidas pela instituição, que afirma já ter solucionado mais de 18 mil casos judiciais e extrajudiciais.

Empregando cerca de dez advogados, a Amspa atua judicialmente em ações revisionais de contratos, casos de imóveis que estão indo a leilão e processos contra construtoras que atrasam a obra ou cobram taxas indevidas. Para que a associação advogue em seu nome, o mutuário precisa se associar, pagando uma mensalidade que gira em torno de R$ 60. Atualmente, tem cerca de 8 mil filiados.

Assim como a Amspa, outras associações miram auxiliar grupos de pessoas com problemas semelhantes, chegando, muitas vezes, à Justiça. Mas elas estão na mira da Ordem dos Advogados do Brasil, que investiga em seus tribunais de ética a prestação de serviço jurídico, privativo de escritórios de advocacia.

Em março, a seccional paulista da OAB conseguiu impedir a Associação Multi-Setorial Indústria e Comércio de exercer qualquer tipo de serviço jurídico. Para a seccional, a associação atuaria ilegalmente prestando consultoria advocatícia empresarial, trabalhista, cível, tributária e criminal.

Outros 20 procedimentos de investigação de associações estão correndo em sigilo na entidade, segundo o presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, Carlos Roberto Fornes Mateucci.

“Nós queremos reunir e defender aqueles que buscam o sonho da casa própria. Enfrentamos bancos, cooperativas e construtoras, sempre buscando acordo”, diz o presidente da Amspa, Marco Aurélio Luz, que afirma que a maioria dos casos se resolve sem a necessidade de se chegar até os tribunais. Segundo Luz, quando é necessário ir à corte, o advogado não recebe qualquer participação na causa, apenas os honorários de sucumbência.

A Associação Brasileira de Vítimas do Trânsito (Abutran), por exemplo, atende, prepara, encaminha e acompanha o processo administrativo para recebimento do seguro obrigatório DPVAT, gratuitamente, segundo consta no site da associação. Se as seguradoras se negarem a pagar, porém, a Abutran “orienta para que o seguro obrigatório seja cobrado em processo judicial”.

Outros dez advogados trabalham para que esse processo seja feito, mas, segundo a secretária da associação, Cristiane Fernandes, a Abutran não entra na Justiça desde 2007, uma vez que a empresa seguradora “passou a pagar corretamente”. Nos processos que chegaram aos tribunais, diz ela, a entidade cobrou 30% do valor da causa.

Atividade privativa
Para o presidente do Tribunal de Ética da OAB-SP, a fiscalização é necessária para dar cumprimento ao Estatuto da Advocacia, que prevê que apenas sociedades de advogados inscritas na OAB podem prestar serviços de advocacia.

“Fazemos isso pela necessidade de proteção ao interesse do jurisdicionado, uma vez que serviços prestados por entidades não cadastradas, sem o controle da OAB, podem ser prejudiciais às partes”, diz. “Todo tipo de associações civis podem estar sob este manto”, avisa.

Para o presidente da Amspa, porém, o fato de os serviços serem prestados por uma associação não pode prejudicar seus associados. “Estamos amparados pela Constituição e podemos contratar advogados para trabalhar pelos nossos associados.” Outro argumento contra as associações é que elas poderiam, longe dos olhos da OAB, fazer captação de clientes, o que é proibido aos advogados. Para Marco Aurélio Luz, no entanto, se essa atividade não é feita por advogados, ela não é ilícita.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2012 ( http://www.conjur.com.br/2012-abr-14/prestacao-servicos-juridicos-associacoes-acende-alerta-oab?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter)

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Publicada decisão que mantém Carlinhos Cachoeira preso.

Foi publicada nesta sexta-feira (13) a decisão do ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou o pedido de suspensão do decreto de prisão preventiva contra Carlos Augusto de Almeida Ramos, vulgo Carlinhos Cachoeira. Dipp constatou que não se verifica, em princípio, qualquer flagrante ilegalidade na decisão do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) que manteve a prisão.
Para o ministro, estão ausentes os requisitos para concessão de liminar. Ele explicou que o pedido da defesa pressupõe exame detalhado e profundo de toda a matéria dos autos – processo complexo, no qual foram denunciadas 81 pessoas –, o que é incompatível com a celeridade que rege a concessão de medida liminar.

O ministro solicitou informações ao TRF1 e abriu vista ao Ministério Público Federal para parecer. Com isso, o acusado terá de aguardar o julgamento do mérito pela Quinta Turma, quando será analisado o pedido de liberdade provisória.

Cachoeira está preso preventivamente, para garantia da ordem pública, desde 29 de fevereiro, em decorrência da chamada Operação Monte Carlo, da Polícia Federal. Ele é apontado como chefe de uma organização criminosa dedicada à prática dos crimes de quadrilha, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, contrabando, corrupção ativa e passiva, peculato, prevaricação e violação de sigilo, tudo com o propósito de dar suporte à exploração ilegal de máquinas eletrônicas de jogos, bingos de cartelas e jogo do bicho no estado de Goiás.

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Guardas municipais não conseguem porte de arma em São Vicente (SP).

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de guardas municipais de São Vicente (SP), que pretendiam garantir o direito de portar arma de fogo durante o serviço e no retorno ao lar.
Para o relator do pedido, desembargador convocado Adilson Vieira Macabu, o habeas corpus não é a via adequada para a discussão do caso, já que não houve violação ou ameaça de violência ao direito de locomoção.

Inicialmente, habeas corpus com a mesma pretensão foi impetrado no juízo de São Vicente. O juiz considerou que o pedido seria juridicamente impossível. Para ele, se os guardas municipais entendem que o uso de arma é indispensável para o exercício de suas funções, deveriam ter recorrido à prefeitura para que esta buscasse uma solução com o Ministério da Justiça, em vez de procurar o Poder Judiciário.

Contra essa decisão, foi apresentado novo habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que não conheceu do pedido. No entendimento do tribunal, o habeas corpus não é o meio adequado para modificar decisão judicial que não seja arbitrária ou que não contenha vício.

Para o TJSP, a questão deveria ser objeto de recurso específico (recurso em sentido estrito), conforme dispõe taxativamente o artigo 581, inciso X, do Código de Processo Penal.

Praia Grande

Os guardas municipais tentaram garantir o porte de arma também no juízo de Praia Grande (município vizinho a São Vicente), já que pretendiam utilizar arma de fogo tanto no serviço, quanto no trajeto entre o lar e o local de trabalho.

Ao contrário do que ocorreu em São Vicente, foi concedido habeas corpus preventivo para impedir a polícia de efetuar eventual prisão dos guardas municipais que portarem armas durante o deslocamento para sua residência, dentro dos limites territoriais do município de Praia Grande.

Os autos foram remetidos ao TJSP, que manteve a decisão de primeira instância e assegurou o porte, fora de serviço, nos limites de Praia Grande.

Os guardas recorreram ao STJ, com pedido liminar, alegando sofrer constrangimento ilegal por parte do TJSP, que não conheceu do habeas corpus contra a decisão do juízo de São Vicente.

Recurso demorado

No pedido, a defesa sustentou que, embora haja recurso específico contra o indeferimento de habeas corpus em primeira instância, o uso de outro habeas corpus seria possível diante da demora na tramitação do recurso em sentido estrito, sobretudo levando-se em conta que está em jogo um direito fundamental – a liberdade.

Alegou que, sem a arma de fogo, os guardas ficariam diariamente sujeitos à ação de criminosos, o que representaria ameaça ao seu estado de liberdade. Com isso, requereu a expedição de salvo conduto.

O Ministério Público Federal (MPF) opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, justificando que compete ao Ministério da Justiça, diretamente ou mediante convênio com as prefeituras, conceder o porte de arma de fogo aos guardas municipais.

O desembargador Adilson Macabu assinalou que o habeas corpus – remédio jurídico processual de índole constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXVIII – tem como finalidade “resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder”.

O relator explicou que, embora o STJ admita a utilização do habeas corpus em substituição ao recurso em sentido estrito, esse entendimento não se aplica ao caso, pois não se trata de violação ou ameaça ao direito de locomoção dos guardas.

Ele citou precedente do STJ: “Não havendo risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física, não se revela pertinente o remédio do habeas corpus, cuja utilização supõe, necessariamente, a concreta configuração de ofensa – atual ou iminente – ao direito de ir e permanecer das pessoas” (HC 97.119).

HC 145107

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