Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | maio

Archive for maio, 2012

Bloqueio indevido de poupança de idosa resulta em R$ 10 mil por dano moral.

Uma senhora de 73 anos será indenizada em R$ 10 mil por danos morais, após sofrer execução judicial por dívida já quitada e bloqueio de valores em sua conta poupança por cinco meses. Cliente de uma empresa de confecção, a senhora contraiu efetivamente uma dívida que lhe rendeu um processo de execução.

Durante o trâmite, contudo, negociou um acordo para suspender a ação e parcelou o débito em 10 vezes. Ela cumpriu suas obrigações. Já a empresa, inadvertidamente, solicitou o desarquivamento da execução, assim como a penhora da conta poupança da cliente, por suposto descumprimento do acordo. A Justiça determinou o bloqueio de valores, que perdurou por cinco meses. A idosa embargou a execução e conseguiu ter o dinheiro de volta mas, segundo ela, todos esses transtornos lhe acarretaram grandes dificuldades financeiras. Os julgadores da 4ª Câmara de Direito Civil do TJ concordaram com seus argumentos.

“Nada justifica o desconhecimento da apelante acerca do pagamento da dívida, pois além de os depósitos serem efetuados da maneira como ajustado no acordo, foi ela, ainda, intimada acerca da extinção do feito, em virtude do adimplemento da dívida. Sendo assim, era seu dever, antes de solicitar o desarquivamento da ação, checar a existência do crédito perseguido”, lembrou o desembargador Eládio Torret Rocha, relator da matéria. A decisão foi unânime (Ap. Cív. n. 2011.020015-4).

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Procon Paraná multa operadora de telefonia em R$ 2,7 milhões.

Procon do Paraná multou nesta quarta-feira (30) a operadora TIM em R$ 2,7 milhões em razão do grande número de reclamações contra a empresa. Nos primeiros quatro meses de 2012, foram registradas 465 reclamações formais pelos usuários. Os consumidores têm procurado o órgão para reclamar sobre as constantes interrupções nas ligações, que caem sem nenhuma razão, fazendo com que os usuários tenham que ligar novamente, sendo descontados novos valores nos créditos, ou aumentando indevidamente os valores a serem pagos nas faturas, nos casos dos planos pós-pagos.

De acordo com Cila de Fátima Mendes, responsável pela Divisão Jurídica do Procon/PR, a conduta da empresa contraria as disposições do Código de Defesa do Consumidor, por desrespeitar um direito básico previsto na lei que é a adequada prestação de serviços.

A coordenadora do Procon no Paraná, Cláudia Silvano, explica que a empresa será notificada nos próximos dias e poderá recorrer da multa administrativa.

Outro lado

Em nota, a TIM informou que ainda não foi notificada sobre a multa aplicada pelo Procon-PR. A operadora reiterou que tem “a satisfação dos clientes como prioridade estratégica e trabalha constantemente para reduzir o número de reclamações recebidas e aprimorar ainda mais a qualidade dos serviços e do atendimento prestado”.

Sob investigação

O Ministério Público do Paraná instaurou na terça-feira (29) um inquérito civil para investigar os problemas na qualidade dos serviços prestados pela TIM no estado. O órgão não descarta a possibilidade de requerer na Justiça o impedimento da venda de novas linhas pela operadora, segundo comunicado do promotor de Justiça Maximiliano Ribeiro Deliberador.

A investigação teve início após o promotor perceber um aumento no número de reclamações dos clientes da TIM em fóruns da internet, de acordo com a assessoria de imprensa do MP. A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) terá dez dias, a partir do momento em que for notificada para entregar um relatório detalhado com os números da fiscalização de qualidade realizado mensalmente com as operadoras.

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Contratação de temporários dá direito de nomeação a candidata aprovada fora das vagas

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu direito de nomeação e posse a candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital. Antes de vencido o prazo de validade do concurso público, foram contratados professores temporários.
O ministro Mauro Campbell Marques observou o entendimento do STJ de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas passa a ser direito líquido e certo no caso de contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes dentro do prazo de validade do concurso.

O relator ressaltou ainda que a própria lei estadual que regula a contratação temporária de professores no estado do Maranhão reforça o entendimento. A norma fixa que tal contratação só é possível quando não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.

RMS 34319

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Estudos | Apontamento do acusado em audiência não é reconhecimento legal.

http://jus.com.br/revista/texto/21814

Publicado em 05/2012

Vários tribunais têm aceito o apontamento do acusado pela vítima ou testemunha em audiência, reconhecendo neste extrema força condenatória. Tal ato não se trata de reconhecimento, prova nominada no art. 226 do CPP.

Em artigo anterior – Reconhecimento sem as formalidades legais – prova ilícita1, tratamos da absoluta necessidade de cumprir-se o princípio da legalidade processual penal – Art. 226 do CPP ao realizar-se a prova do Reconhecimento do acusado. Ao não fazê-lo, por tal ato ser irritual, desatende-se à tipicidade processual e torna-se inválido e ilícito nos exatos termos do artigo 157 do CPP que expunge dos autos aquela prova obtida em violação às normas legais.

A questão agora é outra. Vários tribunais têm plácita e temerariamente aceito o apontamento do acusado pela vítima ou testemunha em audiência, reconhecendo neste extrema força condenatória.

A pergunta é: Tal ato trata-se de reconhecimento, prova nominada no art. 226 do CPP?

A nosso ver, não. E, muito menos deveriam os Tribunais chancelarem este irritual proceder de juízes que, já aí, demonstram um vezo inquisitivo, buscando, sem que seja por complementação – art. 156 e 212, parágrafo único do CPP, – prova.

Imagine o eventual leitor a seguinte cena: Numa sala, onde todos estão paramentados de terno e gravata, o juiz aponta para um sujeito normalmente vestido de macacão vermelho, laranja ou qualquer outra cor berrante, de chinelos, que está comumente algemado (súmula 11 do STF?) e cercado por 2 (dois) policiais fardados e armados e, aí, com bastante ênfase, pergunta a testemunha ou vítima se aquele cidadão é quem teria cometido o delito.

De regra, olhando rápido e meio de lado, a resposta vem uma só: “É ele, doutor!”.

É o quanto basta para o julgador girar na sua cadeira em direção a escrevente e frisar: registre-se que a testemunha/vítima reconheceu o réu em audiência como sendo o autor do crime.

E aguarde-se a condenação, logo mais…

Para além da quebra do devido processo legal, que previu uma forma a atuar como garantia de realização do ato; para além da atipicidade processual penal que tal situação retrata; para além, até, do esquecimento de qualquer comezinha noção de que a função maior do magistrado é como garante constitucional, o fato é que tal conduta beira à maldade.

É patente demais, é obvio demais que

“a vítima ou testemunha que vê o acusado nessa condição ou chegando algemado para a audiência ou jurí, sofre inegável indução. Esta, a seu turno, é em geral reforçada pela incisiva pergunta, logo feita pelo juiz, se não foi ele o autor do crime.(…) o perigo de um erro judiciado é enorme, porque se dá ao reconhecimento judicial, embora feito contra a lei, valor quase absoluto.”2

De fato, ninguém que olhe ao acusado em tais condições e sob tal incisividade vê uma pessoa. Vê um crime.

Quando, em 1992, Delmanto publicou o artigo acima citado, não se tinha, ainda, pesquisas sérias e confiáveis sobre o tamanho do estrago que o desprezo ao rigor da forma imposta pelo legislador à prova do reconhecimento causava. Hoje, através da ONG norte-americana The Inocence Project, os aterradores dados desta informam que 75% de condenados nos Estados Unidos, alguns no corredor da morte, lá se encontravam por reconhecimentos falsos ou mal feitos ou, ainda pior, induzidos. Somente através do DNA a inocência veio à luz solar e vidasforam poupadas.3

Em terras brasileiras, com muitos juízes e tribunais atuando com pleno descaso na implementação das normas de garantia constitucional, e, sabe-se, “Direito Processual Penal é verdadeiro direito constitucional aplicado”4, não imaginemos que seja diferente.

O fato é que, como já o disse Holmes, Justice da Suprema Corte norte-americana, o Direito é instrumental, só se torna positivo após aplicado pelo juiz. Com beleza impar, Rui Barbosa assim define a questão: “Quem dá às Constituições realidade, não é o pergaminho que a estampa: É a magistratura que as defende.”5

O problema, o busilis todo, infeliz e lamentavelmente, esta aí: O Judiciário criminal brasileiro, em sua acachapante maioria, tem olimpicamente ignorado a luz da Magna Carta na implementação das garantias constitucionais não só ali previstas, como nos Tratados Internacionais de que, pelo menos aparentemente, somos signatários. É triste. Como já o disse Platão, “Podemos perdoar as crianças que tem medo da escuridão, o problema são os Homens que tem medo da Luz.”6 Temos para nós, que a excelência de uma nação é diretamente proporcional e imbricada à excelência de sua Justiça. “O judiciário penal não pode ser conivente com prova insegura, frágil, desleixada, pena de ser autofágico- Destruir a razão pela qual existe: garantir ao cidadão que não irá a presídio sem a certeza razoável a respeito da autoria do crime.”7

A consolidação da democracia exige respeito por parte do poder público às normas legais que ele mesmo produz e não tolera que em nome de uma política securitária se cumpra a lei somente quando a esta política interessa.

Não é possivel mais calar-se a quebra do ato de reconhecimento, realizada pelos nobres intérpretes, dotando-o de informalidade a que não estão legitimados, seja por respeito ao princípio da legalidade/tipicidade processual penal, seja por acatamento à reforma processual penal de 2008 que determina ao juiz a busca de prova de forma complementar, jamais, de forma incisiva e motu proprio como vem a ocorrer, diuturnamente, com as bençãos de uma jurisprudência nazista.

Como já o disse Nucci, tratando do especifico tema:

“Lamentavelmente, tornou-se a regra no Brasil o reconhecimento informal de pessoa ou coisa. Em audiência, a testemunha ou vítima é convidada a dizer se o réu – único sentado no banco apropriado – foi a pessoa que praticou a conduta delituosa. Olhando para o acusado, muitas vezes de soslaio, sem atenção e cuidado, responde afirmativamente. Houve reconhecimento formal? Em hipótese alguma. Trata-se de um reconhecimento informal e, não poucas vezes, de péssima qualidade.

Parece-nos deva o magistrado exigir, ao menos, da testemunha ou vítima que, realmente, visualize a figura do acusado e, antes disso, descreva quem foi a pessoa autora da infração penal. Esse procedimento não tem custo algum, tomando alguns minutos do depoimento. (…) a padronização e a automatização desses reconhecimentos informais, por vezes falhos e vulgarizados, podem levar ao cárcere inocentes, que estão clamando, desde o início da ivestigação policial, pela negativa de autoria.”8.

Concordamos, em parte, com o preclaro autor, não obstante, a conduta pelo mesmo sugerida ainda está abaixo do mínimo que essadelicada prova ritual exige.

Temos, com Scarance Fernandes, a seguinte opinião doutinária:

“Também tem sido admitido como prova atípica o ‘apontamento do acusado na audiência’, pela vítima ou pelas testemunhas, dando-lhe o mesmo valor probatório do reconhecimento pessoal formal.

A indicação do acusado é prova irritual, não podendo ser admitida no processo.

O reconhecimento pessoal, tal qual disciplinado no Código de Processo Penal (LGL/1941/8), envolve uma percepção presente e uma pretérita. Há, também, um ato de memória, invocando percepções guardadas na memória, para compará-la como percepções atuais. A única forma de se conferir a percepção pretérita bem como a correspondencia entre o confronto das percepções é com a descrição da percepção pretérita, o que não ocorre na simples indicação ou apontamento do acusado. Ao mais, mormente no caso em que o acusado está algemado na sala de audiencia, há um forte componente de sugestionabilidade no apontamento, retirando-lhe qualquer valor probatório.9

Ainda neste diapasão, a respeitável doutrina de Tornaghi:

“Jamais, portanto, poderia aceitar-se como reconhecimento a identificação de uma pessoa insulada, sozinha. (…) Por não praticado pela forma prescrita em lei, ele não apenas seria írrito, mas inexistiria como reconhecimento.”10

Tal crítica ao apontamento, também ocorre além mar pois, como observa Florian:

“O reconhecimento seria risível se ao indíviduo que deve fazê-lo se apresentasse unicamente a pessoa que tem de reconhecer. Com toda razão o reconhecimento deve fazer-se entre vários, inter pluris, e por isso é necessário a presença de várias pessoas entre as quais deve colocar-se a pessoa que se tem de reconhecer.”11

Secunda-o, nessa crítica, o jurista Saponaro, para quem, “um reconhecimento sem as devidas formalidades, soa, no seu dizer, como uma escamotage.” 12

À derradeira, nisso de apontamento do acusado em audiência não tratar-se de prova de reconhecimento – art. 226 do CPP, encerramos com Aury Lopes Jr e sua necessaria veêmencia:

“É um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vítima se “reconhece(m) o(s) réu(s) ali presente(s) como sendo o(s) autor(es) do fato”. Essa “simplificação” arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa para esse abuso, argumentando às vezes em nome do “livre convencimento do julgador”, a prática é ilegal e absurda.

É ato formal que visa a confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa. O problema é a forma como é feito o reconhecimento. Em audiência, o código afasta apenas o inciso III (que pode perfeitamente ser utilizado…). Logo, não é reconhecimento quando o juiz simplismente pede para a vítima virar e reconhecer o réu (único presente e algemado…), pois descumpre a forma e é um ato induzido. Contudo, os juízes fazem a título de “livre convencimento”(…) Entendemos que tal prática constitui uma prova ilícita (ou nula, a exemplo do disposto no art. 213.3 do CPP italiano) e que deve ser banida da prática forense e dos autos dos processos, na medida em que viola o sistema acusatório (gestão da prova nas mãos das partes); quebra a igualdade de tratamento, oportunidade e fulmina a imparcialidade; constitui flagrante nulidade do ato, na medida em que praticado em desconformidade com o modelo legal previsto; e, por fim, nega eficácia ao direito de silêncio e de não fazer prova contra si mesmo. Em suma, é uma teratologia judicial inadmissível.”13

E é isso. Viu-se, pois, em todo o acima dito, que o apontamento em audiência é ato simultaneamente avesso à lei processual penal, à Magna Carta e aos tratados internacionais. Ao se informalizar tão delicado ato, reduz-se, drasticamente, a esfera das garantias fundamentais e “não é necessário que entre o crime e a persecusão penal tenha-se que espremer cada vez mais o núcleo que dá vida a uma Constituição”14. Urge que os julgadores estejam dispostos a defender o Princípio da Legalidade que, nesse caso, atua como garantidor do direito a um justo processo e rejeitem como falsa a escolha entre nossa segurança e nossos ideais – arts. 1° e 3° da CF/88. Que entendam, em definitivo, que Justiça Criminal, onde se albergam incomensuráveis valores da humanindade, não pode ser entendida como industrial linha de produção.

Era o que tinhamos a dizer sobre o tema.


Referências Bibliográficas

1 – Site: www.ibccrim.org.br, publicado em 02/2012 e site www.conjur.com.br, publicado em 04/2012.

2 – Delmanto, Roberto, O reconhecimento de pessoas precisa ser aperfeiçoado, RT 676/390

3 – Site: www.inoccenceproject.org

4 – H.Henkel in Roberto, Welton, Paridade de Armas no Processo Penal, Ed. Forum, ano 2011, pg. 16

5 – Barbosa, Rui in Alberto, Zacharas Toron, Advocacia criminal: um estorvo perigoso, Boletim IBCcrim, 10 anos, Out/2002

6 – Platão in Jornal Tribuna do Direito, set/ 2000, pag. 06

7 – Suannes, Adauto- Os fundamentos éticos do devido Processo Penal, Ed. RT

8 – Nucci, Guilherme de Souza – Provas no Processo Penal, Ed. RT, 2° Edição, ano 2011, pag. 184

9 – Scarance Fernandes, Antonio, Prova e Sucedâneos de Prova no Processo Penal Brasileiro, RBCC. Vol. 65, pag. 175

10 – Tornaghi, Hélio – Instituições de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2ª Edição, ano 1978, Tomo 4, pg. 120/21

11 – Florian, Eugenio – De las Pruebas Penales, Ed. Temis, Bogotá, 1998, t II, p. 494

12 – Saponaro, Armando. Brevi Riflessioni in tema di rilognizioni informale: uma mai sopita e ditattuta querelle, em Cassazione penale, 1995, p. 3035 apud Nereu José Giacomolli, A fase preliminar do Processo Penal, Ed Lumen Juris, ano 2011, pg. 163

13 – Lopes Jr, Aury, Direito Processual Penal ED. Saraiva, 9° Ed., ano 2012, pag 681/ 682.

14- Malzoum, Ali, Direitos ficam de lado em nome do combate ao crime in Consultor Jurídico, 10/04/2012.

Autor

  • Advogado Criminalista, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Estadual de Minas Gerais – Campus Frutal, Membro do IBCCRIM

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

FURTADO, Renato de Oliveira. Apontamento do acusado em audiência não é reconhecimento legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324621maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21814>. Acesso em: 23 maio 2012.

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Estudos | Absolvição sumária no Júri: a decisão é constitucional?

http://jus.com.br/revista/texto/21804

Publicado em 05/2012

Não obstante restar evidenciado que a absolvição sumária é uma decisão que julga o mérito, entendemos que o juiz sumariante possui legitimidade para proferi-la.

Resumo

Esta pesquisa pretende discutir a constitucionalidade da decisão proferida pelo juiz togado na fase do Sumário de Culpa (procedimento do Tribunal do Júri), quando ele absolve sumariamente o acusado. Visa a analisar, portanto, se esta decisão pode ser tomada sem que isso implique invasão à competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida. Durante o artigo, serão expostos os caracteres gerais do procedimento do Tribunal do Júri, bem como será analisada a maneira como a doutrina trata o tema, ou seja, se consideram que a decisão é constitucional ou não. A pesquisa concluiu pela constitucionalidade da absolvição sumária no procedimento do Tribunal do Júri, desde que respaldada por fortes argumentos do julgador, baseados nas provas coletadas.

Palavras-chave: Absolvição Sumária. Tribunal do Júri. Constitucionalidade.


1 INTRODUÇÃO

Este trabalho visa a debater a possibilidade de o juiz singular, na fase do Sumário de Culpa do procedimento do Tribunal do Júri absolver sumariamente o réu nos crimes dolosos contra a vida, tendo em vista a competência do Tribunal Popular para exercer tal atribuição. A Constituição da República, em seu artigo 5°, inciso XXXVIII, d[1], estabelece a competência do Júri para julgar aqueles que praticam crimes dolosos contra a vida de outrem. Com efeito, este procedimento é subdivido em duas etapas: a fase instrutória, denominada de Sumário de Culpa e a fase do Tribunal do Júri em si ou fase do Plenário. O presente artigo pretende discutir se a decisão, proferida pelo juízo sumariante, é contrária ou não à precitada competência estabelecida na norma constitucional, uma vez que ele analisa o mérito do fato, algo que só poderia ser realizado pelo Conselho de Sentença.

O principal problema deste trabalho reside em discutir a viabilidade ou não da utilização do instituto da absolvição sumária no procedimento referente aos crimes de competência do Tribunal do Júri. Na fase do sumário de culpa, é cabível, ao julgador, absolver sumariamente o acusado? Assim agindo, estaria invadindo competência estabelecida pela Constituição da República de 1988 para que o Tribunal do Júri julgue os crimes dolosos contra a vida? Em quais hipóteses ou incisos do art. 415 do Código de Processo Penal brasileiro haveria essa possível inconstitucionalidade?

Para responder ao problema formulado, propõe-se, como uma hipótese inicial que se admita a possibilidade dessa absolvição, tendo em vista que o procedimento é dividido em duas etapas e o juízo sumariante realiza uma análise do caso, na qual pode ser vislumbrada tal decisão. Assim, se após a análise inicial do caso, ele perceber “claramente” que as hipóteses estão configuradas, será possível a utilização do instituto, sem que essa decisão afronte a competência do Tribunal do Júri.


2 DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

Neste capítulo, ainda que superficialmente, far-se-á uma exposição acerca das principais características do procedimento do Tribunal do Júri, como uma forma de contextualização do tema a ser abordado.

João Batista Barroso, em artigo referente ao procedimento do Tribunal do Júri, estabelece que:

Trata-se de um órgão colegiado, constituído de um juiz togado (presidente) e de sete juízes leigos (jurados), escolhido por sorteio. O procedimento do Júri é especial e divide-se em duas fases: SUMÁRIO DE CULPA JUDICIUM CAUSAE. (BARROSO, 2005, p. 1)

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci (2011) diz que o procedimento do Júri é dividido em três fases, a partir da reforma legislativa de 2008:

Após a reforma do capítulo concernente ao júri, torna-se clara a existência de três fases no procedimento. A primeira, denominada de fase de formação da culpa (judicium accusationis), estrutura-se do recebimento da denúncia ou da queixa até a pronúncia (ou outra decisão, proferida em seu lugar, como a absolvição sumária, a impronúncia ou a desclassificação). A segunda fase, denominada de preparação do processo para julgamento em plenário, tem início após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia e segue até o momento de instalação da sessão em plenário do Tribunal do Júri. A terceira, denominada de fase do juízo de mérito (judicium causae), desenvolve-se em plenário, culminando com a sentença condenatória ou absolutória, proferida pelo juiz presidente com base no veredicto dado pelos jurados. (NUCCI, 2011, p. 788)

Nesta medida, pode-se inferir que o julgamento (análise do mérito em si), via de regra, é realizado por jurados (juízes leigos) e que a decisão é apenas ratificada pelo juiz presidente através da sentença, o juízo de mérito é feito pelos jurados. Assim, e na esteira do que foi precitado acerca dos dispositivos constitucionais que lhe instituíram, se fará uma análise, sobretudo do corolário “competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

Conforme expresso no Código de Processo Penal, a fase do Sumário de Culpa pode ser encerrada de quatro formas: pronúncia, impronúncia, desclassificação, absolvição sumária[2]. Pela especificidade deste trabalho, far-se-á uma análise mais detalhada desta última forma de encerramento do procedimento, tendo em vista a divergência acerca da possível legitimidade do juiz para proferi-la sumariamente.

Não obstante, como forma de evidenciar possível dúvida, pela proximidade de conceitos, segue trecho acerca da distinção entre a absolvição sumária e a impronúncia, proposta por Pedro Paulo Filho:

Na impronúncia, esgota-se o juízo de formação da culpa e a instância do processo penal condenatório, porque inexiste fundamento para a acusação; já na absolvição sumária, encerra-se o processo e a ação penal, vista que a pretensão punitiva estatal é julgada improcedente. (PAULO FILHO, 2000, p. 198)

No capítulo seguinte, far-se-á uma exposição mais detida acerca do instituto da absolvição sumária, bem como das hipóteses em que ela pode ser aplicada, segundo o Código de Processo Penal brasileiro.


3 DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

A absolvição sumária é um instituto previsto no Código de Processo Penal brasileiro que visa à extinção do processo, de maneira preliminar, ou seja, há um julgamento de mérito antecipado, favorável ao acusado. Nucci (2011, p. 803), a conceitua como decisão de mérito que coloca fim ao processo, julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado. Pedro Paulo Filho (2000), também esclarece que se trata de uma sentença definitiva, porque deslinda e soluciona o mérito da causa.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu artigo 415[3], as hipóteses em que o julgador poderá absolver sumariamente o acusado. O que se observa é que, com a alteração legislativa ocorrida em 2008, houve ampliação das possibilidades de incidência da absolvição sumária no procedimento do Tribunal do Júri. É perceptível que o referido artigo agora contempla questões de direito, referentes a excludentes de ilicitude ou culpabilidade e questões relativas à inexistência do fato ou mesmo negativa de autoria (Oliveira, 2011).

Eugênio Pacelli de Oliveira, escrevendo sobre a absolvição sumária no Júri, com a mudança advinda na lei, esclarece que:

Parte da doutrina já sustentava a aludida ampliação de competência do Juiz togado, defendendo a tese segundo a qual o juiz deveria também absolver sumariamente o réu quando julgasse suficientemente provada a inexistência do fato ou quando provado ter sido outro o autor do crime. Agora o entendimento consta da lei. E continuamos à margem dele. (OLIVEIRA, 2011, p. 708)

Assim, o que se pretende nos capítulos seguintes é trazer à discussão argumentos da doutrina e jurisprudência favoráveis e contrários à possibilidade da absolvição sumária no Júri, bem como oferecer algumas considerações finais sobre o tema estudado.


4 DA POSSIBILIDADE DA ABSOLVIÇÃO

O que se pretende discutir neste tópico são argumentos e linhas de raciocínio que apontam para a constitucionalidade ou possibilidade constitucional de se que se tenha em um procedimento de competência do Tribunal do Júri absolvição sumária, desde que preenchidos os seus requisitos.

Neste sentido, entendendo pela possibilidade da absolvição sumária neste procedimento penal, escreve Nucci:

A possibilidade de o magistrado togado evitar que o processo seja julgado pelo Tribunal Popular está de acordo com o espírito da Constituição, visto ser a função dos jurados a análise de crimes contra a vida. Significa que a inexistência de delito faz cessar, incontinenti, a competência do júri. Estando o juiz convencido, com segurança, desde logo, da licitude da conduta do réu, da falta de culpabilidade ou da inexistência do fato ou de prova de autoria, não já razão para determinar que o julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular. Não fosse assim e a instrução realizada em juízo seria totalmente despicienda. Se existe, é para ser aproveitada, cabendo, pois, ao magistrado togado aplicar o filtro que falta ao juiz leigo, remetendo ao júri apenas o que for, por dúvida intransponível, um crime doloso contra a vida (NUCCI, 2011, p. 804).

Assim, Nucci entende que o instituto pode ser utilizado na fase do Sumário de Culpa, porém reforça a ideia de que deve haver um convencimento alcançado com segurança pelo julgador, para que não se invada a competência do Conselho de Sentença.

Da mesma forma, está a orientação de Pedro Paulo Filho, em texto escrito anteriormente à modificação ocorrida na lei processual penal:

A questão da inconstitucionalidade do art. 411 do CPP está absolutamente superada com a decisão do Supremo Tribunal Federal que entendeu não haver afronta do dispositivo legal com o texto constitucional que atribuiu ao Júri a competência para julgar os crimes conta a vida (STF, Agr. 159.303, rel. Min. Celso de Mello, j. 15/05/95). (PAULO FILHO, 2000, p. 202).

Neste trecho, percebe-se que Paulo Filho (2000) utiliza uma decisão do SFT, para corroborar seu entendimento de que a decisão tomada pelo juiz sumariante não invade a competência do Júri para análise do mérito nos casos dos crimes dolosos contra a vida. Logo em seguida, o autor argumenta que ocorrendo quaisquer das hipóteses autorizativas do Código de Processo Penal, deve o juiz togado decidir pela absolvição sumária, pois nestas circunstâncias não haverá motivo para deixar a solução para o Conselho de Sentença.

Da mesma forma, é o entendimento de Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto, os quais ainda fazem a ressalva do caráter excepcional do instituto, que deve ser utilizado nos casos em que não houver dúvida acerca das questões, pois caso contrário, deve ser acolhido o princípio in dubio pro societate, nesta fase do procedimento do Tribunal do Júri (no Sumário de Culpa):

A absolvição sumária se caracteriza pela excepcionalidade importando em exceção ao princípio geral que impõe ao Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, deve ser reservada para os casos em que a excludente de ilicitude (justificativas) ou de culpabilidade (dirimentes) restarem absolutamente demonstradas. Caso reste alguma dúvida, ela deve ser resolvida em favor da competência do Júri, de índole constitucional e, portanto, cabe ao juiz a pronúncia do réu. (CUNHA; PINTO, 2009, p. 153)

Pelo acima exposto, é possível apontar que grande parte da doutrina entende ser possível a absolvição sumária pelo juiz togado, desde que não reste dúvida sobre as razões que possibilitaram a convicção do julgador.


5 DA IMPOSSIBILIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA ABSOLVIÇÃO

O que se discute de primordial neste item é a possível interferência da decisão do juízo sumariante, que absolve de maneira antecipada o acusado, quando esta análise deveria ser reservada ao Conselho de Sentença por determinação constitucional. A decisão do juiz togado vai de encontro à exclusividade estabelecida pela CR/88 acerca da competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida?

Acerca da discussão, Eugênio Pacelli de Oliveira expõe os motivos pelos quais entende que, para a análise da constitucionalidade do tema, deve ser feita a divisão em hipóteses de matéria de fato e hipóteses de matéria de direito:

A razão é muito simples: a absolvição sumária é medida excepcional e, tendo em vista que, em princípio, cabe ao Tribunal do Júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Não porque queiramos, mas porque consta do texto constitucional.

Relembre-se que a matéria relativa às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, que eram hipóteses de absolvição sumária antes da nova legislação, abrange questões verdadeiramente de direito, justificando-se plenamente a retirada de seu conhecimento ao tribunal do júri, desde logo.

Já os aspectos acerca da inexistência do fato e da prova da não-autoria ultrapassam, e muito, a fronteira do Direito, implicando julgamento de matéria unicamente de fato, e, por isso, suprimindo a competência do Tribunal do Júri.

Como já nos manifestamos, não nos agrada a instituição de qualquer julgamento sem a respectiva motivação, como ocorre com o Tribunal do Júri. No entanto, essa foi uma opção constitucional. Assim, quando se permite que o juiz togado absolva o réu ao entendimento de não ser ele o autor do fato, ou, mais que isso, de estar provado não ser ele o autor do fato, e também, por estar provada a inexistência do fato, está sendo subtraída a competência do Tribunal do Júri em relação à matéria que melhor lhe assenta: a matéria de fato.

[…]

Do ponto de vista pessoal, da preferência teórica de cada um, a tese pode até se justificar e a ela podemos até aderir. Mas, como interpretação da norma constitucional atributiva da competência do júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, não!

Ainda que, na prática, os juízes não se utilizem dos aludidos dispositivos para a absolvição sumária, não se pode deixar de apontar a inconstitucionalidade das alterações, especificamente aquelas trazidas no art. 415, I e II, do CPP. (OLIVEIRA, 2011, p. 708 e 709)

Assim, referido autor entende que, se analisado à luz das questões de fato expostas no art. 415 do CPP, o juiz não tem competência para julgamento, pois tal competência é específica do Tribunal do Júri. Desta forma, ele não admite como constitucionais as alterações trazidas pela reforma infraconstitucional, concernentes a materialidade e autoria do fato doloso contra a vida.


6 CONCLUSÃO

Ante a pesquisa desenvolvida, podem ser ofertadas à crítica as seguintes considerações finais.

1.    Não obstante restar evidenciado que a absolvição sumária é uma decisão que julga o mérito, entendemos que o juiz sumariante possui legitimidade para proferi-la.

2.    Mesmo sendo uma decisão que adentra ao mérito de maneira antecipada, admitimos que ela não afronta o princípio constitucional que confere ao Tribunal do Júri a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

3. Entendemos que não há invasão da competência dos jurados, na medida em que o juiz togado é responsável pela instrução processual na fase do Sumário de Culpa e se restarem comprovadas as hipóteses do art. 415 do CPP, ele poderá absolver sumariamente o acusado, sem que isso implique inconstitucionalidade.

4. Para tal decisão, faz-se imprescindível uma forte demonstração das hipóteses pelas provas coletadas. Da mesma forma deve haver, por parte do magistrado, ampla fundamentação acerca das razões que possibilitaram seu convencimento. Havendo qualquer dúvida, não pode ele optar pela aplicação deste instituto, sob pena de agir em desconformidade com o texto da legislação infraconstitucional.

5. Por fim, admitimos que a decisão pela absolvição deve ser encarada como hipótese excepcional a ser aplicada de acordo com o item anterior, pois a competência originária para julgamento dos crimes dolosos contra é estabelecida pela Constituição da República de 1988 para o Tribunal do Júri (leia-se Conselho de Sentença ou Tribunal Popular).


REFERÊNCIAS

BARROSO, João Batista. Tribunal do Júri. Publicado em 21/09/2005. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050921154738162&mode=print Acesso em 17/04/2012

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado. 1988.

BRASIL, Código Penal (1940). Código Penal. In: GOMES, Luiz Flávio. RT Mini Códigos. 13 ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2011. p. 221-344.

BRASIL, Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. In: GOMES, Luiz Flávio. RT Mini Códigos. 13 ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2011. p. 344-477.

COSTA, Eduardo Ferreira. A nova Reforma do Código de Processo Penal: absolvição sumária e recurso de ofício na Lei nº 11.689, de 2008 hhtp://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/0152009.pdf Acesso em 29/02/2012.

CUNHA, Rogério Sanches ; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: doutrina e prática. São Paulo: jusPodivum. 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PAULO FILHO, Pedro. Absolvição sumária nos crimes dolosos contra a vida. São Paulo: LED, 2000.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

TEIXEIRA, Eduardo José Garrido. O julgamento antecipado da lide no tribunal do júri. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2819, 21 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18721>. Acesso em: 28 fev. 2012.


Notas

[1] Art. 5° […]

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

(Grifo nosso).

[2] Acerca das características de cada uma dessas decisões, conferir os artigos 413, 414, 419 e 415 do Código de Processo Penal, respectivamente.

[3] Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I – provada a inexistência do fato;

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato

III – o fato não constituir infração penal

IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Autor

  • Sargento da Polícia Militar de Minas Gerais. Graduando em Direito pela PUC Minas.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RANGEL, Danilo Coelho. Absolvição sumária no Júri: a decisão é constitucional?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324318 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21804>. Acesso em: 23 maio 2012.

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Estudos | Lei de execução fiscal: aplicação, doutrina e jurisprudência.

http://jus.com.br/revista/texto/21825

Publicado em 05/2012

Comentários à Lei n. 6.830, artigo por artigo.

Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Antes do exame da legislação, impõe-se a análise da súmula 239-STF (“decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”). A melhor interpretação dessa súmula está contida no seguinte precedente:

“1. A Súmula 239/STF, segundo a qual ‘decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício, não faz coisa julgada em relação aos posteriores’, aplica-se tão-somente no plano do direito tributário formal porque são independentes os lançamentos em cada exercício financeiro. Não se aplica, entretanto, se a decisão tratou da relação de direito material, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária.2. A coisa julgada afastando a cobrança do tributo produz efeitos até que sobrevenha legislação a estabelecer nova relação jurídico-tributária” (STJ, REsp 731.250/PE, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2007, DJ 30.04.2007 p. 301).

Nos termos da súmula 189-STJ, não é necessária a intervenção do Ministério Público.

Estão excluídas do polo ativo as empresas públicas e as sociedades de economia mista (STJ, REsp 813.662/RJ, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.10.2006).

Os Conselhos de Classe também devem seguir o rito desta lei, com a única exceção da OAB que está submetida ao CPC (posição atual do STJ). A propósito:

“1. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é uma autarquia sui generis e, por conseguinte, diferencia-se das demais entidades que fiscalizam as profissões.2. ‘O título executivo extrajudicial, referido no art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94, deve ser exigido em execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível a execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/80’ (EREsp n. 503.252/SC, relator Ministro Castro Meira) (STJ, REsp 447.124/SC, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 28.06.2006 p. 230).

Se a execução fiscal for contra a Fazenda Pública, adotar-se-á o rito do art. 730 do CPC (nesse sentido: súmula 58 do TRF4 e STJ, REsp 1180697/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010).

Dívidas com o FGTS são cobradas pela Caixa Econômica Federal pelo rito desta lei, perante a Justiça Federal, mesmo após a EC n 45/04. Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA PROMOVIDA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – DÍVIDA DE FGTS – RELAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE ENTRE O FGTS E O EMPREGADOR POSSUI NATUREZA ESTATUTÁRIA, DECORRENTE DE LEI – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.1. A relação jurídica que se estabelece entre o FGTS e o empregador, da qual decorre a obrigação de recolhimento de contribuições para referido Fundo, tem natureza estatutária, decorrente da lei, e não contratual. Ela decorre da lei, e não da relação de trabalho.2. O art. 114, inciso I, da CF/1988, alterado pela Emenda Constitucional n. 45/04, não contempla hipótese de execução fiscal promovida pela CEF ante empresa devedora de FGTS, haja vista que o vínculo entre devedor e credor forma negócio jurídico sem os atributos existentes na relação de trabalho.Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Franca, o suscitado.(STJ, CC 67.558/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009)

Por ser lei especial, as novas regras do CPC somente se aplicam em caso de omissão. Pode-se, com isso, aplicar o CPC para afastar a regra do efeito suspensivo dos embargos. Com a novel regra do CPC, para a concessão de efeito suspensivo aos embargos, deverão estar presentes os seguintes requisitos: segurança do juízo, relevância da fundamentação jurídica, manifesta possibilidade de grave dano de difícil ou incerta reparação.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE DE SE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS OPOSTOS. ART. 739-A DO CPC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS. PERIGO DE DANO. NECESSIDADE. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que a regra contida no art. 739-A do CPC (introduzido pela Lei 11.382/2006) é aplicável em sede de execução fiscal. 2. Os embargos à execução, apresentados após a vigência da Lei 11.382/2006, não tem efeito suspensivo automático, mas somente mediante requerimento do devedor e atendidos os pressupostos do art.739-A, § 1º, do CPC. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1267751/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011)


Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º – Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º – A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º – A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

§ 4º – A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º – A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º – O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º – Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

§ 9º – O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Antes de tudo, é preciso verificar se a dívida executada tem origem em tributo ou não (e.g., FGTS, na forma da súmula 353-STJ), fato esse que definirá a nãoaplicação, nos casos de dívidas oriundas de tributo, da suspensão da prescrição pelo prazo de 180 dias. É que, por força do art. 146, III, b, da CF/88, somente Lei Complementar pode regular a prescrição (só o CTN, portanto).

No art. 39, § 2º, da Lei 4.320/64, cujo rol não é exaustivo (“qualquer valor”, § 1º), temos a seguinte descrição de crédito não-tributário: “(…)multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais”.

Da inscrição decorre o tríplice efeito: 1) efeito contábil – facilita o controle da arrecadação e faculta que o débito, se não foi liquidado no exercício seguinte, conste da próxima previsão orçamentária como receita a realizar; 2) efeito jurídico-material – abre à Fazenda Pública a possibilidade de criar um título executivo extrajudicial (a certidão) e reveste o crédito inscrito dos privilégios assegurados à Dívida Ativa; e 3) efeito jurídico-processual – autoriza a utilização do procedimento específico previsto na lei, que só admite como causa de pedir a Dívida Ativa, isto é, o crédito inscrito como tal.

Constituição do crédito não é sinônimo de inscrição. Américo Luis Martins da Silva expõe: “A nosso ver… para ser considerada dívida ativa, exige-se que, no mínimo, o crédito a favor da Fazenda Pública esteja regularmente inscrito na repartição administrativa e esgotado o prazo para pagamento. Daí conclui-se que a expressão ‘crédito’ não pode ser considerada sinônima da expressão ‘dívida ativa’” (SILVA, Américo Luís Martins da.Execução da dívida ativa da fazenda pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001).

Segundo Araken de Assis, “a forma de apurar os créditos não-tributários fica à inteira discrição das leis administrativas”(ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001).

Analisando qual o tipo de controle de legalidade exercido pelo Procurador da Fazenda, Cid H. de Queiros expõe: “no interesse não só da Fazenda Pública, mas sobretudo dos próprios administrados, deve o Procurador, muito embora sem apreciar o mérito da cobrança, nem, tampouco, rever as decisões finais dos órgãos ou autoridades competentes, examinar detidamente: se houve notificação ou intimação regular do devedor; se estão indicados os fundamentos legais do auto de infração; se foi formalizada a decisão; se esta foi prolatada pela autoridade competente e se indica os dispositivos legais em que está fundamentada; se os recursos acaso interpostos foram apreciados e julgados; se estão indicados os fundamentos legais das penalidades aplicadas, etc.” (QUEIRQZ, Cid Heráclito. A Nova Lei das Execuções Fiscais.Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Imprensa Nacional, 1981).

Como já adiantado, a suspensão (e não interrupção) de 180 dias ocorre somente para os créditos não-tributários (TRF4, AC 2002.71.09.001959-4, Primeira Turma, Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em 17/04/2007).

Segundo Américo Luis Martins da Silva, “…a inscrição efetivada por órgão incompetente é nula de pleno direito. Nula também o será, por conseqüência, a certidão da dívida ativa e a execução fiscal. Todavia, a nulidade da inscrição não implica a extinção da obrigação tributária ou não tributária, salvo atingida pela decadência ou prescrição” (obra citada).

Para o jurista Leandro Paulsen, “os Procuradores da Fazenda efetuam o controle da legalidade do lançamento que constituiu o crédito tributário e, não havendo qualquer irregularidade, efetuam a inscrição em dívida ativa. Se vislumbrarem vícios formais ou qualquer ilegalidade ou imprecisão que seja, devem devolver o processo administrativo para correção”(PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012).

Questão bastante discutida na jurisprudência é acerca da ausência do interesse processual (art. 267, VI, do CPC) nas execuções fiscais de valores irrisórios, cujo custo pela cobrança em juízo (pela movimentação da máquina judiciária) é superior ao resultado final a ser alcançado. Após recente manifestação do STF sobre o tema, o entendimento que tem prevalecido é de que o juiz não pode substituir o credor na avaliação do seu interesse de agir. E mais: a) extinção do processo sem julgamento de mérito, pelo valor irrisório, fere o art. 5º, XXXV, da CF/88 (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”); b) como não há “execução administrativa”, a execução fiscal, com a realização de atos expropriatórios e sob a “reserva de jurisdição”, é a única forma da satisfação do crédito da Fazenda Pública; c) em muitos casos (IPTU, multas do INMETRO e do IBAMA, anuidades dos Conselhos de Classe), os valores são baixos, fato que inviabilizaria o recebimento desses créditos; d) há situações, ainda, que a execução fiscal é destinada a cobrança de multa, quando, então, o caráter pedagógico é preponderante em relação ao arrecadatório; e) pela falta de amparo legal para a extinção do feito.Nesse sentido:

STF:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO. VALOR DIMINUTO. INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO AOS DEMAIS RECURSOS FUNDADOS EM IDÊNTICA CONTROVÉRSIA.  (…) 4. Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isto sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está presente. 5. Negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça. 6. Sentença de extinção anulada. 7. Orientação a ser aplicada aos recursos idênticos, conforme o disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC. (STF, RE 591033, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011 EMENT VOL-02471-01 PP-00175)

STJ:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR BAIXO OU IRRISÓRIO. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA.EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.1. “É entendimento do STJ que o valor irrisório do crédito cobrado por meio de execução fiscal não autoriza que a autoridade judicial decrete, de imediato, a extinção do feito por ausência de interesse de agir, sendo viável o arquivamento, sem baixa na distribuição” (AgRg no RMS 31.308/SP, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29/4/10).2. Recurso ordinário provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que aprecie o mérito do mandado de segurança.(STJ, RMS 33.236/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 20/10/2011)

Um dos requisitos do “termo de inscrição de dívida ativa” é conter o nome do devedor e dos co-responsáveis. Por isso, a inclusão ou não do nome co-devedor (geralmente o sócio) na CDA gera diferentes efeitos para jurisprudência do STJ. Isso porque a Corte Superior entende que, se o nome do sócio consta na CDA, é dele o ônus da prova quanto à ocorrência ou não das irregularidades do art. 135 do CTN:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC). RESP PARADIGMA 1.104.900/ES. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MULTA.1. No julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, a Primeira Seção firmou entendimento de que o ônus da prova quanto à ocorrência das irregularidades previstas no art. 135 do CTN – “excesso de poder”, “infração da lei” ou “infração do contrato social ou estatutos” – incumbirá à Fazenda ou ao contribuinte, a depender do título executivo (CDA).2. Se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal foi proposta somente contra a pessoa jurídica, ônus da prova caberá ao Fisco.3. Caso o nome do sócio conste da CDA como corresponsável tributário, caberá a ele demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, tanto no caso de execução fiscal proposta apenas em relação à sociedade empresária e posteriormente redirecionada para o sócio-gerente, quanto no caso de execução proposta contra ambos.4. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, relatoria da Ministra Denise Arruda, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento de que a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que, nos casos em que o nome do sócio conte da CDA, o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade.  (…) (STJ, AgRg no AREsp 8.282/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)

Não é requisito da execução fiscal a apresentação da planilha de débito (nesse sentido: TRF4, AC 2005.72.14.000136-4, Segunda Turma, Relator Leandro Paulsen, publicado em 01/11/2006).

Outra questão tormentosa é saber quais são os efeitos do não-preenchimento dos requisitos deste dispositivo (e do art. 202 do CTN): (I) nulidade condicionada à comprovação do prejuízo (vício meramente formal); ou (II) presunção absoluta (para gozar do privilégio da presunção de liquidez e certeza, exige-se o preenchimento inafastável de todos os requisitos). Há julgados em ambos os sentidos no STJ.

(…) 3. Os requisitos legais para a validade da CDA não possuem cunho formal, mas essencial, visando permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa.4. É inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exeqüente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança” (STJ, REsp 807.030/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.02.2006, DJ 13.03.2006 p. 228).

“(…) I – Os requisitos legais para a regularidade da certidão de dívida ativa elencados no artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 servem ao exercício da ampla defesa. Desse modo, a inexatidão ou eventual irregularidade constante do referido título somente implica sua nulidade quando privarem o executado da completa compreensão da dívida cobrada. Precedentes análogos: AgRg no REsp nº 782075/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06.03.2006; REsp nº 660895/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 28.11.2005; REsp nº 660623/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de DJ 16.05.2005; REsp nº 485743/ES.II – Na hipótese, as decisões de primeiro e de segundo graus deixaram claro que a irregularidade quanto ao valor original do título não importa qualquer prejuízo à executada, pois a importância correta pode ser obtida a partir do montante atualizado. Ademais, consta expressamente na CDA número do processo administrativo que precedeu a cobrança, o qual permite aferir a correção dos cálculos efetuados pelo fisco” (REsp 893.541/RS, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 08.03.2007).

(…) III – Tendo o Tribunal “a quo” declarado, de ofício, a nulidade da CDA, somente em razão da falta de indicação temporal da origem do tributo, culminou por afrontar o artigo 202, III do CTN, aplicando-o com excesso de rigorismo formal” (STJ, REsp 827.325/RS, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.05.2006, DJ 01.06.2006 p. 169).

Para o STJ, faz-se necessário que haja na CDA a discriminação do valor por cada exercício financeiro cobrado, sob pena de gerar a nulidade por cerceamento de defesa.

(…) 2. A CDA é título formal, cujos elementos devem estar bem delineados para não impedir a defesa do executado.3. Hipótese dos autos em que a CDA deixou de discriminar os valores do IPTU cobrado por exercício, bem como os juros e a multa, o que prejudica a defesa do executado, que se vê tolhido de questionar as importâncias e a forma de cálculo” (STJ, REsp 815.739/RS, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 09.05.2006 p. 208).

É possível decretar, segundo o STJ, a nulidade da CDA de ofício (REsp 856.871/RJ, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 269;REsp 1190217/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 22/11/2011).

É entendimento da jurisprudência do STJ (e majoritária da doutrina) de que a substituição da CDA, prevista no § 8º(“até a decisão de primeira instancia”), poderá ocorrer até a sentença dos embargos à execução, e não da sentença da ação de execução. Por isso, desde que antes desse marco final, o juiz não pode extinguir a execução por vício formal ou material da CDA, sem antes oportunizar a emenda.

(…) 2. Antes de prolatada a sentença nos embargos do devedor, deve ser oferecida oportunidade à exeqüente para substituição ou emenda da Certidão de Dívida Ativa, a fim de sanar as deficiências verificadas (STJ, EREsp 839.824/RS, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.02.2007, DJ 19.03.2007 p. 282).

Com a substituição da CDA, poderá ocorrer a necessidade de aumento ou redução da penhora.

A substituição da CDA, entretanto, não gera honorários em favor do executado, apenas a reabertura do prazo dos embargos à execução (STJ, REsp 826.648/RJ, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.09.2006; STJ, AgRg no REsp 960.087/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 19/06/2008). O tema, entretanto, não é tranquilo, havendo precedentes em sentido contrário nos Tribunais locais.

O art. 203 do CTN, de forma mais restrita, diz que a emenda dos embargos somente poderá versar sobre a “parte modificada”. Por isso, há forte dissenso doutrinário sobre o assunto. Uma corrente entende que deve prevalecer a previsão ampla desta lei; outra, sustenta a aplicação limitada do CTN (ao menos nos créditos de natureza tributária).


Art. 3º – A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único – A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

A “presunção” referida é juris tantum.

Para o STJ, como já visto acima, a indicação do sócio na CDA é razão suficiente para transferir a ele (sócio) o ônus da prova de que não agiu com fraude, ou excesso de poder.

Caso ocorra a suspensão do crédito tributário por uma das hipóteses do art. 151 do CTN, resta impedido o ajuizamento da ação executiva – ou se já ajuizada, o seu prosseguimento -, bem como deve ser fornecimento ao sujeito passivo a certidão positiva com efeito de negativa (art. 206, CTN).

Em caso de parcelamento do débito (Refis, por exemplo), com ação (ou ações) em curso (se antes, é caso de extinção por falta de exigibilidade do título), a solução tem sido a suspensão do processo até a quitação do parcelamento, ou, se houver inadimplemento, a continuidade do feito executivo (STJ, REsp 671608/RS, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.09.2005).


Art. 4º – A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor [no sentido de contribuinte];

II – o fiador;

III – o espólio;

IV – a massa [resultante da falência, insolvência e liquidação];

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI – os sucessores a qualquer título.

§ 1º – Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

§ 2º – À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

§ 3º – Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

§ 4º – Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional.

No caso de óbito do executado, não será necessário a substituição da CDA para continuar a execução contra o espólio (STJ, REsp. 295222/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2001, DJ 10/09/2001, p. 277).

No caso de redirecionamento da execução contra o sócio, faz-se necessário que o exequente demonstre os fundamentos, de fato e de direito, para a execução pessoal do sócio, na medida em que este não estará sendo demandado com suporte no título (ver distinção acima sobre as distinção da CDA constar ou não o nome do sócio). Com isso, o juiz deve exigir que o exequente demonstre que o sócio exerceu a gerência na época da ocorrência do fato gerador da obrigação e que a obrigação decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não se mostra necessária comprovação exaustiva, pois, neste primeiro momento, estará o juiz simplesmente verificando a legitimidade passiva, o que cabe fazer de ofício. Eventual dilação probatória dependerá de provocação do executado em sede de embargos. Deferido o direcionamento, será o sócio citado em nome próprio.

A responsabilidade do sócio não é solidária nem nos casos da dívida ser oriunda de contribuição previdenciária.

Em caso de dissolução irregular, entretanto, o STJ entende que o ônus se inverte, sendo caso de presunção juris tantum de fraude dos sócios. Sobre o assunto, pertinente a referência à sumula 435-STJ:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.(Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

No que se refere ao benefício de ordem (§ 3º), deve-se ter presente que, em caso de solidariedade, ela não é aplicável, conforme art. 124, parágrafo único, do CTN (nesse sentido: STJ, REsp. 623.975/RS, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23.05.2006; TRF4, AC 2000.04.01.128502-3, Primeira Turma, Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em 10/04/2007).

O § 4º diz que, aos créditos não-tributários, aplica-se igualmente o disposto nos arts. 186 e 189-192 do CTN, os quais estão inseridos na seção das “preferências”. Deve-se atentar, entretanto, de que a equiparação não implica em primazia do crédito não-tributário da União sobre o crédito tributário do Estado ou Município.


Art. 5º – A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Nos termos da súmula 40 do TFR: “A execução fiscal da Fazenda Pública federal será proposta perante o juiz de direito da comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ele sede de vara da Justiça Federal”, tudo por força do art. 15 da Lei 5.10/66.

Até mesmo às ações pertinentes à dívida oriunda do FGTS, cobradas pela CEF (empresa pública) mediante convênio com a União, aplica-se a regra da delegação da súmula 40 do TFR (STJ, CC 59.976/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24.05.2006, entre outros).

A competência delegada do juiz estadual permanece inclusive para o julgamento das ações cautelar (inclusive a de caução ajuizada para obter CPD-EN, TRF4 AG 2006.04.00.035474-2, j. 17/04/2007) e incidental (embargos) (STJ, CC 62.264/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.10.2006, entre outros).


Art. 6º – A petição inicial indicará apenas:

I – o Juiz a quem é dirigida;

II – o pedido; e

III – o requerimento para a citação.

§ 1º – A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º – A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º – A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4º – O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.

Não se exige a planilha de débito do art. 614, II, do CPC (TRF4, 2004.04.01.056296-0, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, p. em 13/07/2005, entre outros).


Art. 7º – O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:

I – citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;

II – penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;

III – arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

IV – registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e

V – avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

Segundo Leandro Paulsen, no simples “cite-se” já está implicitamente deferida a inicial e todos os consectários do dispositivo em exame (obra já citada).

Garantido o débito por depósito ou fiança bancária, “não exige do oficial de justiça a lavratura do auto de penhora, nem do cartório a lavratura de termo para produzir seus efeitos”, segundo Maury Ângelo Bottesini (Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000).

Sobre o arresto executório: “o arresto de caráter executório, que não se confunde com o procedimento cautelar previsto no art. 813 do CPC, incide quando o executado que possui bens passíveis de penhora e não tem domicílio certo ou dele se oculta. Sem devolver o mandado, o oficial de justiça arrestará bens que bastem para garantir a execução”, segundo o mesmo autor (obra citada).

A isenção de pagamento de tributos, prevista neste artigo, não foi recepcionada pela CF/88 (art. 151, III).


Art. 8º – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

§ 1º – O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 2º – O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

A citação pelo correio é a regra geral na execução fiscal.

É cabível na execução a citação por hora certa, nos termos da súmula 196 do STJ. Entretanto, deverá ser nomeado curador especial.

O prazo de 5 dias inicia da citação, e não da juntada aos autos da carta AR.

A lei expressamente dispensa a citação pessoal. Entretanto, se ela não for feita, a intimação da penhora, quando terá início o prazo dos embargos, deverá ser pessoal (art. 12, § 3º, da LEF). Essa sistemática legal evita a alegação de nulidade.

A citação por edital é possível, após esgotados os meios disponíveis (súmula 210 do TFR). Entretanto, antes da alteração do CTN pela LC 118/05, havia acirrada controvérsia na jurisprudência se a citação edilícia interrompia a prescrição, pois o antigo art. 174, I, do CTN falava em citação pessoal (hoje basta o ajuizamento). Uma corrente dizia que não interrompia, por aplicação literal dessa previsão, e outra aplicava a interrupção por força do art. 174, III, do CTN, o qual prevê a interrupção “por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”.

Ao contrário do CPC, que impõe a carta rogatória, estando o devedor em outro país, haverá a citação dele por edital, mesmo que em local certo e sabido.

A previsão de interrupção da prescrição, com base no mero despacho que ordenar a citação, previsto no § 2º, está, após a LC 118/05, afinada com o art. 174, I, do CTN. Por isso, a solução, a partir da LC 118/05 (vigente após 09.06.05), será a mesma para crédito tributário (regulado pelo CTN) e não-tributário (regulado pela LEF). As execuções fiscais ajuizadas antes da entrada em vigor da LC 118/05, e que tinham como base crédito tributário, somente sofriam interrupção da prescrição após a citação do devedor, conforme entendimento jurisprudencial que prevaleceu por muito tempo. Hoje, após o julgamento doRecurso Especial nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12.5.2010, mesmo aquelas execuções fiscais ajuizadas antes da LC 118/05, a prescrição é interrompida pelo ajuizamento. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ART.219, § 1º, DO CPC C/C ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN (REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/05). ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC. RESP. PARADIGMA N. 1.120.295/SP.1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o art. 174 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, de modo que “o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. (…) Dessarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.” (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12.5.2010, DJe 21.5.2010).2. Observa-se que a Fazenda Nacional exerceu seu direito dentro do prazo prescricional, propondo a ação de execução em 19.4.1999, como lhe assiste, sendo desarrazoado declarar que houve inércia do credor, na espécie, visto que a partir da propositura, a citação do executado dependeria apenas dos procedimentos inerentes ao mecanismo da justiça.Agravo regimental provido.(STJ, AgRg no REsp 1293997/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 26/03/2012)

A citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição também em relação ao sócio (pessoa física). Assim, o Fisco terá o prazo de 5 anos contados da citação da pessoa jurídica para promover o redirecionamento do feito em relação ao sócio, sob pena de prescrição.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009.2. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no Ag 1211213/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)


Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II – oferecer fiança bancária;

III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

§ 1º – O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.

§ 2º – Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

§ 3º – A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora.

§ 4º – Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.

§ 5º – A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 6º – O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

Ao devedor é dada a prerrogativa de nomear bens à penhora, mas ao exequente também é lícito recusar a constrição do bem, havendo bens de melhor hierarquia na forma do art. 11 desta mesma Lei.


Art. 10 – Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

O STJ “…vem admitindo a penhora de bens de empresas públicas (em sentido lato) prestadoras de serviço público apenas se estes não estiverem afetados à consecução da atividade-fim (serviço público) ou se, ainda que afetados, a penhora não comprometer o desempenho da atividade. Essa lógica se aplica às empresas privadas que sejam concessionárias ou permissionárias de serviços públicos” (AgRg no REsp 1070735/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008).


Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes; e

VIII – direitos e ações.

§ 1º – Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º – A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º – O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

A penhora on-line por meio do convênio Bacen-Jud não está, hoje, condicionada ao prévio exaurimento das medidas de localização de outros bens do devedor.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.  PENHORA ONLINE. BACEN-JUD. REGIME DA LEI 11.382/2006.CONSTRIÇÃO VIÁVEL, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.112.943/MA.1. Restou consolidado, nesta Corte Superior, por meio de julgamento de recurso representativo de controvérsia, o entendimento no sentido de que, a partir da Lei n. 11.382/06, a penhora on-line por meio do convênio Bacen-Jud não está condicionada ao prévio exaurimento das medidas destinadas à localização de bens penhoráveis.2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, na forma do art. 557, § 2º, do CPC.(STJ, AgRg no REsp 1297961/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 26/03/2012)


Art. 12 – Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora.

§ 1º – Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimação poderá ser feita pela remessa de cópia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no artigo 8º, incisos I e II, para a citação.

§ 2º – Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação.

§ 3º – Far-se-á a intimação da penhora pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal.

A previsão de intimação mediante publicação somente ocorrerá quando o executado estiver representado por advogado. Sem advogado, a intimação será por mandado ou carta, dispensada a referida publicação prevista no caput (súmula 190-TFR).

Importante é a previsão do § 3º, no sentido de que a intimação deve ser pessoal nos casos em que a citação não foi assinada pelo próprio executado, tudo para evitar a posterior declaração de nulidade.

Para o STJ (REsp 740.331/RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j. 14.11.2006), recaindo a penhora sobre bem imóvel, é indispensável a intimação do cônjuge, sob pena de nulidade dos atos posteriores à penhora. Além disso, o prazo para oposição dos embargos somente começa a fluir a partir da última intimação (devedor ou do outro cônjuge).


Art. 13 – 0 termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar.

§ 1º – Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados.

§ 2º – Se não houver, na Comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada a critério do Juiz.

§ 3º – Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação.

O prazo final para impugnação da avaliação, sob pena de preclusão, é a publicação do edital do primeiro leilão.

O valor atribuído ao devedor não dispensa a avaliação pelo Oficial de Justiça ou pelo Diretor de Secretaria (em caso de termo de penhora).


Art. 14 – O Oficial de Justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o artigo 7º, inciso IV:

I – no Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado;

II – na repartição competente para emissão de certificado de registro, se for veículo;

III – na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se forem ações, debênture, parte beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo.

A previsão deste dispositivo visa a evitar a fraude à execução. O art. 185 do CTN assim dispõe:

“art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita” (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005).

O entendimento que tem prevalecido na atual jurisprudência do STJ, mormente após o julgamento do precedente abaixo, é da não-aplicação da súmula 375/STJ (“o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”) aos casos de execução fiscal. Isso porque a execução fiscal visa à satisfação do interesse público.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ART. 543-C, DO CPC.  DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO.FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO – DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lexspecialisderrogatlexgeneralis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional – CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: “Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.” 3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: “Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.” 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor;posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in reipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed.São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito.Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.604).7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regitactum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ”.(EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) “Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: […] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”(REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) “Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art.185 do CTN pela LC 118/2005”.(AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) “A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal”.(REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009) 8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: “Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução;se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das “garantias do crédito tributário”; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005 , data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.(REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)


Art. 15 – Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:

I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e

II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.

Na verdade, a substituição deve ocorrer antes da arrematação ou da adjudicação, salvo se houver remanescente da dívida (ALBUQUERQUE, Marcos Cavalcanti de.Lei de Execução Fiscal – Interpretação e Jurisprudência. Editora Madras. 2003).

A pedido do executado, a substituição somente pode ocorrer por dinheiro ou fiança bancária, não se aplicando o art. 620 do CPC, salvo se houver concordância do Fisco (STJ, Ag 707.698/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, j. 07.02.2006, entre outros).

Entretanto, o Fisco poderá substituir o bem por qualquer outro, mesmo que fora da gradação legal do art. 11 e com a discordância do executado.


Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fiança bancária;

III – da intimação da penhora.

§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º – No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º – Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

A súmula 184/TFR prevê que “em execução movida contra a sociedade por quotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando a livrar da constrição judicial seus bens particulares”. No entanto, se os embargos de terceiro forem opostos dentre do prazo dos embargos à execução, tem-se admitido o seu recebimento, em nome do princípio da fungibilidade.

O dispositivo apresenta três marcos de prazo. No caso de depósito e da fiança bancária, não se faz necessária intimação do devedor. O prazo, no caso de lavratura de auto ou termo de penhora, flui a partir da intimação, e não da juntada aos autos, conforme a súmula 12/TRF4: “Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste”.

A insuficiência do valor do bem penhorado não prejudica o recebimento e processamento dos embargos. Nesse sentido:

A insuficiência da penhora não pode condicionar a admissibilidade dos embargos do devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório (STJ, REsp 625.921/CE, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.10.2006).

Em casos excepcionais, em que o executado comprovadamente não tiver bens passíveis de penhora, a jurisprudência tem admitido a oposição de embargos à execução, em nome do princípio da isonomia, a saber:

A jurisprudência admite excepcionalmente a oposição de embargos sem segurança do juízo, quando o executado não possui bens passíveis de penhora. 2. Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça, pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, permite o recebimento dos embargos como ação autônoma, sem a eficácia de suspender a execução (TRF4, AC 2006.70.99.003041-0, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 19/03/2007).

? A vedação de alegação de compensação nos embargos à execução deve ser vista, atualmente, com cautela. Nesse sentido:

O art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, não admitia a alegação de compensação em embargos à execução. Contudo, com o advento da Lei 8.383/91, que regulamentou o instituto da compensação na esfera tributária, passou a ser admitida discussão a respeito da compensação de tributos na via dos embargos à execução.Ressalte-se, porém, que o posicionamento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de alegação, em sede de embargos à execução, de que o crédito executado extinguiu-se por meio da compensação, é no sentido de que somente deve ser utilizada essa argumentação quando se tratar de crédito líquido e certo, como ocorre nos casos de declaração de inconstitucionalidade da exação, bem como quando existir lei específica permissiva da compensação.A simples existência de ações executivas não garante a liquidez e a certeza dos débitos nelas constantes (STJ, REsp 611.463/RS, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 156).

Consoante reiterada jurisprudência desta eg Corte, a vedação contida no § 3º do art. 16 da Lei 6.830/80 não atinge a pretensão de convalidar, em sede de embargos à execução fiscal, a compensação anteriormente realizada com apoio em decisão judicial transitada em julgado, com o fim de extinguir o crédito tributário (STJ, REsp 435.717/SC, Rel. Ministro  FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.11.2004, DJ 01.02.2005).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE DECLARAÇÃO OU APURAÇÃO DE CRÉDITO EM FAVOR DE CONTRIBUINTE PARA EFEITOS DE COMPENSAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A COMPENSAÇÃO SOMENTE É POSSÍVEL QUANDO HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO CRÉDITO.1. O art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80 não admitia a alegação de compensação em embargos à execução. Contudo, com o advento da Lei 8.383/91, que regulamentou o instituto da compensação na esfera tributária, passou a ser admitida discussão a respeito da compensação de tributos na via dos embargos à execução.2. Ressalte-se, porém, que o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de alegação, em sede de embargos à execução, de que o crédito executado extinguiu-se por meio da compensação, é no sentido de que somente deve ser utilizada essa argumentação quando se tratar de crédito líquido e certo, como ocorre nos casos de declaração de inconstitucionalidade da exação, bem como quando existir lei específica permissiva da compensação.3. In caso,não se trata de simples alegação de que o débito executado já foi extinto por meio de compensação, mas de verdadeiro pedido de declaração para efetuar a compensação, formulado originariamente nos embargos à execução, sem comprovação dos requisitos de liquidez e certeza dos créditos que se busca compensar.4. Recurso especial não provido.(STJ, REsp 1073185/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 20/04/2009)


Art. 17 – Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo Único – Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 18 – Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

Art. 19 – Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I – remir o bem, se a garantia for real; ou

II – pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

Art. 20 – Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e julgamento.

Parágrafo Único – Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe-á unicamente o julgamento dessa matéria.

Art. 21 – Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no artigo 9º, inciso I.

Art. 22 – A arrematação será precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do Juízo, e publicado em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial.

§ 1º – O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias.

§ 2º – O representante judicial da Fazenda Pública, será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a antecedência prevista no parágrafo anterior.

A jurisprudência exige a intimação pessoal também do devedor. Súmula 121-STJ: “Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão”. Essa súmula, entretanto, tende a ser abrandada com a novel redação do art. 687, § 5º, do CPC. Contudo, para ser aplicada a previsão do CPC, o ato de intimação deve ser posterior à Lei 11.382/2006.

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ARREMATAÇÃO – CIENTIFICAÇÃO POR EDITAL – INEXISTÊNCIA DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – SÚMULA 121/STJ – ART. 687, § 5º, DO CPC – REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.382/2006 – VIGÊNCIA POSTERIOR AO FATO DA NULIDADE.1. A Súmula 121 do Superior Tribunal de Justiça permanece válida ao determinar que a cientificação do devedor deva ser feita pessoalmente. Caso não seja possível a intimação pessoal e após esgotados os meios de localização do devedor, admite-se a cientificação da realização do leilão por edital. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.2. O art. 687, § 5º, do CPC, com redação dada pela Lei 11.382/2006 tem aplicação imediata a partir de sua vigência. O ato que gerou a nulidade lhe é anterior e, portanto, o novo enunciado é inaplicável à hipótese.3. Recurso especial não provido.(REsp 1077634/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 27/02/2009)

Exige-se, ainda, um segundo leilão, caso não tenha sido arrematado no primeiro pelo valor da avaliação. Súmula 128/STJ: “Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior a avaliação”.

A ausência de intimação do credor hipotecário não gera nulidade, pois o crédito tributário tem preferência sobre a hipoteca:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO FISCAL. PRAÇA REALIZADA SEM INTIMAÇÃO DA CREDORA HIPOTECÁRIA. POSIÇÃO PRIVILEGIADA DE CRÉDITOS FAZENDÁRIOS EM RELAÇÃO AOS DA CREDORA. ARTIGO 186 DO CTN. PRESERVAÇÃO DA ARREMATAÇÃO.ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.1. O acórdão do TRF da 4ª Região segundo o qual: “O art. 186 do CTN determina que o crédito tributário prefere a todos os demais, com exceção dos resultantes das relações trabalhistas, respondendo pelo seu pagamento a totalidade de bens e rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, inclusive os gravados com ônus real, como no caso, imóvel hipotecado à agravante. Ainda as praças sejam realizadas sem a prévia intimação da credora hipotecária, e constatado, assim, a existência de error in procedendo, a nulidade não poderia ser decretada, ante a ausência de prejuízo do ora recorrente.” 2. A linha de pensar adotada pelo aresto recorrido não diverge da orientação jurisprudencial do STJ, conforme expresso no julgamento do REsp 723.297/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 6/3/2006, REsp 681.402/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/9/2007.3. No particular, o entendimento assentado pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 440.811/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki: “Diante da preferência do crédito tributário sobre o crédito hipotecário, e uma vez certificada a inexistência de outros bens penhoráveis, e mesmo a insuficiência do valor do bem constrito para satisfazer o débito fiscal, conclui-se não haver qualquer sentido prático na decretação da nulidade da alienação. Trata-se de medida que nenhum proveito traria ao credor hipotecário, obrigado a realizar novo leilão, cujo produto, de qualquer sorte, teria de ser destinado à satisfação do débito tributário.” 4. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1117667/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 05/08/2011)


Art. 23 – A alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público, no lugar designado pelo Juiz.

§ 1º – A Fazenda Pública e o executado poderão requerer que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem.

§ 2º – Cabe ao arrematante o pagamento da comissão do leiloeiro e demais despesas indicadas no edital.

Art. 24 – A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

II – findo o leilão:

a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Único – Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

O juiz deve preferir a remição em relação à adjudicação (Araken de Assis, obra já citada).

Nunca antes da publicação do edital, pois até essa data pode haver impugnação à avaliação (Leandro Paulsen, obra já citada).


Art. 25 – Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.

Parágrafo Único – A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.

A norma se estende também aos procuradores dos Conselhos de Classe (TRF4, AC 2005.04.01.052901-7, Segunda Turma, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 08/02/2006; entre outros).

A previsão de intimação pessoal do procurador da Fazenda também se estende aos embargos à execução, nos termos da súmula 240 do TFR.

Por “intimação pessoal”, entende o STJ que ela “pode ocorrer de vários modos: com a cientificação do intimado pelo próprio escrivão ou chefe de secretaria; mediante encaminhamento da ata da publicação dos acórdãos; com a entrega dos autos ao intimado ou a sua remessa à repartição a que pertence. Precedentes: REsp 653.304/MG, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.02.2005; EREsp 743.867/MG;REsp 490.881/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 03.11.2003; AgRg no REsp 1.157.225/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 20/05/2010;AgRg no REsp 945.539/PR, Rel. Ministro  José Delgado, Primeira Turma, DJ 01.10.2007; AgRg no Ag 1424283/PA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012”.

Se na Comarca ou Subseção não houver represente judicial da parte exequente, o STJ entende cabível que a intimação seja feita por carta AR/MP (nesse sentido: REsp 1254045/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 09/08/2011)


Art. 26 – Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

A jurisprudência não tem aplicado esse dispositivo nos casos em que o executado oferece defesa.


Art. 27 – As publicações de atos processuais poderão ser feitas resumidamente ou reunir num só texto os de diferentes processos.

Parágrafo Único – As publicações farão sempre referência ao número do processo no respectivo Juízo e ao número da correspondente inscrição de Dívida Ativa, bem como ao nome das partes e de seus advogados, suficientes para a sua identificação.

Art. 28 – 0 Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.

Parágrafo Único – Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.

Art. 29 – A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.

Parágrafo Único – O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I – União e suas autarquias;

II – Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;

III – Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

O produto da alienação, no juízo da execução fiscal, será remetido para o juízo universal da falência.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA PELA MASSA FALIDA. ADJUDICAÇÃO DE BEM PENHORADO PELA FAZENDA PÚBLICA EM EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO SÍNDICO RECONHECIDA.  EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA A MASSA EM MOMENTO ANTERIOR À QUEBRA. ADJUDICAÇÃO DO BEM PELA FAZENDA EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A DIREITO DE PREFERÊNCIA. ART.186 DO CTN. NECESSIDADE DE REVERTER OS FRUTOS DA ARRECADAÇÃO PARA O JUÍZO FALIMENTAR. ADJUDICAÇÃO ANULADA. (…) 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, não obstante a arrecadação dos bens penhorados em execução fiscal iniciada anteriormente à quebra não se sujeita ao juízo falimentar, o fruto da aludida arrecadação deve ser remetido ao juízo da falência, para o fim de garantir o pagamento preferencial dos créditos trabalhistas. Precedentes: AgRg no REsp 914.712/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 24/11/2010; AgRg no REsp 783.318/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/04/2009.4. Considerando que a administração do fruto da arrecadação é de responsabilidade do juízo falimentar, não é possível ao juízo da execução promover a adjudicação do bem à Fazenda credora, pois em assim procedendo estaria obstando os credores trabalhistas habilitados junto à massa do concurso sobre esse ativo. No mesmo sentido: REsp 695.167/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/11/2008.5. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no REsp 1238682/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 23/03/2012)

A jurisprudência tem restringido a aplicação desse dispositivo no que toca aos atos de alienação do patrimônio das sociedades empresárias em recuperação judicial. A propósito:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.1) Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, §7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.2) Precedentes específicos desta Segunda Secção.3) Conflito conhecido para declarar a competência do juízo de direito da 8a Vara Cível de São José do Rio Preto – SP para a análise dos atos constritivos sobre o ativo das empresas suscitantes.(STJ, CC 114.987/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 23/03/2011)

A súmula 563 do STF prevê: “o concurso de preferência a que se refere o parágrafo único, do art. 187 do CTN, é compatível com o disposto no art. 9º, I, da CF [da Constituição Federal anterior]”.

O art. 187 do CTN prevê as mesmas preferências, com omissão em relação às autarquias.


Art. 30 – Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Divida Ativa da Fazenda Pública a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Art. 31 – Nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública.

Art. 32 – Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

I – na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;

II – na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.

§ 1º – Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais.

§ 2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.

A previsão do § 2º prevalece sobre aquela do art. 587 do CPC.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES. CONVERSÃO EM RENDA DE DEPÓSITO JUDICIAL DECORRENTE DE PENHORA ON-LINE (BACEN-JUD). TRÂNSITO EM JULGADO. NECESSIDADE. ART. 32, § 2º, DA LEF.1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso pretoriano quanto à possibilidade de conversão em renda de valores penhorados (penhora online – Bacen-Jud) antes do trânsito em julgado da sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal.2. “O art. 32, § 2º, da Lei 6.830/80 é norma especial, que deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a conversão em renda do depósito em dinheiro efetuado para fins de garantia da execução fiscal somente é viável após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a legitimidade da exação. Em virtude desse caráter especial da norma, não há falar na aplicação do entendimento consolidado na Súmula 317/STJ” (EREsp 734.831/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/11/2010).3. Esse entendimento deve ser estendido para os valores decorrentes de penhora online, via Bacen-Jud, na medida em que o art. 11, § 2º, da Lei 6.830/80, preconiza que “[a] penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do art. 9º”.Assim, tendo em vista que a penhora em dinheiro, por expressa determinação legal, também é efetivada mediante conversão em depósito judicial, o seu levantamento ou conversão em renda dos valores deve, de igual forma, aguardar o trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fiscal.4. Embargos de divergência não providos.(STJ, EREsp 1189492/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011)


Art. 33 – O Juízo, do Oficio, comunicará à repartição competente da Fazenda Pública, para fins de averbação no Registro da Dívida Ativa, a decisão final, transitada em julgado, que der por improcedente a execução, total ou parcialmente.

A sentença que extingue a execução sem apreciar o mérito, não está sujeita à reexame necessário, pois não faz coisa julgada material. A súmula 137 do TFR é no mesmo sentido.


Art. 34 – Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

§ 1º – Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição.

§ 2º – Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.

§ 3º – Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

A aferição da expressão econômica de 50 ORTN ficou sedimentada no seguinte julgado:

(…) 7. Dessa sorte, mutatis mutandis, adota-se como valor de alçada para o cabimento de apelação em sede de execução fiscal o valor de R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001, valor esse que deve ser observado à data da propositura da execução.8. In casu, a demanda executiva fiscal, objetivando a cobrança de R$ 720,80 (setecentos e vinte reais e oitenta centavos), foi ajuizada em dezembro de 2005. O Novo Manual de Cálculos da Justiça Federal, (disponível em <http://aplicaext.cjf.jus.br/phpdoc/sicomo/>), indica que o índice de correção, pelo IPCA-E, a ser adotado no período entre jan/2001 e dez/2005 é de 1,5908716293. Assim, R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), com a aplicação do referido índice de atualização, conclui-se que o valor de alçada para as execuções fiscais ajuizadas em dezembro/2005 era de R$ 522,24 (quinhentos e vinte e dois reais e vinte a quatro centavos), de sorte que o valor da execução ultrapassa o valor de alçada disposto no artigo 34, da Lei n.º 6.830/80, sendo cabível, a fortiori, a interposição da apelação.9. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(STJ, REsp 1168625/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 01/07/2010)

A jurisprudência do STJtem aplicado a previsão desse dispositivo (nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 93.565/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 16/03/2012).

A intenção da norma é promover uma tramitação mais rápida às execuções fiscais com valores menos expressivos.

O STJ não aceita a aplicação do princípio da fungibilidade para os casos de interposição de recurso de apelação no lugar dos embargos infringentes (STJ, EDcl no REsp 1106143/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010).


Art. 35 – Nos processos regulados por esta Lei, poderá ser dispensada a audiência de revisor, no julgamento das apelações.

Art. 36 – Compete à Fazenda Pública baixar normas sobre o recolhimento da Dívida Ativa respectiva, em Juízo ou fora dele, e aprovar, inclusive, os modelos de documentos de arrecadação.

Art. 37 – O Auxiliar de Justiça que, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, prejudicar a execução, será responsabilizado, civil, penal e administrativamente.

Parágrafo Único – O Oficial de Justiça deverá efetuar, em 10 (dez) dias, as diligências que lhe forem ordenadas, salvo motivo de força maior devidamente justificado perante o Juízo.

Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único – A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Não se exige o depósito nem o rol acima é exaustivo, sob pena de violação ao art. 5º, XXXV, da CF/88.

Segundo o jurista Leandro Paulsen (obra já citada), “a indicação de ação declaratória é para quando ainda não houve lançamento; do contrário, será mais adequada a ação anulatória, em que, além da declaração quanto à inexistência da obrigação tributária, já se poderá obter a desconstituição do lançamento. Contudo, ajuizada ação declaratória, é verdade, a eficácia direta de implicar a desconstituição do lançamento. Contudo, fazendo coisa julgada e obrigando as partes relativamente à declaração prestada, imporá ao sujeito ativo da relação tributária, se procedente, que anule o lançamento”.

O STJ tem orientação jurisprudencial no sentido de que a existência de execução em curso não impede a propositura – pelo devedor – de ação visando à declaração da inexistência da obrigação. É, contudo, necessária, para a atribuição de efeito suspensivo da exigibilidade do crédito, a oferta de garantia. Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. IPTU. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO ANULATÓRIA EM OPOSIÇÃO A EXECUÇÃO FISCAL. VIABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. (…) 2. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor promova pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional. (…) (STJ, AgRg no REsp 1054833/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 02/08/2011)

Nos casos em que houver em curso uma execução fiscal e uma ação anulatória, e sempre que houver entre elas uma causa de prejudicialidade, deve-se reconhecer a conexão entre essas ações. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA E EXECUÇÃO FISCAL. CONEXÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ONDE PROPOSTA A ANTERIOR EXECUÇÃO FISCAL.1. A jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, constatada conexão entre a ação de execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal, impõe-se a reunião de processos para julgamento simultâneo, a fim de evitar decisões conflitantes, exsurgindo competente o Juízo onde proposta a anterior ação executiva.2. A ação anulatória do título executivo encerra forma de oposição do devedor contra a execução, razão pela qual induz a reunião dos processos pelo instituto da conexão, sob pena de afronta à segurança jurídica e economia processual.3. A competência federal delegada (art. 15, I, da Lei n. 5.010/66) para processar a execução fiscal estende-se para julgar a oposição do executado, seja por meio de embargos, seja por ação declaratória de inexistência da obrigação ou desconstitutiva do título.4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito.(STJ, CC 98.090/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

O STF declarou já declarou a constitucionalidade do parágrafo único deste artigo, conforme precedente abaixo:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO DESTINADO À DISCUSSÃO DA VALIDADE DE DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE TAMBÉM TENHA POR OBJETIVO DISCUTIR A VALIDADE DO MESMO CRÉDITO. ART. 38, PAR. ÚN., DA LEI 6.830/1980. O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda Pública. É constitucional o art. 38, par. ún., da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal – LEF), que dispõe que “a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.(STF, RE 233582, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-05 PP-01031)

Art. 39 – A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único – Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

Deve-se atentar para o alcance restrito desse dispositivo, a saber:

“As custas têm natureza tributária, logo, a dispensa do pagamento das custas prevista nos arts. 27 do CPC e 39 da Lei nº 6.830/80, não se aplica quando se tratar de custas exigidas na Justiça Estadual, por ser vedado constitucionalmente (art. 151, III) a União instituir isenções de tributos da competência dos Estados. Para se chegar a essa conclusão, basta dar aos dispositivos uma interpretação conforme a Constituição Federal. Se utiliza serviços judiciários estaduais, a Fazenda Nacional deve suportar o pagamento dos valores referentes às custas e aos emolumentos judiciais, a não ser que exista convênio ou lei estadual que os isente. Inteligência do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.289/96” (TRF4, AG 2006.04.00.032886-0, Segunda Turma, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 10/01/2007).

Não abrange despesas processuais (honorários periciais, oficial de justiça, leiloeiro, etc.). Nesse sentido:

“A citação pelo correio constitui ato processual abrangido no conceito de custas processuais, de cujo pagamento a Fazenda está dispensada, por força do art. 39 da Lei n.º 6.830/80. Não se confunde com despesas processuais, tais como os honorários de perito e os valores relativos a diligências promovidas por Oficial de Justiça. É indevida, portanto, a exigência de prévio adimplemento do valor equivalente à postagem de carta citatória” (TRF4, AG 2006.04.00.032887-1, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, publicado em 04/12/2006).

Súmula 42 do TRF4:

“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de justiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas”. No mesmo sentido é a súmula 190 do STJ.


Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

De início, destaca-se que a jurisprudência do STJ, mesmo antes da alteração desse dispositivo legal, já reconhecia a ocorrência da prescrição intercorrente, pois entendia que o CTN deveria prevalecer sobre a lei de execução fiscais, por se tratar de matéria (prescrição) reservada à disciplina de Lei Complementar. Entretanto, a prevalecia no STJ a tese de que a prescrição não poderia ser decretada de ofício (hoje já é possível).

Sobre o tema há a súmula 314 do STJ (“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”),o qual visa a assegurar a estabilização das relaçõespessoais e princípio da segurança jurídica. Por isso, prevalece o entendimento no STJ de que o arquivamento da execução fiscal édecorrência lógica da suspensão do feito por um ano, e se operaautomaticamente (a propósito: REsp 1256093/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012).

É uniforme o entendimento do e. STJ de que não é necessária a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução por ela requerida nem do arquivamento do feito.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO DO ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 40, § 4º, DA LEI 6.830/1980.NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA.1. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que é despicienda a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução fiscal por ela mesma requerida, bem como do arquivamento do feito, pois este último decorre automaticamente do transcurso do prazo de um ano, conforme dispõe a Súmula 314/STJ.2. Não se conhece das alegações relativas à suposta demora do judiciário na realização da citação, tampouco pleito do requerimento de aplicação, à espécie, da Súmula 106/STJ, por se tratar de inovação recursal.3. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no REsp 1262619/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012)

Importante a distinção de que “não se pode equiparar a falta de efetividade do processo executivo à inércia da Fazenda Pública, sem a qual é incabível a decretação da prescrição intercorrente” (STJ, AgRg no REsp 1274618/RR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012).

Outra distinção relevante é quanto ao fundamento legal para declaração da prescrição, “em execuçãofiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação  pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08  (STJ, REsp 1100156/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 18/06/2009)”.

A possibilidade de declaração de ofício da prescrição intercorrente, por ter natureza processual, aplica-se aos feitos em tramitação quando da publicação da Lei nº 11.051, de 2004 (STJ, REsp 1247670⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2011, DJe 15⁄08⁄2011).

Dando plena aplicação ao “pas de nullitésansgrief”, o STJ não declara a nulidade do feito em que foi reconhecida a prescrição intercorrente de ofício sem prévia manifestação da Fazenda Pública, quando ela não apresenta, no recurso de apelação, eventual causa suspensiva ou interruptiva da prescrição (STJ, AgRg no AREsp 10.703/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 02/12/2011; STJ, REsp 1286031/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011).


Art. 41 – O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.

Parágrafo Único – Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.

Art. 42 – Revogadas as disposições em contrário, esta Lei entrará em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 22 de setembro de 1980; 159º da Independência e 92º da República.

Autor

  • Procurador Federal. Responsável pela Procuradoria Seccional Federal em Canoas (RS). Ex-sócio da sociedade Bellini, Ferreira, Portal Advogados Associados. Pós-graduando em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp/REDE LFG.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

DE ANGELIS, Juliano. Lei de execução fiscal: aplicação, doutrina e jurisprudência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324722 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21825>. Acesso em: 23 maio 2012.

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Prazo para pedir indenização por licença-prêmio não gozada começa a contar na aposentadoria.

O prazo prescricional de cinco anos para o servidor público federal reclamar judicialmente indenização referente a licença-prêmio não gozada, nem utilizada como lapso temporal para aposentadoria, começa a contar no momento em que ele se aposenta. Esse entendimento, já consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi adotado pela Primeira Seção no âmbito dos recursos repetitivos.
A decisão, tomada com base no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), vai orientar a solução de recursos que versam sobre o mesmo tema e ficaram sobrestados nos tribunais de segunda instância à espera da definição do STJ.

No recurso julgado pela Primeira Seção, a União contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que, ao julgar um caso de indenização relativa a período de licença-prêmio não gozada nem utilizada para efeito de aposentadoria, afastou a tese de prescrição, tendo em vista que o servidor se aposentou em novembro de 2002 e a ação foi ajuizada em junho de 2007 – dentro, portanto, do prazo de cinco anos.

Ex-celetista

A União alegou que o direito de ação já estaria prescrito, pois o servidor passou da condição de celetista para estatutário em 12 de dezembro de 1990, quando entrou em vigor a lei 8.112. Contando-se o prazo de cinco anos a partir desse momento, como defende a União, a prescrição se daria em 12 de dezembro de 1995. A União sustentou também que não seria possível postular direitos relativos ao período em que o servidor trabalhou sob o regime celetista.

A Primeira Seção negou provimento ao recurso. O relator, ministro Benedito Gonçalves, afirmou que o tempo de serviço público federal prestado sob o regime celetista, segundo a jurisprudência do STJ, “deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade”.

Sobre o prazo prescricional do direito de pleitear a indenização, Benedito Gonçalves destacou que ele somente começa a contar na data da aposentadoria do servidor, conforme vários precedentes do STJ. Por essa razão, disse o ministro, não se pode falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em novembro de 2002, e a propositura da ação, em junho de 2007, não houve o decurso de cinco anos.

REsp 1254456

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Terceira Turma do STJ admite petição assinada fisicamente por um advogado e eletronicamente por outro

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu e julgou um recurso em que a petição foi assinada de próprio punho por um advogado e eletronicamente por outro. Ambos tinham procuração para atuar em nome da parte recorrente. A decisão se deu após manifestação, em voto-vista, do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

O recurso é oriundo do Rio Grande do Norte e foi decidido monocraticamente pelo relator, ministro Massami Uyeda. Insatisfeita, a defesa de uma das partes interpôs eletronicamente agravo regimental, para que a questão fosse levada a julgamento na Turma. No entanto, o ministro relator não conheceu do agravo porque o advogado que colocou seu nome na petição recursal não coincidia com a advogada que assinou digitalmente, por meio do sistema e-STJ.

Ao analisar a hipótese, o ministro Sanseverino ponderou que não há irregularidade porque a petição está assinada eletronicamente por advogado com procuração para atuar na causa, o que faz cumprir a regra da Resolução 1/2010 do STJ. De acordo com a norma, são usuários externos do e-STJ, entre outros, “os procuradores e representantes das partes com capacidade postulatória”.

“Creio que a interpretação das regras atinentes ao processo eletrônico deve ser orientada pelo fomento da utilização da célere e menos custosa via cibernética e não pela obstaculização do uso de tal instrumento”, observou Sanseverino.

Vários advogados

O ministro lembrou que em inúmeras situações as partes possuem mais de um advogado a representá-las no processo, e esses têm plena capacidade de atuar em seu nome, de acordo com os poderes conferidos na procuração.

Sanseverino acredita que o processo eletrônico não pode ser um retrocesso, criando-se empecilhos ao seu uso. “O Poder Judiciário deve lançar mão de meios que permeiem a higidez e autenticidade dos atos processuais praticados eletronicamente, sem, todavia, descurar do que a prática do processo não eletrônico salutarmente, há muito, encampara”, sugeriu.

Até então, o STJ vinha entendendo que “não havendo a inscrição do nome do advogado que assina digitalmente a peça enviada eletronicamente”, se estaria violando a pessoalidade do uso da assinatura digital.

Pela nova interpretação, o que importa é observar se aquele que assina digitalmente a petição foi constituído nos autos, mediante procuração. A posição foi acolhida pelos demais membros da Terceira Turma, incluindo o relator, que conheceram do agravo. O julgamento do mérito ainda não foi concluído.

REsp 1208207

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0497.

Corte Especial

RECURSO REPETITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRECATÓRIO. CESSÃO DE CRÉDITO. HABILITAÇÃO DO CESSIONÁRIO.

A Corte Especial, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, prosseguindo o julgamento, por maioria, assentou que, considerando que os honorários de sucumbência constituem direito autônomo do advogado (Lei n. 8.906/1994) e podem ser executados em nome próprio ou nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o causídico, o fato de o precatório ter sido expedido em nome da parte não repercute na disponibilidade do crédito referente à mencionada verba advocatícia, tendo o advogado o direito de executá-lo ou cedê-lo a terceiro. Sendo assim, comprovada a validade do ato de cessão dos honorários advocatícios sucumbenciais realizado por escritura pública, bem como discriminado no precatório o valor devido a título da respectiva verba advocatícia, deve-se reconhecer a legitimidade do cessionário para se habilitar no crédito consignado no precatório. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.214.899-PR, DJe 28/9/2011; REsp 898.316-RJ, DJe 11/10/2010; REsp 1.220.914-RS, DJe 16/3/2011; AgRg no REsp 1.087.479-RS, DJe 5/12/2011; REsp 1.125.199-RS, DJe 29/4/2011, e AgRg no REsp 1.051.389-RS, DJe 21/3/2011. REsp 1.102.473-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/5/2012.


SEC. DIVÓRCIO. CITAÇÃO POR EDITAL.

Cuida-se de pedido de homologação de sentença estrangeira (SEC) que decretou o divórcio das partes em razão de abandono do lar, em que a parte requerida foi citada por edital. In casu, o requerente declarou que a requerida encontrava-se em lugar incerto e não sabido, ressaltando, inclusive, que fora decretada revel na ação de divórcio, após as publicações feitas em jornais oficiais locais. Além disso, conforme sentença exarada pela justiça americana, foi indicado como última residência conhecida da requerida o endereço do próprio requerente. Nesse contexto, a Corte Especial deferiu o pedido de homologação da sentença estrangeira ao reiterar que a citação por edital é cabível quando o réu encontra-se em lugar ignorado, incerto ou inacessível (art. 231, II, do CPC), como ocorre no caso. Ressaltou-se, ademais, que o casal não teve filhos, nem possuía bens comuns a partilhar. Assim, não há falar em nulidade de citação porquanto houve o cumprimento dos requisitos de homologabilidade constantes na Res. n. 9/2005-STJ e inexistiu ofensa à soberania e à ordem pública. Precedentes citados: SEC 5.613-EX, DJe 7/6/2011; AgRg na SE 1.950-DE, DJ 3/12/2007, e SE 2.848-GB, DJ 10/10/2007. SEC 5.709-US, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgada em 16/5/2012.


Primeira Seção

REGISTRO SINDICAL. DISPUTA ENTRE ENTIDADES SINDICAIS.

Em preliminares, a Seção reconheceu a legitimidade ativa de entidade sindical que busca a anulação de ato administrativo cuja manutenção é capaz de prejudicá-la em relação ao direito de representação da categoria. Além disso, o colegiado entendeu configurado o interesse de agir da entidade impetrante, pois o ato atacado (restabelecimento parcial do registro de outra entidade sindical) impedirá a outorga do registro definitivo à autora do writ. Por fim, afastou-se a decadência do direito à impetração, pois a contagem do prazo decadencial para o ajuizamento do mandamus deve iniciar-se do restabelecimento do registro parcial, e não da abertura do prazo para impugnação do registro. No mérito, a Seção, por maioria, não reconheceu a violação do princípio da autonomia sindical (art. 8º, I, da CF) nem das normas previstas nos arts. 14 e 25 da Portaria MTE n. 186/2008 (que regula o registro sindical no Ministério do Trabalho e Emprego). De fato, o restabelecimento parcial do registro impugnado resultou de pedido formulado pela entidade interessada, não sendo o ato praticado de ofício pela autoridade coatora, o que poderia caracterizar interferência do Poder Público na organização sindical. Assim, foi afastada a violação da autonomia sindical. Ademais, o ato impugnado é solução paliativa, pois a disputa entre as entidades sindicais diz respeito à representação dos docentes das entidades de ensino superior privadas e não faria sentido impedir que a entidade beneficiada pelo ato deixasse de representar os docentes das instituições públicas, o que já era feito antes do início dessa disputa. Quanto às normas da portaria ministerial, não houve violação do art. 14 (destinado ao registro definitivo), pois o restabelecimento parcial do registro não encerrou o procedimento administrativo registral, que permanece em curso. Em relação ao art. 25 da mesma portaria, a norma tem aplicação quando a concessão do registro implique exclusão da categoria ou base territorial de entidade sindical preexistente, registrada no Sistema de Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (Cnes), o que não é o caso dos autos. MS 14.690-DF, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 9/5/2012.


AÇÃO MANDAMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

São devidos honorários advocatícios nos embargos à execução opostos à execução de decisão em mandado de segurança. É sabido que não são devidos honorários sucumbenciais em mandado de segurança (Súm. n. 105/STJ e art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Como se trata de privilégio dado à Fazenda Pública, a regra deve ser interpretada restritivamente. Assim, sendo os embargos à execução ação autônoma que demanda novo trabalho do patrono, são cabíveis os honorários advocatícios sucumbenciais. Com essa e outras considerações, a Seção, por maioria, deu provimento à ação rescisória com fundamento no art. 485, V, do CPC, por violação do disposto no art. 20, § 4º, do CPC e art. 22 da Lei n. 8.906/1994. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.132.690-SC, DJe 10/3/2010, e REsp 697.717-PR, DJ 9/10/2006. AR 4.365-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgada em 9/5/2012.


Segunda Seção

RECURSO REPETITIVO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTÓRIO DE COMARCA DIVERSA.

A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, firmou o entendimento de que é válida a notificação extrajudicial realizada por via postal, com aviso de recebimento, no endereço do devedor, ainda que o título tenha sido apresentado em cartório de títulos e documentos situado em comarca diversa do domicílio daquele. Precedentes citados: REsp 1.283.834-BA, DJe 9/3/2012, e REsp 1.237.699-SC, DJe 18/5/2011. REsp 1.184.570-MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/5/2012.


PRAZO. AÇÃO RESCISÓRIA. CERTIDÃO. COORDENADORIA.

A certidão de trânsito em julgado emitida pelas Coordenadorias do STJ atesta tão somente a ocorrência do trânsito em julgado, e não a data em que teria se consumado. Constitui ônus exclusivo da parte a contagem do prazo de decadência, não sendo possível transferir ou atribuir esse ônus a funcionário do Poder Judiciário, a quem compete não mais do que certificar o fato que ocorre na sua secretaria ou na sua presença, e não as conclusões jurídicas daí decorrentes. Ademais, a parte vencedora da demanda, após a fluência do prazo de decadência para o oferecimento da ação rescisória, possui a legítima expectativa de que a coisa julgada não poderá ser desconstituída, mesmo diante da existência dos graves vícios descritos no art. 485 do CPC. Precedentes citados: AR 3.277-DF, DJe 15/3/2010, e AR 3.738-SP, DJe 3/8/2009. AR 4.374-MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgada em 9/5/2012.


COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. GASTOS. CONTRATAÇÃO ADVOGADO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

A Seção anulou todos os atos decisórios praticados no processo em que a recorrente pleiteia o recebimento de indenização por danos materiais consistentes nos valores gastos com a contratação de advogado para o ajuizamento de ação trabalhista objetivando o reconhecimento das verbas decorrentes da rescisão de seu contrato de trabalho com a recorrida. No entendimento do Min. Relator, deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho a ação de indenização ajuizada pelo trabalhador em face do ex-empregador, com vista ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais despendidos em reclamatória trabalhista. Ademais, o reconhecimento da competência da Justiça comum para julgar essas causas geraria um enorme desajuste no sistema, porquanto, para cada ação tramitando na Justiça do Trabalho, haveria mais uma a tramitar na Justiça comum. Por outro lado, no âmbito da Justiça especializada, o pedido de indenização pode ser feito na própria reclamatória trabalhista, não onerando em nada aquele segmento do Judiciário. REsp 1.087.153-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/5/2012.


Terceira Seção

PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. AERONAÚTICA.

Não faz jus à pensão especial prevista no art. 53, II, do ADCT o militar que apenas tenha prestado serviço em zona de guerra, sem comprovar a participação no conflito nos termos previstos no art. 1º da Lei n. 5.315/1967. No caso, a viúva de militar da Aeronáutica juntou documentação diversa da prevista na lei para comprovar a condição de ex-combatente do marido, qual seja, certidão emitida pelo comandante da Base Aérea na qual o militar serviu. O referido documento não indicou qualquer participação do militar em operações de guerra. Com base na certidão, a Terceira Seção, em 2005, concedeu a pensão de ex-combatente à viúva. No julgamento da ação rescisória, o Min. Relator registrou que o acórdão proferido anteriormente pela Terceira Seção violou o disposto no art. 1º da Lei n. 5.315/1967, pois não poderia aceitar outros meios de prova senão aqueles elencados na legislação de regência, que foi recepcionada pela CF. Assim, foi reiterado o posicionamento de que os integrantes da Força Aérea Brasileira somente poderão ser considerados ex-combatentes se tiverem participado efetivamente das operações de guerra, situação comprovada pelo diploma da Medalha de Campanha da Itália para o seu portador ou o diploma da Cruz de Aviação para os tripulantes de aeronaves engajados em missões de patrulha. Com esses argumentos, foi julgada procedente a ação rescisória por violação literal de dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC). Precedentes citados: AgRg nos EAg 1.092.899-SC, DJe 1º/8/2011, e AR 3.906-SC, DJe 8/2/2010. AR 3.830-SC, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgada em 9/5/2012.


Primeira Turma

QO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

Em questão de ordem, a Turma decidiu que é da competência do relator julgar monocraticamente embargos de declaração contra decisão sua proferida no processo, e não do órgão colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade do exame do mérito da decisão mediante a interposição de agravo regimental. Precedente citado: REsp 401.366-SC, DJ 24/2/2003. AREsp 23.916-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/5/2012.


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA PRÉVIA. NULIDADE.

A falta de notificação do acusado para apresentar defesa prévia nas ações submetidas ao rito da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/1992) é causa de nulidade relativa do feito, devendo ser alegada em momento oportuno e devidamente comprovado o prejuízo à parte. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso, mantida a condenação do recorrente. Precedentes citados: REsp 1116932-SP, DJe 14/10/2009, e REsp 1.034.511-CE, DJe 22/9/2009. EDcl no REsp 1.194.009-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 17/5/2012.


Segunda Turma

ISENÇÃO. PIS. COFINS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

O transporte interno de mercadorias entre o estabelecimento produtor e o porto ou aeroporto alfandegado, ainda que posteriormente exportadas, não configura transporte internacional de cargas de molde a afastar a regra de isenção do PIS e da Cofins prevista no art. 14 da MP n. 2.158-35/2001REsp 1.251.162-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 8/5/2012.


ATO DE IMPROBIDADE. PREFEITO. AQUISIÇÃO DE CAMINHÃO. VEÍCULO GRAVADO.

Comete ato de improbidade administrativa prefeita municipal que autoriza a compra de um caminhão de carga, sem examinar a existência de gravames que impossibilitam a sua transferência para o município.In casu, o veículo encontrava-se alienado fiduciariamente a uma financeira e penhorado pelo Banco do Brasil. Portanto, mostra-se evidenciado o dano ao patrimônio público e a culpa na atuação negligente da gestora pública, pois constitui seu dever legal a garantia e a proteção do patrimônio público, assegurando o efetivo e adequado cumprimento das obrigações do fornecedor contratado com relação à entrega do objeto, antes de liberar o pagamento devido. REsp 1.151.884-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15/5/2012.


Terceira Turma

ACP. LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRÔNICO. DIREITO À INFORMAÇÃO.

A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não. Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. Outro ponto decidido pelo colegiado foi de que viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC) a conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico. No caso, a operadora do sistema de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em “validadores” localizados em lojas e supermercados. Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Também ficou decidido que a indenização por danos sofridos pelos usuários do sistema de vale-transporte eletrônico deve ser aferida caso a caso. Após debater esses e outros assuntos, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso somente para afastar a condenação genérica ao pagamento de reparação por danos materiais e morais fixada no tribunal de origem. Precedentes citados: do STF: RE 163.231-SP, 29/6/2001; do STJ: REsp 635.807-CE, DJ 20/6/2005; REsp 547.170-SP, DJ 10/2/2004, e REsp 509.654-MA, DJ 16/11/2004. REsp 1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.


QO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. INTERESSE COLETIVO. DANO MORAL. PROVEDOR DE CONTEÚDO.

Em questão de ordem, a Turma indeferiu o pedido de desistência, reconhecendo o interesse da coletividade na uniformização do entendimento sobre o tema. Assim, o pedido de desistência pode ser indeferido com fundamento na natureza nacional da jurisdição do STJ – orientadora da interpretação da legislação infraconstitucional – e na repercussão da tese adotada pelo Tribunal para toda a coletividade. No mérito, a Turma reconheceu a responsabilidade civil do provedor de conteúdo por dano moral na situação em que deixa de retirar material ofensivo da rede social de relacionamento via internet, mesmo depois de notificado pelo prejudicado. A Min. Relatora registrou que os serviços prestados por provedores de conteúdo, mesmo gratuitos para o usuário, estão submetidos às regras do CDC. Consignou, ainda, que esses provedores não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais. Além disso, em razão do direito à inviolabilidade de correspondência (art. 5º, XII, da CF), bem como das limitações operacionais, os provedores não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas por seus usuários. A inexistência do controle prévio, contudo, não exime o provedor do dever de retirar imediatamente o conteúdo ofensivo assim que tiver conhecimento inequívoco da existência desses dados. Por último, o provedor deve manter sistema minimamente eficaz de identificação dos usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso. REsp 1.308.830-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.


DANOS MORAIS. AÇÃO CAUTELAR DE VISTORIA. ERRO GROSSEIRO.

A Turma entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998. No caso, uma empresa fabricante de programas de computador ajuizou ação de vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa vistoriada sequer utilizava os programas da autora da cautelar. Verificado o erro grosseiro na avaliação das circunstâncias que embasaram o pedido de vistoria, o ajuizamento da cautelar constituiu abuso de direito e foi aplicada a sanção indenizatória prevista no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998. Ficou ressalvado que o entendimento ora firmado não determina a indenização sempre que a cautelar de vistoria tiver resultado desfavorável ao autor da ação. O dever de ressarcir o vistoriado ocorrerá nas hipóteses do dispositivo legal acima mencionado. REsp 1.114.889-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/5/2012.


AÇÃO POSSESSÓRIA. PARTICULARES. COMUNIDADE QUILOMBOLA REMANESCENTE. UNIÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.

Na espécie, cuidou-se, na origem de ação possessória ajuizada entre particulares com pedido de liminar. Mas, em razão da existência de terra ocupada por remanescentes de comunidades de quilombos na área discutida, a Fundação Cultural Palmares (FCP) requereu seu ingresso no feito, o que foi deferido pelo juízo singular, que declinou de sua competência e remeteu os autos à Justiça Federal. O juízo federal indeferiu a liminar e determinou que os recorridos promovessem a citação da União para atuar no feito. Porém, em razão do não cumprimento dessa decisão judicial, os recorridos foram novamente intimados para promover a citação da União, sendo que houve novo descumprimento dodecisum, o que motivou a extinção do feito sem o julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC). Em grau de apelação, o tribunal a quo entendeu pela desnecessidade da citação da União como litisconsorte passiva necessária, apenas autorizando a intervenção da FCP em razão de seus objetivos institucionais (art. 1º da Lei n. 7.668/1988). Assim, a quaestio juris está em saber se, in casu, a União (recorrente) ostenta a condição de litisconsorte passiva necessária. Nesse panorama, a Turma entendeu que, na hipótese em comento, a União tem legitimidade para figurar como litisconsorte passiva necessária em razão da defesa do seu poder normativo e da divergência acerca da propriedade dos imóveis ocupados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, máxime quando há indícios de que a área em disputa, ou ao menos parte dela, seja de titularidade da recorrente. Ressaltou-se que a FCP foi instituída para dar cumprimento às disposições constitucionais que protegem a cultura afro-brasileira e visam à sua promoção e que seu campo de atuação foi ampliado pela MP n. 2.216-37/2001. Entretanto, consignou-se que tal ampliação não retira da União a legitimidade para figurar no polo passivo da ação, porquanto a questão não envolve apenas a prática de atos de natureza administrativa, mas engloba também discussões relativas à defesa do poder normativo da União e a sua possível titularidade, total ou parcial, em relação ao imóvel que constitui o objeto da ação possessória que recai sobre área ocupada pelos remanescentes das comunidades dos quilombos. Assim, reputou-se que a União tem interesse jurídico e deve participar da relação jurídica de direito material, independentemente da existência de entidades autônomas que venha a constituir para realizar as atividades decorrentes do seu poder normativo – tal como a FCP –, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da relação processual como litisconsorte passiva necessária nos termos do art. 47, caput, do CPC. REsp 1.116.553-MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/5/2012.


Quarta Turma

DIREITO AUTORAL. RETRANSMISSÃO. TV. CLÍNICA MÉDICA.

A Turma, seguindo entendimento firmado nesta Corte, assentou que é legítima a cobrança de direito autoral de clínicas médicas pela disponibilização de aparelhos de rádio e televisão nas salas de espera. Segundo a legislação de regência, a simples circunstância de promover a exibição pública da obra artística em local de frequência coletiva caracteriza o fato gerador da contribuição, sendo irrelevante o auferimento de lucro como critério indicador do dever de pagar retribuição autoral. Nos termos do disposto nos arts. 28 e 29, VIII, da Lei n. 9.610/1998, a utilização direta ou indireta de obra artística por meio de radiodifusão sonora ou televisiva enseja direito patrimonial ao autor, titular exclusivo da propriedade artística. Além disso, a hipótese dos autos estaria expressamente prevista em lei. Precedentes citados: REsp 556.340-MG, DJ 11/10/2004, e REsp 742.426-RJ, DJe 15/3/2010. REsp 1.067.706-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/5/2012.


DIREITO PATRIMONIAL. OBRA CINEMATOGRÁFICA.

A remuneração dos intérpretes em obra cinematográfica, salvo pactuação em contrário, é a previamente estabelecida no contrato de produção – o que não confere ao artista o direito à retribuição pecuniária pela exploração econômica posterior do filme. Com base nesse entendimento, a Turma negou à atriz principal o repasse dos valores recebidos pela produtora na comercialização e distribuição das fitas de videocassete do filme em que atuou. Asseverou-se que os direitos patrimoniais decorrentes da exibição pública da obra, em regra, devem ser recolhidos por seus autores – diretor, produtor ou emissoras de televisão, conforme o caso (art. 68, § 3º, da Lei n. 9.610/1998). REsp 1.046.603-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/5/2012.


ASTREINTES. DESTINATÁRIO. AUTOR DA DEMANDA.

A Turma, por maioria, assentou o entendimento de que é o autor da demanda o destinatário da multa diária prevista no art. 461, § 4º, do CPC – fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer. De início, ressaltou o Min. Marco Buzzi não vislumbrar qualquer lacuna na lei quanto à questão posta em análise. Segundo afirmou, quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, fê-lo expressamente, consoante o disposto no art. 14, parágrafo único, do CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservância de ordens judiciais. Além disso, consignou que qualquer pena ou multa contra um particular tendo o Estado como seu beneficiário devem estar taxativamente previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita. Cuidando-se de um regime jurídico sancionatório, a legislação correspondente deve, necessária e impreterivelmente, conter limites à atuação jurisdicional a partir da qual se aplicará a sanção. Após minucioso exame do sistema jurídico pátrio, doutrina e jurisprudência, destacou-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual – instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais –, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo. REsp 949.509-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 8/5/2012.


REGISTRO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. DOCUMENTOS EXIGIDOS.

É ilegal a exigência de certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual perante a Junta Comercial por não estar prevista na lei de regência (Lei n. 8.934/1994) nem no decreto federal que a regulamentou (Dec. n. 1.800/1996), mas em decreto estadual que sequer possui lei estadual correspondente. É que o parágrafo único do art. 37 da lei supradita dispõe claramente que, além dos documentos alistados nesse artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas abd do inciso II do art. 32. E o decreto que a regulamentou esclarece, em seu art. 34, parágrafo único, que outros documentos só podem ser exigidos se houver expressa determinação legal. Assim, é ilegítima a exigência de apresentação de documento prevista apenas em decreto estadual. REsp 724.015-PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 15/5/2012.


CONTRATO DE SEGURO. VEÍCULO. COBERTURA.

Na espécie, a empresa segurada (recorrente) celebrou contrato de seguro de veículo com a seguradora (recorrida) cuja apólice previa cobertura para furto e roubo. Ocorre que uma ex-empregada da recorrente que tinha a posse do veículo segurado (porque fazia uso autorizado dele) recusou-se a devolvê-lo à empresa, ao argumento de ausência de pagamento das verbas rescisórias pretendidas. Após infrutífera ação de busca e apreensão do bem junto à ex-empregada, a segurada formalizou pedido de indenização securitária. No entanto, a seguradora opôs-se ao pagamento da indenização, alegando não ter ocorrido furto ou roubo, mas apropriação indébita – risco não coberto pela apólice. O Min. Antonio Carlos Ferreira esclareceu que a hipótese em análise não estaria coberta pelo seguro, por não se configurar em furto ou roubo. Daí, salientou que o risco envolvendo a não devolução de um bem por empregado (como ocorrido na hipótese) é distinto daquele relacionado ao furto e roubo. E que não é da essência do contrato de seguro que todo prejuízo seja assegurado, mas somente aqueles predeterminados na apólice, pois se trata de um contrato restritivo em que os riscos cobertos são levados em conta no momento da fixação do prêmio (art. 757 do CC). A segurada só teria direito à indenização caso tivesse contratado um seguro específico para tal hipótese de risco (o chamado seguro fidelidade, o qual cobre atos cometidos pelo empregado) mediante o pagamento de prêmio em valor correspondente. REsp 1.177.479-PR, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 15/5/2012.


DPVAT. INDENIZAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO. SOLIDARIEDADE.

O beneficiário do DPVAT pode acionar qualquer seguradora integrante do grupo para receber a complementação da indenização securitária, ainda que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por seguradora diversa. A jurisprudência do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT são solidariamente responsáveis pelo pagamento das indenizações securitárias, podendo o beneficiário reclamar de qualquer uma delas o que lhe é devido. Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e parágrafo único, do CC, segundo a qual o pagamento parcial não exime os demais obrigados solidários quanto ao restante da obrigação, tampouco o recebimento de parte da dívida induz a renúncia da solidariedade pelo credor. REsp 1.108.715-PR, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 15/5/2012.


PRAZO PRESCRICIONAL. SEGURO. RESTITUIÇÃO. CONTRATO DE CORRETAGEM.

O prazo prescricional para corretora e administradora de seguros exigir da seguradora a restituição de valor pago à segurada em razão de sinistro é vintenário (art. 177 do CC/1916). É que, na espécie, além da relação de consumo entre o segurado e a seguradora, há também a relação jurídica firmada entre o corretor e a seguradora (decorrente do contrato de corretagem ou intermediação), em vínculo de caráter pessoal, a qual pode atrair a responsabilidade solidária daquele que intermediou o negócio perante o consumidor. Nessa hipótese, devido à atuação ostensiva do corretor como representante da seguradora, forma-se uma cadeia de fornecimento que torna solidários seus integrantes (arts. 14 e 18 do CDC). Assim, como o pagamento da corretora ocorreu em virtude da obrigação solidária existente entre ela e a seguradora, e não da relação exclusiva entre a seguradora e o segurado, o prazo prescricional aplicado à hipótese é o vintenário, sendo ainda possível a cobrança de quota do corretor referente ao valor pago à segurada nos termos do art. 913 do CC/1916, vigente à época dos fatos e do ajuizamento da ação. Com essas e outras considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso a fim de afastar a prescrição ânua e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para que prossiga o julgamento da ação.REsp 658.938-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/5/2012.


CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALOR EXEQUENDO. PARCELAMENTO.

Na fase de cumprimento de sentença, aplica-se a mesma regra que rege a execução de título extrajudicial quanto ao parcelamento da dívida. É que o art. 475-R do CPC prevê expressamente a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença, não havendo óbice relativo à natureza do título judicial que impossibilite a aplicação da referida norma, nem impeditivo legal. Ademais, a Lei n. 11.382/2006, ao alterar as regras do processo de execução de título extrajudicial, concedeu ao devedor o direito de parcelar o débito exequendo em até seis meses, desde que preenchidos os requisitos do art. 745-A do CPC e que requeira o parcelamento em até quinze dias a contar da intimação para o cumprimento da sentença, nos termos do art. 475-J, caput, do mencionado codex. Não obstante, o Min. Relator ressaltou que o parcelamento da dívida não é direito potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e de forma fundamentada; o juiz pode deferir o parcelamento (se verificar atitude abusiva do credor), o que, por sua vez, afasta a incidência da multa (art. 475-J, § 4º do CPC) por inadimplemento da obrigação reconhecida na sentença, uma vez que o depósito dos 30% do valor devido tem o condão de demonstrar o cumprimento espontâneo da obrigação, como ocorreu na espécie. Com essas e outras fundamentações, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2012.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR.

quaestio juris consiste em saber se o recorrente teria o direito subjetivo de firmar o compromisso de ajustamento de conduta previsto no ECA e na Lei da Ação Civil Pública, ou se dispõe o Ministério Público da faculdade de não assiná-lo sem sequer discutir suas cláusulas. A Turma entendeu que tanto o art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) quanto o art. 211 do ECA dispõem que os legitimados para a propositura da ação civil pública poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais. Assim, do mesmo modo que o Ministério Público não pode obrigar qualquer pessoa física ou jurídica a assinar termo de cessação de conduta, também não é obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo particular. O compromisso de ajustamento de conduta é um acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da convergência de vontades entre as partes. Ademais, não se pode obrigar o MP a aceitar uma proposta de acordo – ou mesmo exigir que ele apresente contrapropostas tantas vezes quantas necessárias – para que as partes possam compor seus interesses, sobretudo em situações como a discutida, em que as posições eram absolutamente antagônicas. REsp 596.764-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 17/5/2012.


FALECIMENTO DE LITISCONSORTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

A Turma entendeu que a inobservância do art. 265, I, do CPC, que determina a suspensão do processo a partir da morte da parte, enseja apenas nulidade relativa, sendo válidos os atos praticados, desde que não haja prejuízo aos interessados, visto que a norma visa preservar o interesse particular do espólio e dos herdeiros do falecido. Somente deve ser declarada a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo. No caso, o falecido era, ao mesmo tempo, sócio da sociedade executada e fiador da dívida, juntamente com outro sócio. Assim, não houve prejuízo ao espólio do falecido, porquanto, tratando-se de garantia pessoal e possuindo o fiador em seu favor o benefício de ordem, seus bens somente estarão sujeitos à execução se os da sociedade executada forem insuficientes à satisfação do crédito, o que não ocorre no caso em tela. REsp 959.755-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/5/2012.


Quinta Turma

AÇÃO PENAL. DESCAMINHO. TRIBUTO NÃO CONSTITUÍDO.

A Turma entendeu que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído. Apenas com a sua constituição definitiva no âmbito administrativo realiza-se a condição objetiva de punibilidade sem a qual não é possível a instauração de inquérito policial ou a tramitação de ação penal. Precedentes citados: HC 139.998-RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/5/2012.


Sexta Turma

LEI PENAL NO TEMPO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DELITO PERMANENTE. PROGRESSÃO DE REGIME.

No habeas corpus, o paciente, condenado pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico internacional de drogas, postulava a retificação da sua guia de recolhimento para que constasse como data do delito o dia 5/9/2006, conforme fixada para o corréu, em observância ao princípio da isonomia, propiciando-lhe, assim, a progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, nos termos da antiga redação da Lei n. 8.072/1990. A Turma, por maioria, denegou a ordem sob a afirmação de que, tratando-se de condenado por delito de natureza permanente, incide a legislação vigente ao tempo da cessação dos atos executórios, ainda que mais gravosa. Na espécie, as atividades criminosas se ultimaram com a prisão de diversas pessoas, inclusive com a do paciente em 11/4/2008. Dessa forma, considerada a data do cometimento do delito – 11/4/2008 –, aplica-se ao paciente, para a progressão prisional, os parâmetros estabelecidos na novel legislação (Lei n. 11.464/2007), ou seja, o cumprimento de 2/5 da pena, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Destacou o Min. Og Fernandes que, não obstante constar, na guia de execução do corréu, data diversa por suposto equívoco do Juízo da Execução, esta não poderia ser utilizada em benefício do paciente, sob o manto da isonomia. Vale dizer, um erro não justifica o outro. HC 202.048-RN, Rel. originário Min. Sebastião Reis, Rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 15/5/2012.

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Nota oficial de solidariedade ao advogado Márcio Thomaz Bastos.

A Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM, tendo em conta manifestações midiáticas e mesmo de pessoas físicas inscientes via blogs, tecendo considerações inadequadas a respeito do trabalho profissional do advogado criminalista Márcio Thomaz Bastos, enquanto defensor de pessoa conhecida como Carlinhos Cachoeira, sente-se no dever de, com veemência e publicamente, repeli-las.

Fá-lo realçando que é intocável direito do advogado constituído, no livre exercício de sua profissão, debater causas que patrocina, estabelecendo as estratégias legais que entender apropriadas. Isto constitui um dos pólos formais da inafastável dialética processual penal, sem a qual não há o devido processo legal assegurado na Con stituição da República.

Nessas condições, é lícito (e do processo democrático) ao patrono de quem sofre a persecução penal em qualquer de suas fases ou CPIs livremente estrategizar defesas, replicar as acusações assestadas contra seu constituinte, questionar, criticar, fazer reparos ao que entender constituir irregularidade ou desvio na condução dos procedimentos e denunciar parcialidades ou perseguições.

Esse tem sido o compromisso histórico dos profissionais da advocacia penal, a quem está afeta a defesa da liberdade individual e, de um modo geral a saga histórica e libertária dos advogados brasileiros: abolicionistas na escravidão, democratas nas tiranias, resistentes no arbítrio e jamais colaboracionistas nos regimes de força, em climas de comoções ou linchamentos nos quais não se respeita os fundamentais direitos e a dignidade da pessoa.

A Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas rechaça, outrossim, ma nifestações e pruridos autoritários daqueles setores que não toleram opiniões divergentes.

O dia em que a advocacia brasileira romper com seus compromissos, estarão desgraçadas todas as instituições.

Márcio Thomaz Bastos é advogado criminalista! Um dos fundadores da ABRACRIM em 1993. O fato de ter exercido o cargo de Ministro da Justiça não o impede de retomar o livre exercício de sua profissão.

Curitiba, 23 de maio de 2012.

Elias Mattar Assad

Presidente

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Estudos | O recebimento da denúncia e a releitura da máxima in dubio pro societate.

http://jus.com.br/revista/texto/21745

Publicado em 05/2012

O autor analisa o princípio do in dubio pro societate, comentando o caso concreto do HC 95.068 (STJ).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente, em acertada oposição ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, que não se pode utilizar do “princípio” in dubio pro societate em decisões judiciais tomadas na esfera penal, uma vez que tal máxima além de não encontrar respaldo no ordenamento jurídico, também viola outros princípios processuais penais.

Diante disso, impõe-se examinar a paradigmática decisão que, certamente, representa um grande avanço no Processo Penal e, portanto, merece a reflexão mais detida pelos operadores do Direito, nos termos do que foi consignado abaixo pela Corte:

“In casu, a denúncia foi parcialmente rejeitada pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeição no fato de a denúncia ter sido amparada em delação posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a quo, em sede recursal, determinou o recebimento da denúncia sob o argumento de que, havendo indícios de autoria e materialidade, mesmo na dúvida quanto à participação dos corréus deve vigorar o princípio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princípio não possui amparo legal, nem decorre da lógica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeição ao juízo penal, por si só, já representa um gravame. Assim, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios, não devendo se iniciar uma ação penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a decisão de primeiro grau. Precedentes citados do STFHC 95.068, DJe 15/5/2009; HC 107.263, DJe 5/9/2011, e HC 90.094, DJe 6/8/2010; do STJ: HC 147.105-SP, DJe 15/3/2010, e HC 84.579-PI, DJe 31/5/2010.” (HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012).

Como forma de facilitar a compreensão do caso, cumpre descrever, ainda que de forma sucinta, algumas peculiaridades do processo. Tratou-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Acre contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado que, em sede de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, deu provimento à pretensão recursal para reformar a decisão de primeira instância que rejeitara denúncia ofertada em desfavor dos pacientes, com fundamento na inexistência de indícios razoáveis de autoria. Com efeito, o Tribunal de Justiça entendeu que a dúvida existente acerca da participação dos pacientes seria suficiente para iniciar a ação penal, visto que, naquela fase, aplicar-se-ia o brocardo in dubio pro societate. Por outro lado, o writ buscava o restabelecimento da decisão que não recebeu a exordial acusatória alegando-se falta de justa causa, nos termos do atual art. 395, III, do Código de Processo Penal, visto que ausentes indícios mínimos de que os pacientes seriam autores dos crimes de roubo e quadrilha (arts. 157, § 2º e 288, caput, ambos do Código Penal) que lhes foram imputados, porquanto o único indício colhido no inquérito policial seria a palavra de corréu delator de forma isolada, em dissonância com os demais elementos informativos do caderno investigatório.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente que merece detida análise pelos operadores do Direito frente sua relevância na sistemática processual penal, entendeu que a decisão de primeira instância deveria prevalecer, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, não vigora o famigerado (e pouco questionado!) princípio in dubio pro societate. Tal decisão possui a capacidade, caso seja absorvida pelas demais instâncias e compreendida sob o ângulo da conformação do processo penal à Constituição Federal, de encerrar de vez a prática autoritária defendida por muitas vozes sem respaldo legal e constitucional de se iniciar ações penais ou se prolatar sentenças de pronúncia, sem que haja o mínimo probatório que legitime alteração tão grave de status do acusado dentro do processo.

Como se sabe, vigora no âmbito constitucional e convencional o princípio in dubio pro reo, ou seja, de que existindo dúvida no processo deve se resolvê-la em favor do acusado, visto que a sujeição ao processo configura, por si só, um gravame ao indivíduo e seus direitos fundamentais. Porém, na prática forense, como ressaltado acima, é comum a invocação da máxima in dubio pro societate como forma de legitimar a solução de eventual dúvida acerca da viabilidade da pretensão acusatória em favor da sociedade na fase de recebimento da denúncia e na sentença de pronúncia.

Ocorre que, numa análise da legislação aplicável ao processo penal, não se encontra fundamento legal que legitime a invocação de tal princípio, justamente porque inexistente em nosso ordenamento jurídico, eis que se trata de verdadeira criação jurisprudencial e doutrinária reproduzida de forma acrítica e costumeira, de modo que a decisão do Superior Tribunal de Justiça reforça a falta de previsão legal de tal preceito, e, além disso, reafirma a lógica do sistema processual penal que exige certos rigores para que alguém seja incluído no pólo passivo de uma ação penal, principalmente porque tal sujeição já configura mácula ao imputado, que somente pode ser excepcionada quando presentes elementos sérios e concretos. A situação aqui mencionada não passou despercebida pela doutrina que há tempos já afirmava que “não se pode admitir que juízes pactuem com acusações infundadas, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição” (LOPES JR., AuryDireito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 261).

Note-se ainda que, apesar da decisão examinada enfrentar tão somente o momento do recebimento da denúncia, nos moldes do que foi decidido, isto é, que a dúvida em favor da sociedade além de não possuir previsão legal também está em descompasso com a sistemática processual penal, é inegável que o posicionamento trará reflexos na sentença de pronúncia, impedindo que se submetam réus ao Tribunal do Júri para sanar considerável dúvida existente que deveria ter sido dissipada em seu favor na fase antecedente do processo. A doutrina também já se ocupou do tema, ao asseverar que “in dubio pro societate é frase que, a bem dizer — no contexto da Constituição Federal e considerando-se que ela traduz as mais altas aspirações da sociedade — só pode ser entendida na acepção de que, remanescendo dúvida quanto a qualquer dos pressupostos da condenação, deva o réu ser impronunciado” (ANTONINI, José RobertoPronúncia: “in dubio pro societate”. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 177, p.13-14, ago. 2007).

Com efeito, a partir da análise do art. 5º, LVII, da Constituição Federal e art. 8º, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (GOMES, Luiz FlávioComentários à convenção americana sobre direitos humanos: Pacto de San José da Costa Rica. São Paulo: RT, 2008, p. 85), que trazem a presunção de inocência e, por corolário, o princípio do in dubio pro reo, denota-se que não subsiste a interpretação de que na dúvida acerca da pretensão acusatória deve prevalecer uma suposta defesa da sociedade, visto que se trata de preceito estranho ao ordenamento jurídico pátrio, fruto de um processo penal de ranço autoritário que está em dissonância com a atual Carta Magna, o que impõe a prevalência da dúvida em favor do arguido em todos os momentos da persecução penal.

Conclui-se, portanto, em apertada síntese, que andou bem o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que não procede a interpretação dada de forma acrítica pela doutrina e jurisprudência quase de forma unânime acerca da existência de um propalado princípio in dubio pro societate, uma vez que inexiste respaldo legal em nossa sistemática processual penal que dê guarida a tal entendimento evidentemente prejudicial ao acusado. Espera-se, agora, que a decisão irradie efeitos para os demais Tribunais pátrios e contribua com o tormentoso e lento processo de constitucionalização do processo penal.

Autor

  • Mestrando em Direito Penal pela USP Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC/UFPR e Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito de Coimbra/IBCCRIM Professor de Direito Penal e Processo Penal. Advogado.

    www.advocaciabittar.adv.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SOARES, Rafael Junior. O recebimento da denúncia e a releitura da máxima in dubio pro societate. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 323914maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21745>. Acesso em: 23 maio 2012.

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Dever geral de colaboração permite que banco forneça endereço de devedor de cheque sem fundos.

Para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o banco tem dever geral de colaboração com o Judiciário e deve fornecer o endereço do emitente de cheque sem fundos, se determinado pela Justiça. Ordem nesse sentido não viola a privacidade do consumidor nem o sigilo bancário.
O credor, um despachante, ingressou com ação de exibição de documentos contra a instituição financeira. A ação foi julgada procedente em primeira e segunda instâncias. Mas o banco recorreu ao STJ argumentando que a ordem violava o sigilo bancário e normas de proteção ao consumidor.

Sigilo e colaboração

O ministro Luis Felipe Salomão, porém, rejeitou os argumentos da instituição. O relator apontou que o sigilo bancário é norma infraconstitucional e não pode ser invocado de modo a tornar impunes condutas ilícitas ou violar outros direitos conflitantes.

Além disso, para o relator, os terceiros têm um dever geral de colaboração com o Judiciário. No caso, o fornecimento dos dados cadastrais do cliente serve à preservação da autoridade jurisdicional, à utilidade do processo e ao resguardo do direito fundamental de ação do autor.

Proteção e boa-fé

Salomão também afastou a alegação de que a medida viola direitos do consumidor. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor (CDC) alcançar os bancos de dados bancários e considerar abusiva a entrega desses dados a terceiros pelos fornecedores de serviços, o CDC impõe que se compatibilizem a proteção ao consumidor e as necessidades de desenvolvimento econômico.

“O contrato só cumpre a sua função social com o adimplemento das obrigações convencionais, meio pelo qual é obtida a circulação de riquezas e mantém-se a economia girando”, afirmou o relator, em referência à doutrina de Cavalieri Filho.

Ele citou precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) tratando exatamente a questão da proteção ao consumidor e a privacidade do cliente bancário. Conforme o Supremo, a norma constitucional que impõe a defesa do consumidor é de eficácia limitada, e não é incompatível com a norma infraconstitucional que não contraria ou inviabiliza claramente a disposição programática da Constituição.

Motivo 11

O ministro esclareceu ainda que o banco recusava o fornecimento dos dados embasado em circular do Banco Central. Segundo o banco réu, a circular vigente à época dos fatos autorizava a cessão do endereço do devedor em caso de sustação do cheque, mas não de devolução por falta de fundos.

No entanto, Salomão apontou que a circular se omitia apenas em relação à segunda apresentação do cheque sem fundos (motivo 12) e não à primeira (motivo 11). Ao contrário, a circular previa expressamente o fornecimento de dados cadastrais nessa hipótese.

O banco só obteve sucesso no afastamento da multa diária de R$ 100 por atraso na entrega dos dados do cliente. Para o relator, a jurisprudência do STJ rejeita a aplicação de multa diária em ação de exibição de documentos. A medida cabível no caso seria a expedição de ordem de busca e apreensão do documento cadastral em posse do banco, com os dados cadastrais do cliente.

REsp 1159087

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Vítima de acidente ao descarregar caminhão parado não tem direito ao seguro DPVAT.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que pessoa acidentada ao cair de veículo parado não tem direito à indenização pelo seguro DPVAT. No caso, a vítima sofreu lesão na coluna quando descarregava mercadoria do caminhão, que estava parado e apenas fez parte do cenário do acidente.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial interposto pela vítima, lembrou que o DPVAT é um seguro obrigatório em que o segurado é indeterminado. O objetivo do seguro é reparar danos causados por acidente de trânsito, independentemente da existência de culpa. Para ser coberto, o sinistro precisa ter sido ocasionado pelo uso de veículo automotor.

Geralmente os acidentes cobertos pelo DPVAT envolvem pelo menos um veículo em movimento. Contudo, a jurisprudência admite casos excepcionais em que o veículo parado possa ser a causa determinante do acidente. Isso ocorre quando o próprio veículo ou sua carga, por uma falha mecânica ou elétrica, por exemplo, cause dano a um condutor ou a terceiro.

Esforço excessivo

No caso julgado, um homem entrou com ação de cobrança contra a Mapfre Vera Cruz Seguradora para receber o seguro obrigatório. A seguradora alegou ilegitimidade passiva, sustentando ainda que não foi comprovada a invalidez do autor.

O juiz de primeiro grau julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que o acidente “não foi causado por carga em movimento, mas, sim, por esforço excessivo do autor.” A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

No STJ, o homem alegou fazer jus à indenização por considerar que o acidente que sofreu estaria coberto pelo DPVAT. Mas a ministra Nancy Andrighi afirmou que o pagamento do seguro só seria devido se o veículo automotor tivesse sido a causa determinante do dano.

Ao examinar o processo, ela constatou que o acidente decorreu de uma queda do caminhão, sem que o veículo estivesse em funcionamento, e que o veículo “somente fez parte do cenário do infortúnio”, de forma que o seguro DPVAT não é devido.

REsp 1182871

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Jornalista e portal de internet ficam isentos de pagar indenização a ex-redator-chefe de Veja.

O jornalista Luis Nassif e o portal IG ficaram livres de pagar indenização por danos morais ao também jornalista e escritor Mario Sabino, ex-redator-chefe da revista Veja. A ministra Isabel Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou pedido de Sabino para que fosse analisado seu recurso contra decisão da Justiça paulista que não reconheceu os alegados danos morais.
Inicialmente, em primeira instância, Nassif e a Internet Group do Brasil Ltda. (IG) foram condenados a pagar cem salários mínimos pela publicação de uma série de artigos supostamente ofensivos sobre o então redator-chefe da revista. Os artigos foram publicados em blog mantido por Nassif no IG.

A decisão de primeira instância foi afastada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que considerou as alegações de Mario Sabino improcedentes. Ao analisar os comentários feitos pelo jornalista Nassif, o TJSP constatou que eles limitavam-se a criticar a atuação profissional de Sabino como chefe da revista, não configurando ofensa pessoal, até porque o “teor crítico” dos artigos, segundo os desembargadores paulistas, “é próprio da atividade do articulista”.

Para os desembargadores, as críticas de Nassif, naquele contexto, dirigiam-se sobretudo à revista em que Sabino atuava.

Insatisfeito com a decisão, Mario Sabino interpôs recurso especial para o STJ, o qual não foi admitido em exame prévio pelo TJSP. No recurso, Sabino alegava que o TJSP não havia fundamentado corretamente sua decisão, além de se omitir em relação a alguns pontos sobre os quais deveria se manifestar, e apontava violação dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, sustentando seu direito à indenização.

Negada a subida do recurso pelo TJSP, Sabino entrou com agravo no STJ, insistindo em que o caso fosse analisado na instância superior.

Reexame de provas

A relatora, ministra Isabel Gallotti, rejeitou a alegação de omissão ou falta de fundamentação na decisão do TJSP. “Não se exige do julgador a análise de todos os argumentos das partes, a fim de expressar o seu convencimento”, disse ela, para quem o acórdão do tribunal paulista abordou de forma satisfatória as questões controvertidas existentes no processo.

Quanto à suposta violação de dispositivos do Código Civil, a ministra afirmou que o exame dos argumentos de Mario Sabino exigiria reanálise das provas do caso, o que não é admitido em julgamento de recurso especial. Segundo ela, a análise das provas, no contexto das críticas feitas à revista semanal, levou o tribunal paulista a concluir – nas palavras do próprio acórdão – que “não se evidencia qualquer intuito ofensivo de caráter pessoal nos comentários, ainda que por vezes contundentes”.

Ainda de acordo com o TJSP, “todos os comentários limitam-se a criticar não a pessoa do demandante Mario Sabino, mas sim a sua atuação profissional como redator-chefe da revista objeto da crítica”. Para a corte estadual, “tudo indica haja sido ferida mera suscetibilidade do demandante, o que nem de longe traduz dano”.

Por considerar que eventual alteração desse entendimento exigiria revolvimento de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ, a ministra negou provimento ao agravo. Com isso, o recurso de Sabino não será analisado, mantendo-se a decisão do TJSP.

AREsp 100409

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Homem que furtou livros é absolvido pela aplicação do princípio da insignificância.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus a um homem que furtou e revendeu três livros avaliados em R$ 119, em São Paulo. Para o ministro relator do caso, Og Fernandes, a ação teve ofensividade mínima e cabe a aplicação do princípio da insignificância.
O réu, que estava sob liberdade condicional por outras condenações de furto, confessou que pegou três obras de uma livraria localizada numa estação da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM). Os livros foram revendidos na praça da Sé por R$ 8 cada. Entre os títulos dos livros constava uma edição da série Harry Potter.

Em primeira instância, o homem foi absolvido, mas o Ministério Público se mostrou inconformado e apelou. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a decisão para que a ação penal pudesse continuar.

Insatisfeita, a defesa recorreu ao STJ. Pedia, por meio de habeas corpus, que a denúncia oferecida pelo MP fosse rejeitada ou o homem absolvido. Alegava atipicidade no caso e constrangimento ilegal, por não ter sido aplicado o princípio da insignificância.

Sem ofensividade

“Não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do paciente”, afirmou o ministro Og Fernandes, reconhecendo a atipicidade da conduta. Para ele, pela aplicação do princípio da insignificância justifica-se a concessão do habeas corpus.

Para enfatizar a decisão, o relator mencionou precedente de 2004 do Supremo Tribunal Federal (STF). Na decisão, foi reconhecida a aplicação do princípio da insignificância quando quem comete a ação não oferece ofensividade ou perigo social. Ou, ainda, quando o comportamento indica “o reduzidíssimo grau de reprovabilidade” e apresenta “inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412/STF).

De forma unânime, a Sexta Turma do STJ concedeu habeas corpus ao homem, restabelecendo assim a decisão de primeiro grau que o absolveu.

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Estudos | Lei de Acesso a Informações: providências para cumprimento no âmbito municipal.

http://jus.com.br/revista/texto/21769

Publicado em 05/2012

Parecer que analisa as medidas preparatórias, em âmbito municipal, para a implementação da viabilização do amplo acesso ao acervo de informações e documentos sob a guarda e conservação da Administração Pública.

LEI DE ACESSO A INFORMAÇÕES PÚBLICAS. GESTÃO DOCUMENTAL. ARQUIVOS PÚBLICOS. Providências a cargo da Administração Pública, para implementação do cumprimento da Lei federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Previsão de disciplinamento suplementar local (art. 45), cuja iniciativa é privativa do Executivo Municipal, em decorrência dos princípios da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º, da Constituição Federal e art. 5º, da Constituição do Estado de São Paulo). Pressuposto para viabilização do cumprimento da nova lei assecuratória do amplo acesso às informações públicas é a implantação da gestão dos documentos públicos, a qual, no âmbito local, estará vinculada aos parâmetros que venham a ser estabelecidos também em lei municipal (art. 21, da Lei federal nº 8.159/91), de igual prerrogativa de iniciativa do Executivo.


CONSULTA

Encaminha-nos Prefeitura Municipal, intermédio de seu Procurador Jurídico, consulta nos seguintes termos:

“Considerando o disposto na Lei 12.527/2011, a qual entrara em vigor em 16/05/2012, indagamos:

1. Quais as providências que nosso município deve tomar no sentido de adequarmos as novas exigências de Lei 12.527/2011?

2 – É necessário lei municipal definindo regras específicas para assegurar o acesso às informações públicas?

3 – Queira apresentar outros esclarecimentos ou informações que entender conveniente sobre o assunto?”.


PARECER

A garantia do exercício pleno da cidadania, elemento essencial da democracia e do estado de direito, ora em processo de construção (ou, no entender de outros, de reconstrução) no país, tem como aspecto essencial a possibilidade de amplo acesso, por todos, às informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos que se encontram na posse dos órgãos públicos (a ser viabilizado em prazo fixado em lei, sob pena de responsabilidade[1]), mereceu provavelmente o seu mais significativo salto qualitativo com a disciplina trazida pela Lei federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011[2], a qual assegurou o praticamente irrestrito conhecimento das informações públicas ou contidas em documentos públicos, com as exceções expressamente nela estabelecidas. Por outro lado, reafirmou (art. 31) a indispensabilidade de respeito ao direito à privacidade[3], garantido pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal[4].

Serão indiscutíveis suas repercussões no âmbito de toda a Administração Pública, inclusive nos Municípios, a exigir, inclusive, providências legislativas locais.

Antes de iniciar-se a análise das disposições específicas deste novo regramento, torna-se indispensável acentuar-se que, para a viabilização de seu cumprimento apresenta-se como pressuposto a adequada gestão documental pelas mais diversas instâncias da Administração (assim como pelo particular, em determinadas circunstâncias) que detenham a posse de informações e documentos, que podem também, além de destinar-se ao atendimento do interesse pessoal e particular, assumir também caráter de extrema relevância por suas potenciais repercussões históricas, culturais, artísticas etc. No entanto, este aspecto será retomado oportunamente neste estudo.

Considerando que o representante da consulente signatário da exordial é operador do Direito, a análise deverá atentar para o nível de exigência de aprofundamento que esta característica traz implícita.

Passemos, pois, ao enfrentamento do tema.

Para o adequado delineamento do arcabouço jurídico que rege o assunto, devem ser apontadas todas as disposições constitucionais que lhe são aplicáveis. Delas verifica-se que o contexto em que se inclui é muito mais amplo que tão somente a lei recente:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

(…)

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(…)

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

(…)

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(…)

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

(…)

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

(…)

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

(…)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

(…)

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

(…)

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

(…)

§ 2º – Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”

No que se refere à lei específica mencionada na consulta (Lei federal nº 12.527/11), que veio regrar especificamente o acesso às informações, cabe destaque, em face de sua repercussão direta para os Municípios, aos seguintes dispositivos a merecer reflexão:

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei:

I – os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público;

II – as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

Art. 2º  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.

(…)

Art. 3º  Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V – desenvolvimento do controle social da administração pública.

Art. 4º  Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;

II – documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato;

III – informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado;

IV – informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável;

V – tratamento da informação: conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação;

VI – disponibilidade: qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados;

VII – autenticidade: qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema;

VIII – integridade: qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino;

IX – primariedade: qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.

Art. 5º  É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.

(…)

Art. 6º  Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis,assegurar a:

– gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;

II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e

III – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

(…)

Art. 8º  É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§ 1º  Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:

I – registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;

II – registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;

III – registros das despesas;

IV – informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

V – dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e

VI – respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

§ 2º  Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

§ 3º  Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos:

I – conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão;

II – possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;

III – possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;

IV – divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação;

V – garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso;

VI – manter atualizadas as informações disponíveis para acesso;

VII – indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e

VIII – adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.

§ 4º  Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º, mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execuçãoorçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Art. 9º  O acesso a informações públicas será assegurado mediante:

I – criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do poder público, em local com condições apropriadas para:

a) atender e orientar o público quanto ao acesso a informações;

b) informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades;

c) protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações; e

II – realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação.

Art. 10.  Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

§ 1º  Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação.

§ 2º  Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet.

§ 3º  São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público.

Art. 11.  O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível.

§ 1º  Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias:

I – comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;

II – indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou

III – comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.

§ 2º  O prazo referido no § 1º poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente.

§ 3º  Sem prejuízo da segurança e da proteção das informações e do cumprimento da legislação aplicável, o órgão ou entidadepoderá oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar.

§ 4º  Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.

§ 5º  A informação armazenada em formato digital será fornecida nesse formato, caso haja anuência do requerente.

§ 6º  Caso a informação solicitada esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em qualquer outro meio de acesso universal, serão informados ao requerente, por escrito, o lugar e a forma pela qual se poderá consultar, obter ou reproduzir a referida informação, procedimento esse que desonerará o órgão ou entidade pública da obrigação de seu fornecimento direto, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para realizar por si mesmo tais procedimentos.

Art. 12.  O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados.

Parágrafo único.  Estará isento de ressarcir os custos previstos no caput todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei nº 7.115, de 29 de agosto de 1983[5].

Art. 13.  Quando se tratar de acesso à informação contida em documento cuja manipulação possa prejudicar sua integridade, deverá ser oferecida a consulta de cópia, com certificação de que esta confere com o original.

Parágrafo único.  Na impossibilidade de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar que, a suas expensas e sob supervisão de servidor público, a reprodução seja feita por outro meio que não ponha em risco a conservação do documento original.

Art. 14.  É direito do requerente obter o inteiro teor de decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia.

(…)

Art. 15.  No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência.

Parágrafo único.  O recurso será dirigido à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, que deverá se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias.

(…)

Art. 21.  Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único.  As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

Art. 22.  O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

(…)

Art. 31.  O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

§ 1º  As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:

I – terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e

II – poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.

§ 2º  Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.

§ 3º  O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:

I – à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;

II – à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem;

III – ao cumprimento de ordem judicial;

IV – à defesa de direitos humanos; ou

V – à proteção do interesse público e geral preponderante.

§ 4º  A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.

§ 5º  Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal.

(…)

Art. 32.  Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:

I – recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;

II – utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;

III – agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;

IV – divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;

V – impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;

VI – ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e

VII – destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.

§ 1º  Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas:

I – para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou

II – para fins do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos.

§ 2º  Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.

Art. 33.  A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa;

III – rescisão do vínculo com o poder público;

IV – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e

V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

§ 1º  As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º  A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV.

§ 3º  A aplicação da sanção prevista no inciso V é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista.

Art. 34.  Os órgãos e entidades públicas respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso.

Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplica-se à pessoa física ou entidade privada que, em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades, tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido.

(…) ”(negritamos).

Diante do contexto mais amplo do direito positivo em que se insere o assunto, cabe passar à análise específica de seus dispositivos, objetivando delinear as indispensáveis medidas preparatórias para a implementação da viabilização do amplo acesso ao acervo de informações e documentos sob a guarda e conservação da Administração Pública.

Previamente, é de se reconhecer que a transparência imposta pela nova Lei, a par de trazer indiscutível avanço para a consolidação da democracia, traduzindo em termos mais acessíveis e com mandamentos claros o princípio constitucional da publicidade[6], deverá, obrigatoriamente, introduzir outra inovação de igual amplitude e repercussão, qual seja, a modificação profunda na postura algumas vezes refratária das autoridades e de parcela dos servidores públicos, que ainda não tiveram a oportunidade de desenvolver a cultura da disponibilização à coletividade das informações e documentos, das quais são, transitoriamente, tão somente detentores e guardiães.

Cabe iniciar sua conscientização no sentido de que não são proprietários de tais bens, mas incumbidos pela sociedade, enquanto servidores desta que são, de zelar pela sua conservação e adequada organização, assim como de disponibilizá-los quando a tanto instados.

Ademais, aprofundando o quanto já estabelecido anteriormente pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2.000 (Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal – LRF)[7], suas alterações posteriores[8] e regulamentação[9], determina expressamente a adoção da publicidade como preceito (sendo o sigilo a exceção), assim como a divulgação de informações de interesse público independentemente de quaisquer solicitações (incisos I e II, art. 3º). Esta disposição é reafirmada no artigo 8º, com elenco exemplificativo, mínimo obrigatório (vide expressão utilizada: “deverão”), de informações a serem disponibilizadas[10].

Incumbe à Administração, independentemente de requerimentos de eventuais interessados diretos, a promoção da divulgação em locais de fácil e amplo acesso, de todas as informações que sejam de interesse coletivo ou geral, quando produzidas ou por ela custodiadas.

Seria, em nosso entender, aplicável no caso do conteúdo da produção intelectual desenvolvida no âmbito de seus órgãos de estudos e pesquisas, que devem merecer ampla divulgação ou disponibilização, inclusive mediante a utilização dos meios trazidos pela tecnologia da informação (“internet” – inciso III, do artigo 3º, c.c. §§ 2º e 3º, do artigo 8º), respeitado o direito moral dos autores[11]. Tal produção é custeada pelos impostos provenientes dos contribuintes, devendo, pois ser amplamente partilhada e disseminada, de forma a maximizar o seu aproveitamento, inviabilizando-se, com isso, a sua privatização ou a perda do saber acumulado. Sua divulgação irá, indiscutivelmente, fomentar a ampliação do conhecimento e da respeitabilidade de seus autores e das entidades que os mantêm em seus quadros funcionais, como imensurável patrimônio.

Portanto, objetivando assegurar o direito fundamental de acesso à informação, deve a Administração Pública procurar alterar posturas ideológicas ou entendimentos que, ao longo do tempo, possam ter permeado sua atuação, resultando na criação de dificuldades que podem ter findado por vedar tal acesso. Esse é o espírito da legislação ora em vias de vigência.

Paralelamente a este aspecto altamente problemático da questão, existe o fato indiscutível de que não dispõe o Estado brasileiro de estrutura, regramento, instrumental humano e material, que possibilite o imediato cumprimento dos referidos ditames legais.

Inadiável, portanto, iniciar-se com a necessária amplitude e seriedade, esses processos, tanto de alteração da situação organizacional, quanto de mudança ideológica, que se iniciaram, em algumas instâncias e localidades, tão logo estabelecido o período da “vacatio legis”[12] mas, no geral, se encontra relegado a plano secundário.

Retomando-se o texto legal, em especial do artigo 1º, emerge que suas disposições aplicam-se também aos Municípios (seus Legislativos, e suas Cortes de Contas, quanto existirem, e Executivos, assim como suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente). Consoante já mencionado, aplicam-se igualmente às entidades privadas, nas hipóteses mencionadas no referido artigo 2º.

A previsão trazida no artigo 45, aqui mencionada fora da sequência por sua estreita relação com o acima mencionado, estabelece claramente a capacidade legislativa suplementar dos Municípios em relação às normas específicas exigidas pela realidade local, respeitadas as regras gerais federais.

Consoante indicado, o princípio constitucional da publicidade[13] permeia todo o regramento introduzido pela Lei, fortalecendo os meios para o estabelecimento da transparência administrativa e de eficiente instrumento de controle social sobre a Administração (inciso V, do artigo 3º).

As definições conceituais foram reunidas em seu artigo 4º, afastando possíveis dúvidas, o que é altamente recomendável em tema tão polêmico e inovador.

Atribui, em seu artigo 5º, a responsabilidade (“dever”) à Administração Pública de criar mecanismos e procedimentos objetivos, ágeis, transparentes, claros e em linguagem que permita fácil entendimento de todos, para garantir, democraticamente, o acesso à informação.

Posteriormente (ou mesmo paralelamente, quando possível) à implantação da gestão das informações e documentação públicas, a ser tratada mais à frente (quando da análise do disposto na Lei federal nº 8.159/91), acentua a nova normatização que tal gestão deverá pautar-se pela transparência, “propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação” (inciso I, do artigo 6º), e também, promovendo a sua proteção (“disponibilidade, autenticidade e integridade” – inciso II), assim como, em respeito ao direito à privacidade, como indicado anteriormente, assegurar a proteção da informação sigilosa e informação pessoal, sendo também observada eventual restrição legal de acesso (inciso III). Tal garantia é retomada nos artigos 25 e 31, com maior detalhamento, devendo ensejar especial atenção e equilíbrio no trato deste aspecto do assunto pela Administração Pública.

A Administração Pública deverá promover a adequada capacitação de seu corpo funcional, de forma a garantir aos interessados os meios de acesso às informações contidas em registros ou documentos, em consonância com o amplo elenco estabelecido no artigo 7º, observando-se os parâmetros estabelecidos em seus incisos e alíneas, e atentando-se para o fato de que, conforme seu parágrafo 4º, o impedimento do acesso sem fundamentação ou justificativa, sujeita às medidas disciplinares previstas no artigo 32. Na hipótese de pessoas físicas ou entidades privadas, as penalidades encontram-se fixadas no artigo 33.

Importante destacar que qualquer interessado poderá requerer o acesso a informações, por qualquer meio legítimo, dentre os quais pedido escrito ou por meio eletrônico (donde decorre a importância de estabelecer a lei local quais são tais meios legítimos, sem inclusão de restrições a tais meios ou exigências que objetivem dificultar tal acesso), devendo o pedido conter somente a identificação do peticionário e a especificação da informação pretendida, sendo vedada expressamente a exigência dos motivos determinantes do pedido ou de qualquer justificativa (artigo 10 e seus §§). Também para tanto, a lei impõe (“devem”) à Administração viabilizar a alternativa da utilização da “internet” (§ 2º).

O processamento dos requerimentos está fixado a partir do artigo 11, destacando-se a regra geral de que a autorização ou concessão de acesso deve ser de imediato, quando a informação ou documentos estiverem disponíveis.

Caso inviável, estão previstos os procedimentos, formas, parâmetros e prazos, nos parágrafos deste artigo.

É assegurada a gratuidade do serviço de busca e fornecimento das informações, sendo passível de cobrança tão somente os custos dos serviços e materiais no caso de reprodução de documentos (artigo 12), exceto nos casos daqueles interessados cuja cobrança provoque prejuízo ao sustento próprio e da família, hipótese em que deverá ser colhida declaração nesse sentido[14], nada impedindo que seja confeccionado impresso nesse sentido e disponibilizado pelo órgão público para assinatura, como forma de minimizar os obstáculos àqueles desprovidos de condições.

No que se refere à incumbência de manutenção da integridade de documentos cuja manipulação possa prejudicar, deverão ser disponibilizados por cópias, com autenticação de conferência com o original (inciso II, do artigo 6º, c.c. artigo 13). Esta certificação deverá ser feita pelo servidor público, que têm fé pública para tanto, podendo ocorrer mediante aposição de carimbo em que conste a expressão “Certifico e dou fé que este documento confere com o original”.

Havendo impossibilidade momentânea de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar, arcando com os eventuais custos e acompanhado e sob a supervisão de servidor publico, que a reprodução seja feita por outro meio que não coloque em risco a integridade dos documentos, por exemplo, mediante escaneamento portátil, ou mesmo fotografia por máquina digital ou mecanismo semelhante (parágrafo único, artigo 13).

É obrigatório o fornecimento de cópia ou certidão do inteiro teor de decisão que negue ou impeça o acesso (artigo 14), para que o interessado postule os direitos que lhe são legalmente assegurados perante as instâncias competentes.

Os recursos contra o indeferimento de acesso encontram-se previstos na Seção II, do Capítulo III, mais especialmente a partir do artigo 15, merecendo destaque, a respeito, o contido no artigo 45, quanto à incumbência dos Municípios de, em regramento local que respeite as normais gerais federais, definir normais específicas. Portanto, é facultado à consulente, observadas as peculiaridades locais, propor a adequação do sistema recursal ali disciplinado.

Importante realçar que, esgotadas todas as instâncias recursais, sempre caberá a submissão da questão à apreciação final do Poder Judiciário, posto que, constitucionalmente, essa faculdade encontra-se no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, nos seguintes termos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

Merece realce o fato de que, no âmbito federal, está prevista a instituição de uma “Comissão Mista de Reavaliação de Informações”[15](artigo 35), com poderes (§ 3º, do artigo 16) para apreciação de recursos interpostos a indeferimento de acesso (no caso, de decisões da Controladoria-Geral da União, também instância recursal). Caberia aos Municípios regular, no seu âmbito interno, acerca das diversas instâncias recursais, podendo até instituir, como a última, também uma comissão cuja composição seja democrática, de forma a tornar mais ampla a participação, inclusive com representantes da sociedade civil local.

No Capítulo IV, em especial os artigos 21 até 30, tratam de matéria de competência e aplicabilidade, em princípio, somente federal (ou seja, violações dos direito humanos por agentes ou a mando de autoridades públicas; defesa e soberania ou integridade do território nacional; risco às relações internacionais; risco a vida, segurança ou saúde da população brasileira; risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do país; risco a planos ou operações estratégicas das Forças Armadas; projetos de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico, sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; risco a segurança de instituições ou altas autoridades, e seus parentes, nacionais ou estrangeiras ou comprometimento de atividades de inteligência, investigação ou fiscalização em andamento – suas classificações quanto a graus e prazos de sigilo – proteção e controle destas informações – e procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação das mesmas), portanto, não se situam no campo de competência legislativa suplementar municipal.

Entretanto, no mesmo capítulo, na Seção V, artigo 31, coube a disciplina do tratamento a ser dado às informações pessoais, assentando-se que deve ser observada a transparência, mas garantindo-se rigorosamente, em respeito à anteriormente referida guarida constitucional[16], a preservação da privacidade, com expressa referência ao “respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”.

Assim, deverão, também no âmbito dos Municípios, merecer o mesmo adequado tratamento, sob as penas da lei.

Objetivando a preservação da privacidade pessoal, estabeleceu a norma que as informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem, independentemente de qualquer classificação de sigilo prevista nas seções precedentes deste capítulo, terão seu acesso restrito, pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a partir de sua produção, somente aos agentes públicos legalmente autorizados, mas também à própria pessoa a que se referirem, somente podendo ser divulgadas ou acessadas por terceiros quando houver previsão legal ou autorização expressa daquela pessoa, observadas, em relação a esta, as exceções fixadas no § 3º deste artigo.

Esta restrição de acesso não poderá ser alegada para prejudicar processo regular de apuração de irregularidades que envolva tal pessoa, assim como “ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância”. Esta última parte da disposição poderá resultar, em eventual caso concreto, em avaliação de caráter altamente subjetivo, esperando-se que a regulamentação prevista no § 5º do mesmo artigo estabeleça, dentro do possível e razoável, parâmetros claros e objetivos a serem observados.

Finalmente, em relação à responsabilização dos agentes públicos ou militares, pela inobservância das disposições legais, que passam a ser expressamente tipificadas como condutas ilícitas, fixaram-se os comportamentos descritos nos incisos I a VII, do artigo 32, da norma. São estabelecidas como penalidades, além das eventuais tipificações como crimes ou contravenções penais, em relação aos servidores públicos federais[17] e aos militares das Forças Armadas, no mínimo a suspensão (quanto aos primeiros) e as correspondentes à transgressão militar média ou grave (quanto aos segundos).

Portanto, caberá à lei local estabelecer, em relação aos seus próprios servidores públicos, as penalidades correspondentes em seus regramentos disciplinares vigentes.

Esclarece o § 2º, deste dispositivo, que poderão as condutas nesta lei tipificadas levar os infratores a “…responder, também por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nºs 1.079, de 10 de abril de 1950[18], e 8.429, de 2 de junho de 1992[19]”.

Tal disposição afigura-se de caráter eminentemente didático (quiçá incluída para realçar a gravidade dos procedimentos irregulares), posto que, exemplificativamente, em tese, tais procedimentos já encontrariam “tipificação” em alguns dos incisos do artigo 11, da Lei nº 8.429/92, o que tornaria aplicáveis aos infratores as penalidades previstas no inciso III, do artigo 12[20], não havendo, a rigor (exceto por uma eventual tentativa de reforço didático aqui apontada), necessidade da reafirmação genérica na nova lei.

Em relação àquelas pessoas físicas ou entidades privadas que detenham informações em razão de vínculos com os Municípios, e que venham a descumprir as disposições desta lei, aplicam-se sanções de advertência, multa, rescisão do vínculo com o poder público, suspensão temporário de licitar ou contratar com a administração por até 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública até sua reabilitação pela autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do artigo 33, observado, em relação aos procedimentos e parâmetros, o fixado nos parágrafos 1º a 3º.

Por derradeiro, de interesse direto à consulta, a lei prevê, em caso de danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, que responderão os órgãos ou entidades públicas, assim como pessoa física ou entidade privada, quando for o caso, independentemente da apuração de responsabilidade funcional (dolo ou culpa), garantido o direito de regresso em relação ao servidor responsabilizado.

Neste ponto estaria esgotada a análise do conteúdo da nova legislação, solicitada pela consulente, podendo passar-se às recomendações, resumidamente, de caráter mais objetivo, no entanto, diante do inafastável fato de que, para observância dos dispositivos da Lei nº 12.527/11, deverão os Municípios contar com instrumentos indispensáveis para tanto, e de que a consulta abarca, em seu último item, tudo aquilo que possa ser necessário para o cumprimento da lei, impõe-se apresentarmos elementos que afiguram-se como essenciais para a viabilização da implantação dos mecanismos organizacionais e operacionais ora trazidos pela lei nova.

Em relação a este aspecto, cabe apontarmos que a legislação federal dispõe no seguinte sentido:

A – “Art. 1º É dever do Poder Público a gestão documental e a de proteção especial a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação.

Art. 2º Consideram-se arquivos, para os fins desta lei, os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos.

Art. 3º Considera-se gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.

Art. 4º Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujos sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

(…)

Art. 7º Os arquivos públicos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos, no exercício de suas atividades, por órgãos públicos de âmbito federal, estadual, do Distrito Federal e municipal em decorrência de suas funções administrativas, legislativas e judiciárias.

§ 1º São também públicos os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por instituições de caráter público, por entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos no exercício de suas atividades.

§ 2º A cessação de atividades de instituições públicas e de caráter público implica o recolhimento de sua documentação à instituição arquivística pública ou a sua transferência à instituição sucessora.

Art. 8º Os documentos públicos são identificados como correntes, intermediários e permanentes.

§ 1º Consideram-se documentos correntes aqueles em curso ou que, mesmo sem movimentação, constituam de consultas freqüentes.

§ 2º Consideram-se documentos intermediários aqueles que, não sendo de uso corrente nos órgãos produtores, por razões de interesse administrativo, aguardam a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.

§ 3º Consideram-se permanentes os conjuntos de documentos de valor histórico, probatório e informativo que devem ser definitivamente preservados.

Art. 9º A eliminação de documentos produzidos por instituições públicas e de caráter público será realizada mediante autorização da instituição arquivística pública, na sua específica esfera de competência.

(…)

Art. 17. A administração da documentação pública ou de caráter público compete às instituições arquivísticas federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais.

(…)

§ 4º São Arquivos Municipais o arquivo do Poder Executivo e o arquivo do Poder Legislativo.

(…)

Art. 21. Legislação estadual, do Distrito Federal e municipal definirá os critérios de organização e vinculação dos arquivosestaduais e municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos, observado o disposto na Constituição Federal e nesta lei.

(arts. 22 a 24 – revogados pelo inciso II, do art. 46, da Lei 12.527/2011)

Art. 25. Ficará sujeito à responsabilidade penal, civil e administrativa, na forma da legislação em vigor, aquele que desfigurar ou destruir documentos de valor permanente ou considerado como de interesse público e social.

Art. 26. Fica criado o Conselho Nacional de Arquivos (Conarq), órgão vinculado ao Arquivo Nacional, que definirá a política nacional de arquivos, como órgão central de um Sistema Nacional de Arquivos (Sinar)”[21] (negritamos);

B – “Art. 1º O Conselho Nacional de Arquivos – CONARQ, órgão colegiado, vinculado ao Arquivo Nacional, criado pelo art. 26 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991, tem por finalidade definir a política nacional de arquivos públicos e privados, bem como exercer orientação normativa visando à gestão documental e à proteção especial aos documentos de arquivo.

Art. 2º Compete ao CONARQ:

I – estabelecer diretrizes para o funcionamento do Sistema Nacional de Arquivos – SINAR, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivos;

II – promover o inter-relacionamento de arquivos públicos e privados com vistas ao intercâmbio e à integração sistêmica das atividades arquivísticas;

III – propor ao Ministro de Estado da Justiça normas legais necessárias ao aperfeiçoamento e à implementação da política nacional dearquivos públicos e privados;

IV – zelar pelo cumprimento dos dispositivos constitucionais e legais que norteiam o funcionamento e o acesso aos arquivos públicos;

V – estimular programas de gestão e de preservação de documentos públicos de âmbito federal, estadual, do Distrito Federal emunicipal, produzidos ou recebidos em decorrência das funções executiva, legislativa e judiciária;

VI – subsidiar a elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo metas e prioridades da política nacional de arquivos públicos e privados;

VII – estimular a implantação de sistemas de arquivos nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e nos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios;

VIII – estimular a integração e modernização dos arquivos públicos e privados;

(…)

Art. 3º São membros conselheiros do CONARQ:

(…)

VII – dois representantes dos Arquivos Públicos Municipais;

(…)

Art. 10. O SINAR tem por finalidade implementar a política nacional de arquivos públicos e privados, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivo.

Art. 11. O SINAR tem como órgão central o CONARQ.

Art. 12. Integram o SINAR:

(…)

VII – os arquivos municipais dos Poderes Executivo e Legislativo.

(…)

Art. 15. São arquivos públicos os conjuntos de documentos:

I – produzidos e recebidos por órgãos e entidades públicas federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, em decorrência de suas funções administrativas, legislativas e judiciárias;

II – produzidos e recebidos por agentes do Poder Público, no exercício de seu cargo ou função ou deles decorrente;

III – produzidos e recebidos pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista;

(…)

Art. 16. Às pessoas físicas e jurídicas mencionadas no art. 15 compete a responsabilidade pela preservação adequada dos documentos produzidos e recebidos no exercício de atividades públicas.

(…)

Art. 17. Os documentos públicos de valor permanente, que integram o acervo arquivístico das empresas em processo de desestatização, parcial ou total, serão recolhidos a instituições arquivísticas públicas, na sua esfera de competência.

(…)

§ 3º Os documentos de valor permanente poderão ficar sob a guarda das empresas mencionadas no § 2º, enquanto necessários ao desempenho de suas atividades, conforme disposto em instrução expedida pelo CONARQ.

(…)

Art. 29. Este Decreto aplica-se também aos documentos eletrônicos, nos termos da lei”.[22] (negritamos);

C – “Art. 1º A microfilmagem, em todo território nacional, autorizada pela Lei nº 5.433, de 8 de maio de 1968, abrange os documentos oficiais ou públicos, de qualquer espécie e em qualquer suporte, produzidos e recebidos pelos órgãos dos Poderes Executivo, Judiciário eLegislativoinclusive da Administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e os documentos particulares ou privados, de pessoas físicas ou jurídicas.

(…)

Art. 12. A eliminação de documentos, após a microfilmagem, dar-se-á por meios que garantam sua inutilização, sendo a mesma precedida de lavratura de termo próprio e após a revisão e a extração de filme cópia.

Parágrafo único. A eliminação de documentos oficiais ou públicos só deverá ocorrer se prevista na tabela de temporalidade do órgãoaprovada pela autoridade competente na esfera de sua atuação e respeitado o disposto no art. 9º da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

Art. 13. Os documentos oficiais ou públicos, com valor de guarda permanente, não poderão ser eliminados após a microfilmagem, devendo ser recolhidos ao arquivo público de sua esfera de atuação ou preservados pelo próprio órgão detentor[23]” (negritamos).

Ainda no que se refere à normatização aplicável à matéria, no âmbito da Administração Estadual paulista, em que pese não terem aplicação direta para os Municípios, mas por serem de interesse para estes, posto que lhes é facultada a participação no sistema estadual, e em especial no que se refere às conceituações e parâmetros que contêm, se encontram disciplinados, pela legislação a seguir, diversos aspectos relevantes[24].

Neste passo cabe destaque à iniciativa, oportuníssima, do Arquivo Público do Estado de São Paulo, no sentido de subsidiar a atuação dos municípios paulistas em assunto tão especializado, inclusive com a disponibilização, dentro de seu Programa de Institucionalização de Arquivos Públicos Municipais no Estado de São Paulo, de minutas de Projeto de Lei (transcrito mais à frente), de Termo de Cooperação Técnica e de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos para Administrações Públicas Municipais[25], além de elementos técnicos que, desde que adequados às condições e interesse público locais, podem contribuir para a solução de eventuais necessidades:

A – “Artigo 1º – Fica instituído, nos termos deste decreto, o Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo – SAESP.

(…)

Artigo 5º – Poderão, também, integrar o Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo – SAESP, mediante celebração de convênios ou termos de cooperação técnica com o Governo do Estado, por intermédio da Casa Civil, observada a legislação pertinente:

(…)

V – as Administrações Municipais. (Redação dada pelo Artigo 32 do Decreto nº 54.276, de 27 de abril de 2009).

Artigo 6º – A Divisão de Arquivo do Estado, do Departamento de Museus e Arquivos, como órgão central do Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo e além de suas atribuições normais, cabe:

(…)

VI – providenciar a celebração de convênios entre o Governo do Estado, por sua Secretaria da Cultura, e entidades, públicas e privadas, municipais, estaduais, nacionais ou internacionais, visando atingir os objetivos do Sistema;”.[26] (negritamos);

B – “Artigo 1º – Entende-se por arquivos públicos os conjuntos de documentos produzidos, recebidos e acumulados por órgãos públicos, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, no exercício de suas funções e atividades.

(…)

Artigo 3º – São documentos de arquivo todos os registros de informação, em qualquer suporte, inclusive o magnético ou óptico, produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos e entidades referidos no artigo 1º deste decreto.

Artigo 4º – Os documentos de arquivo são identificados como correntes, intermediários e permanentes, na seguinte conformidade:

I – consideram-se documentos correntes aqueles em curso ou que se conservam junto às unidades produtoras em razão de sua vigência e da freqüência com que são por elas consultados;

II – consideram-se documentos intermediários aqueles com uso pouco freqüente que aguardam prazos de prescrição e precaução nas unidades que tenham atribuições de arquivo nas Secretarias de Estado, ou na Seção Técnica de Arquivo Intermediário, do Arquivo do Estado;

III – consideram-se documentos permanentes aqueles com valor histórico, probatório e  informativo que devem ser definitivamente preservados.

Artigo 5º – Os documentos de arquivo, em razão de seus valores, podem ter guarda temporária ou guarda permanente, observados os seguintes critérios:

I – são documentos de guarda temporária aqueles que, esgotados os prazos de guarda na unidade produtora ou nas unidades que tenham atribuições de arquivo nas Secretarias de Estado, ou na Seção Técnica de Arquivo Intermediário, do Arquivo do Estado, podem ser eliminados sem prejuízo para a coletividade ou memória da Administração Pública Estadual;

II – são documentos de guarda permanente aqueles que, esgotados os prazos de guarda previstos no inciso I deste artigo, devem ser preservados, por força das informações neles contidas, para a eficácia da ação administrativa, como prova, garantia de direitos ou fonte de pesquisa.

(…)

Artigo 8º – Considera-se gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à sua produção, classificação, avaliação, tramitação, uso, arquivamento e reprodução, que assegura a racionalização e a eficiência dos arquivos.

Parágrafo único – É dever dos órgãos da Administração Pública Estadual a gestão de documentos como instrumento de apoio à administração, à cultura e ao desenvolvimento científico.

Artigo 9º – São instrumentos básicos da gestão de documentos os Planos de Classificação de Documentos e as Tabelas de Temporalidade de Documentos.

(…)

Artigo 10 – O Plano de Classificação de Documentos é o instrumento utilizado para classificar todo e qualquer documento de arquivo.

Parágrafo único – Entende-se por classificação de documentos a seqüência das operações técnicas que visam a agrupar os documentos de arquivo relacionando-os ao órgão produtor, à função, subfunção e atividade responsável por sua produção ou acumulação.

Artigo 11 – Os Planos de Classificação de Documentos das atividades-meio e das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual deverão apresentar os códigos de classificação das séries documentais com a indicação dos órgãos produtores, das funções, subfunções e atividades responsáveis por sua produção ou acumulação.

Artigo 12 – Série documental é o conjunto de documentos do mesmo tipo documental produzido por um mesmo órgão, em decorrência do exercício da mesma função, subfunção e atividade e que resultam de idêntica forma de produção e tramitação e obedecem à mesma temporalidade e destinação.

(…)

Artigo 19 – A Tabela de Temporalidade de Documentos é o instrumento resultante da avaliação documental, aprovado por autoridade competente, que define prazos de guarda e a destinação de cada série documental.

Parágrafo único – Entende-se por avaliação documental o processo de análise que permite a identificação dos valores dos documentos, para fins da definição de seus prazos de guarda e de sua destinação.

Artigo 20 – As Tabelas de Temporalidade de Documentos das atividades-meio e das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual deverão indicar os órgãos produtores, as séries documentais, os prazos de guarda e a destinação dos documentos, bem como sua fundamentação jurídica ou administrativa, quando houver.

(…)

Artigo 24 – A eliminação de documentos nos órgãos da Administração Pública Estadual é decorrente do trabalho de avaliação documental conduzido pelas respectivas Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo e deverá ser executada de acordo com os procedimentos estabelecidos neste decreto.

Artigo 25 – Toda e qualquer eliminação de documentos públicos que não constem da Tabela de Temporalidade de Documentos das atividades-meio, ou das Tabelas de Temporalidade de Documentos das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual, será realizada mediante autorização do Arquivo do Estado.

(…)

Artigo 31 – São considerados documentos de guarda permanente:

I – os indicados nas Tabelas de Temporalidade de Documentos, que serão definitivamente preservados;

II – os de arquivos privados de pessoas físicas ou jurídicas declarados de interesse público e social, nos termos da lei;

III – todos os processos, expedientes e demais documentos produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos da Administração Pública Estadual até o ano de 1940.

Artigo 32 – Os documentos de guarda permanente não poderão ser eliminados após a microfilmagem, digitalização ou qualquer outra forma de reprodução, devendo ser preservados pelo próprio órgão produtor ou recolhidos ao Arquivo do Estado.

Parágrafo único – Os documentos de guarda permanente, ao serem transferidos ou recolhidos ao Arquivo do Estado, deverão estar avaliados, organizados, higienizados e acondicionados, bem como acompanhados de instrumento descritivo que permita sua identificação, acesso e controle.

Artigo 33 – Ficará sujeito à responsabilidade penal, civil e administrativa, na forma da legislação em vigor, aquele que destruir, inutilizar ou deteriorar documentos de guarda permanente.

Artigo 34 – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo são grupos permanentes e multidisciplinares instituídos nos órgãos da Administração Pública Estadual nos termos do artigo 2º do Decreto nº 29.838, de 18 de abril de 1989, responsáveis pela elaboração e aplicação de Planos de Classificação e de Tabelas de Temporalidade de Documentos”. [27] (negritamos);

C – “Assistência aos Municípios

O Arquivo fornece subsídios legais e técnicos para a criação de Arquivos Públicos Municipais bem como para a implementação de políticas municipais de gestão documental. A orientação é realizada por meio de visitas técnicas, reuniões, Encontros regionais, mensagens eletrônicas e contato telefônico.

Para mais informações, ligue (11) 2089-8100 ramal 8139 ou mande sua dúvida ou solicitação para saesp@arquivoestado.sp.gov.br.

Assistência técnica aos órgãos integrantes do SAESP

O Arquivo oferece orientação técnica, na área da sua especialidade – a arquivística, para os órgãos da Administração Pública Paulista. A orientação é realizada por meio de visitas técnicas, reuniões, mensagens eletrônicas e contato telefônico.

Para mais informações, ligue (11) 2089-8100 ramal 8139 ou mande sua dúvida ou solicitação para: cada@arquivoestado.sp.gov.br (e-mail exclusivo para as Comissões de Avaliação); saesp@arquivoestado.sp.gov.br (para os demais interessados)”.

Importante ressaltar-se o posicionamento da Administração Estadual paulista quanto ao assunto, expressamente manifestada pelo referido Arquivo Público do Estado de São Paulo, que pode ser resumido no seguinte excerto de texto constante de seu sítio na internet[28], o qual aponta ainda no sentido da possibilidade de consultas e mútua colaboração:

“Por todo o exposto, a implementação de políticas municipais de arquivo constitui-se em matéria do mais elevado interesse público e social e não deve acomodar-se às conveniências de momento da administração, sob a alegação de falta de espaço ou insuficiência de funcionários, e muito menos a eventuais limitações de ordem técnica de seus formuladores. Trata-se, reiteramos, de questão de natureza técnica e de interesse público que o Arquivo Público do Estado sente-se com total legitimidade, na condição de órgão central do Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo-SAESP, para estimular, colaborar e fiscalizar, senão por todas as razões já apresentadas, apenas pelo indeclinável dever imposto pela responsabilidade de cidadania e pelos interesses difusos de toda a coletividade”.

Conforme indicado anteriormente, a título de contribuição às Municipalidades, houve a disponibilização de minuta de projeto de lei, pelo Departamento de Gestão do SAESP para a livre utilização pelas Municipalidades, que segue transcrita em seu inteiro teor. Certamente presta-se à adequação, tanto quanto à estrutura administrativa, quanto às particularidades locais, além de eventuais alterações para atendimento também ao inovado pela aqui anteriormente enfocada Lei federal nº 12.527/11:

“MINUTA DE PROJETO DE LEI QUE CRIA O ARQUIVO PÚBLICO MUNICIPAL

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Considerando que é direito assegurado pela Constituição Federal o acesso à informação (artigo 5º, inciso XIV) e obrigação do Estado a gestão da documentação governamental e a realização das providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem (Constituição Federal, artigo 216, parágrafo 2º);

Considerando que é dever do Poder Público dar proteção especial aos documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação (Lei federal nº 8.159/91, artigo 1º);

Considerando que legislação municipal deve definir os critérios de organização e vinculação dos arquivos municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos (Lei federal n.º 8.159/91, art. 21);

Considerando que interessa a toda a sociedade a preservação dos conjuntos documentais que encerram valor probatório, informativo ou histórico e que constituem o patrimônio documental do Município de ____________;

O Prefeito do Município de ____________, no uso das suas atribuições que lhe são conferidas por lei, apresenta o presente Projeto de Lei.

PROJETO DE LEI  n.º __________ de ___/____/___, que cria o Arquivo Público Municipal de ____________

O Prefeito do Município de____________, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei e considerando a Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados estabelecida pela Lei Federal n.º 8.159, de 8 de janeiro de 1991, especialmente o disposto no artigo 21, faço saber que a Câmara Municipal, em sessão de ___/____/___, aprovou e eu promulgo a seguinte lei:

Capítulo I

Do Arquivo Público Municipal e da Avaliação de Documentos

Artigo 1.º – Fica criado o Arquivo Público Municipal em nível[29] de Coordenadoria ou órgão similar, subordinado diretamente ao Gabinete do Prefeito, ou órgão geral ou interdepartamental, com dotação orçamentária própria, com as seguintes atribuições:

I – formular a política de gestão integral de documentos do Município e coordenar a sua implantação, no âmbito do Poder Executivo;

II – garantir o acesso às informações e arquivos no âmbito da administração pública municipal, observadas as restrições legais eventualmente aplicáveis;

III – estabelecer e divulgar diretrizes e normas para as diversas etapas de administração dos documentos, inclusive dos documentos eletrônicos, para a organização e funcionamento do protocolo e dos arquivos integrantes da rede municipal de arquivos;

IV – coordenar os trabalhos de avaliação de documentos públicos do Município e orientar a elaboração e aplicação das tabelas de temporalidade;

V – autorizar as eliminações dos documentos públicos municipais desprovidos de valor permanente, na condição de instituição arquivística municipal, de acordo com a determinação prevista no artigo 9.º da Lei Federal n.º 8.159, de 8 de janeiro de 1991;

VI – realizar o recolhimento dos documentos de valor permanente e guarda definitiva e assegurar sua preservação e acesso;

VII – dar treinamento e orientação técnica aos profissionais incumbidos das atividades de arquivo, protocolo e comunicações administrativas das unidades integrantes do Sistema Municipal de Arquivos;

VIII – promover a integração e incentivar a cooperação, pesquisa e interdisciplinaridade entre os profissionais envolvidos na gestão integral de documentos, inclusive a gestão eletrônica de documentos, sistemas de informação e sistema de arquivos;

IX – realizar projetos de ação educativa e cultural, de preservação e divulgação do patrimônio documental, visando a recuperação da memória coletiva e as pesquisas sobre a história do Município;

X – estender a custódia aos documentos de origem privada, considerados de interesse público e social, sempre que houver conveniência e oportunidade;

XI – propor convênios e parcerias para efetivar a implantação de política de gestão integral de documentos e sistemas de informação.

Artigo 2.º – O Arquivo Público Municipal poderá custodiar, numa linha de parceria, os documentos da Câmara de Vereadores, mediante uma manifestação formal de vontade dos Poderes Legislativo e Executivo municipais.

Artigo 3.º – Ao Arquivo Público Municipal ficam subordinados técnica e funcionalmente todos os arquivos da administração pública municipal, integrantes do Sistema Municipal de Arquivos, sem prejuízo de sua subordinação administrativa.

Artigo 4.º – O Arquivo Público Municipal constituir-se-á[30] de:

I – Gabinete do Diretor;

a – Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos

II – Arquivo Histórico ou Permanente;

III – Arquivo Geral ou Intermediário;

IV – Serviço de Ação Educativa e Cultural;

V – Serviço de Apoio Administrativo.

Artigo 5.º – À Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos, cabe:

I – estabelecer a articulação com os órgãos integrantes do Sistema e com unidades afins;

II – elaborar princípios, diretrizes, normas e métodos sobre organização e funcionamento das atividades de arquivo;

III – prestar orientação técnica aos órgãos integrantes do Sistema;

IV – promover a realização de cursos para o desenvolvimento dos recursos humanos do Sistema;

V – providenciar a celebração de convênios ou Termos de Cooperação Técnica entre o Governo Municipal e entidades públicas, privadas, estaduais, nacionais ou internacionais, do Poder Legislativo ou Judiciário, visando atingir os objetivos do Sistema;

VI – propor a política municipal de acesso e gestão de documentos públicos;

VII – produzir e editar textos visando disseminar o conhecimento arquivístico;

VIII – autorizar a eliminação de documentos públicos municipais;

XIX – aprovar e rever as propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos dos órgãos da administração municipal;

X – opinar sobre os programas de informatização, a produção eletrônica de documentos e a instalação de redes de informação.

Artigo 6.º – As Secretarias, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998[31], deverão constituir, por meio de portaria, no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação desta lei, sua respectiva Comissão de Avaliação de Documentos de Arquivo, visando à elaboração de propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos.

Parágrafo 1.º – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo são grupos permanentes e multidisciplinares, constituídas de, no mínimo, 3 (três) funcionários ou servidores, com conhecimentos da estrutura organizacional, das funções e atividades desenvolvidas pelo respectivo órgão e da produção e tramitação de documentos.

Parágrafo 2º – Para o cumprimento de suas atribuições, a Comissão de Avaliação de Documentos de Arquivo deverá escolher, dentre seus membros, o responsável pela coordenação dos trabalhos.

Parágrafo 3º – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo deverão receber orientação jurídica para apresentar propostas de temporalidade e destinação aos documentos do respectivo órgão.

Artigo 7º – São atribuições das Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo:

I. identificar os documentos atualmente produzidos pelo órgão a que estejam subordinadas;

II. implementar a política municipal de gestão de documentos, em conformidade com a orientação da Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos;

III. promover o levantamento de documentos acumulados pelo órgão, independentemente da localização física, estado de conservação ou data em que foram produzidos;

IV. elaborar propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos;

V. garantir o cumprimento do calendário de transferências e recolhimento de documentos, nos prazos definidos pelas Tabelas de Temporalidades.

Artigo 8.º – Ao Arquivo Histórico ou Permanente, responsável pela preservação dos documentos de valor permanente e guarda definitiva, compete:

I – proceder ao recolhimento e dar tratamento técnico adequado aos documentos de valor permanente e guarda definitiva;

II – promover a descrição, mediante a elaboração de instrumentos de pesquisa que garantam acesso pleno às informações contidas nos documentos;

III – orientar e localizar para os usuários os documentos de seu interesse;

IV – fornecer reproduções de documentos, de acordo com as disponibilidades do órgão e a qualidade dos suportes originais;

V- realizar trabalho de conservação preventiva;

VI – expedir certidões dos documentos sob sua custódia;

VII – realizar pesquisas e analisar proposições para a denominação de logradouros públicos.

Artigo 9º – Ao Arquivo Geral ou Intermediário, responsável pelo arquivamento temporário de documentos em final de vigência com longos prazos prescricionais ou precaucionais, compete:

I – receber, por transferência, os documentos avaliados pelos órgãos integrantes do Sistema;

II – manter a documentação organizada de acordo com sua proveniência e em satisfatórias condições de higiene;

III – atender às consultas dos órgãos de origem dos documentos e controlar os empréstimos;

IV – preparar os documentos para o recolhimento, acondicionando-os de acordo com os critérios estabelecidos pela Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos, lavrando o respectivo Termo de Recolhimento de Documentos;

V – proceder à eliminação de documentos de acordo com os prazos previstos nas Tabelas de Temporalidade, lavrando o respectivo Termo de Eliminação de Documentos;

VI – manter atualizadas as informações sobre espaços disponíveis no depósito.

Artigo 10 – Ao Serviço de Ação Educativa e Cultural, responsável pelo desenvolvimento de pesquisas e pela promoção de eventos de caráter educativo e cultural, compete:

I – buscar parcerias e uma aproximação efetiva com órgãos públicos e privados para o desenvolvimento de programas, projetos e atividades de interesse cultural, educativo, técnico e científico;

II – identificar os arquivos particulares, culturalmente significativos no Município;

III – referenciar documentos de interesse local existentes em outras instituições, dentro e fora do Município;

IV – organizar exposições e eventos destinados a estreitar o vínculo da instituição com a comunidade;

V- desenvolver programas de incentivo à pesquisa e de divulgação do patrimônio documental do Município, em parceria com as Universidades e instituições congêneres;

VI – implantar o Projeto Arquivo-Escola, em parceria com a Secretaria Municipal de Educação, as escolas da rede estadual de ensino, bem como as escolas particulares;

VII – elaborar textos ou publicações de caráter educativo e cultural.

Artigo 11 – Ao Serviço de Apoio Administrativo, responsável pelas atividades relacionadas com recursos humanos, orçamento e finanças, material, patrimônio, manutenção e comunicações administrativas, compete:

I – manter cadastro funcional atualizado e controle de freqüência, bem como os demais encargos de pessoal relacionados à elaboração de folhas de pagamento, movimentação e concessão de direitos e vantagens;

II – prever a receita e a despesa, visando à elaboração da proposta orçamentária;

III – proceder aos registros contábeis;

IV – operacionalizar a aplicação do orçamento aprovado;

V – providenciar a aquisição de material permanente e de consumo, responsabilizando-se por sua guarda e distribuição;

VI – elaborar o inventário de bens móveis do órgão;

VII – manter limpos e protegidos os equipamentos, móveis e instalações do Arquivo;

VIII – tomar as providências necessárias à segurança e prevenção de sinistros como incêndios, inundações e roubos;

IX – providenciar o registro e a identificação de visitantes e usuários;

X- preparar minutas de atos oficiais, de correspondências e de expedientes rotineiros.

Capítulo II

Do Sistema Municipal de Arquivos

Artigo 12 – O Sistema Municipal de Arquivos tem como objetivos principais:

I – assegurar a implantação de gestão integral de documentos na administração municipal;

II – promover a integração dos arquivos existentes nos diversos órgãos da administração municipal, que constituem a rede municipal de arquivos;

III – garantir o acesso aos documentos e às informações do poder público municipal;

IV – contribuir para a normalização de procedimentos arquivísticos;

V – preservar o patrimônio documental, fonte para a pesquisa e a produção de conhecimento.

Artigo 13 – O Sistema Municipal de Arquivos será integrado pelos seguintes órgãos:

I – órgão central e coordenador do Sistema: Arquivo Público Municipal;

II – órgãos setoriais: os arquivos dos órgãos da Administração Municipal.

Parágrafo único – Poderão, também, integrar o Sistema Municipal de Arquivos, mediante celebração de convênio ou Termo de Cooperação Técnica com o Governo Municipal, órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Capítulo III

Da Gestão de Documentos

Artigo 14 – Para efeitos da aplicação desta lei e demais normas relativas à gestão integral de documentos e ao Sistema Municipal de Arquivos, ficam assim definidos os seguintes conceitos:

I – Arquivo Corrente – constituído de documentos correntes, em curso ou que se conservam junto às unidades produtoras em razão de sua vigência e da freqüência com que são por elas consultados.

II – Arquivo Permanente – constituído de documentos permanentes, providos de valor histórico, probatório e informativo que devem ser definitivamente preservados;

III – Arquivo Intermediárioconstituído de documentos com uso pouco freqüente que aguardam prazos de prescrição e precaução nas unidades que tenham atribuições de arquivo.

IV – Arquivos Públicos – são os conjuntos de documentos produzidos, recebidos e acumulados por órgãos públicos, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, no exercício de suas funções e atividades.

V – Arquivo Público Municipal – instituição arquivística pública responsável por formular e implementar políticas públicas de arquivos e gestão documental e assegurar a preservação e acesso aos documentos de guarda permanente.

VI – Avaliação de Documentos – processo multidisciplinar de análise que permite a identificação dos valores dos documentos, para fins de definição de seus prazos de guarda e destinação.

VII – Classificação de Documentos – seqüência das operações técnicas que visam a agrupar os documentos de arquivo relacionando-os ao órgão produtor, à função, subfunção e atividade responsável por sua produção ou acumulação.

VIII – Documentos de Arquivo – são os registros de informação, em qualquer suporte, inclusive o magnético ou óptico, produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos e entidades da administração municipal no exercício de suas funções e atividades.

IX – Gestão de Documentos – é o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à sua produção, classificação, avaliação, tramitação, uso, arquivamento e reprodução, que assegura a racionalização e a eficiência dos arquivos.

X – Plano de Classificação de Documentos – instrumento utilizado para classificar todo e qualquer documento de arquivo.

XI – Prazo de Precaução – é o intervalo de tempo durante o qual se guarda o documento por precaução, antes de eliminá-lo ou encaminhá-lo para guarda permanente.

XII – Prazo de Prescrição – intervalo de tempo durante o qual pode-se invocar a tutela do Poder Judiciário para fazer valer direitos eventualmente violados. O tempo de guarda dos documentos será dilatado sempre que ocorrer a interrupção ou suspensão da prescrição, em conformidade com a legislação vigente.

XIII – Prazo de Vigência – intervalo de tempo durante o qual o documento produz efeitos administrativos e legais plenos, cumprindo as finalidades que determinaram a sua produção.

XIV – Série Documental – é o conjunto de documentos do mesmo tipo documental produzido por um mesmo órgão ou entidade, em decorrência do exercício da mesma função e atividade e que resultam de idêntica forma de produção e tramitação e obedecem à mesma temporalidade e destinação;

XV – Sistema Municipal de Arquivos – é o conjunto de arquivos da administração pública municipal, direta e indireta, que constituem a rede de arquivos do Município, independentemente da posição que ocupam nas respectivas estruturas administrativas, funcionam de modo integrado e articulado na consecução de objetivos técnicos comuns, sob uma única Coordenação.

XVI – Tabela de Temporalidade de Documentos – instrumento resultante da avaliação documental, aprovado por autoridade competente, que define prazos de guarda e a destinação de cada série documental (eliminação ou guarda permanente).

XVII – Termo de Eliminação de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar as informações relativas à execução da eliminação (data, autorização, órgão responsável, séries documentais eliminadas, datas-limite, quantidade).

XIX – Termo de Recolhimento de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar a passagem de documentos considerados de guarda permanente, do Arquivo Corrente ou Intermediário para o Arquivo Permanente.

XX – Termo de Transferência de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar a passagem de documentos do Arquivo Corrente para o Arquivo Intermediário.

Capítulo IV

Das Disposições Finais

Artigo 15 – O Poder Executivo fica autorizado a regulamentar a estrutura e o quadro funcional do Arquivo Público Municipal;

Artigo 16 – O Arquivo Público Municipal terá quadro próprio de servidores e/ou funcionários, admitidos de acordo com os dispositivos legais vigentes.

Artigo 17 – É proibida toda e qualquer eliminação de documento produzido, recebido ou acumulado pela administração pública municipal, no exercício de suas funções e atividades, sem a autorização do Arquivo Público Municipal.

Artigo 18 – As disposições desta Lei aplicam-se, também, aos documentos arquivísticos eletrônico, nos termos da Lei.

Artigo 19 – As disposições desta Lei aplicam-se, no que couber, às autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998.

Artigo 20 – Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(Município), _____ de _____________  de __________.

PREFEITO DO MUNICÍPIO _____________________”

Conforme visto, o procedimento a ser adotado pelos responsáveis legais pela guarda, conservação e destinação de documentos públicos, deve pautar-se, primeiramente, pelas disposições normativas já vigentes, inclusive Lei federal nº 12.527/11, assim como a normatização local, atualmente existente ou que venha a ser implementada, merecendo relevo, especialmente, a indispensabilidade de um Plano de Classificação de Documentos e de Tabelas de Temporalidade, a estarem previstos em norma municipal, considerando-se, obviamente, as peculiaridades históricas, culturais e artísticas, não só nacionais, mas, também, do Município.

Utilizando o contido no aprofundado estudo “Planos de Classificação de Documentos e Tabelas de Temporalidade de Documentos para as Administrações Públicas Municipais” (2007), de autoria de Daise Apparecida Oliveira, disponibilizada no sitio eletrônico (internet) do Arquivo Público do Estado de São Paulo[32], podem ser aclarados alguns aspectos que permitirão à consulente situar-se, com a cautela devida, em relação ao assunto.

Cabe menção, quanto aos seus objetivos e conteúdos, conforme ensina a obra referida, que:

“Os Planos de Classificação e as Tabelas de Temporalidade de Documentos, aqui apresentados, pretendem-se como modelos padronizados a serem aplicados, com as necessárias adaptações à realidade de qualquer município brasileiro e como importante ferramenta para a implantação de sistemas informatizados de gestão arquivística de documentos e, conseqüentemente, para o aperfeiçoamento de políticas e serviços públicos municipais” (negritamos).

Resta esclarecido, em relação aos estudos desenvolvidos pela autora, que:

“Um Plano de Classificação de Documentos tem por pressuposto que a unidade classificatória e descritiva do conjunto documental é a função da qual resultam, até alcançar a série documental, isto é, o conjunto de documentos produzidos, recebidos e acumulados no exercício da mesma função ou atividade, documentos esses que têm idêntico modo de produção, tramitação e resolução.

As séries, por sua vez, dizem respeito às funções e atividades desenvolvidas e realizadas pelos diversos níveis institucionais do poder municipal. Estas funções são aquelas previstas em lei e são exercidas pelas Secretarias e órgãos que integram sua estrutura organizacional interna, isto é, Assessorias, Departamentos, Divisões, Supervisões, Seções, entre outros. As séries documentais estão estruturadas neste plano, pelo conjunto de subfunções, funções, subgrupos e grupos funcionais que o compõem. Note, contudo, que nem todos os grupos funcionais se subdividem em subgrupos e nem todas as funções em subfunções. Cada grupo funcional está dividido em funções, que agregam (em alguns casos) subfunções, que estruturam a totalidade das séries documentais.

(…)

As Tabelas de Temporalidade de Documentos aqui apresentadas são o resultado de longo trabalho que contou com a colaboração de uma variada gama de profissionais que participaram simultaneamente da elaboração dos Planos de Classificação de Documentos e dos trabalhos de Avaliação de Documentos. Ambos os trabalhos fundamentaram-se no respeito ao contexto da produção documental – função e estrutura, ou melhor, no princípio de funcionalidade, que transcende os órgãos produtores, em benefício das funções”.

Assenta-se, de fundamental aclaramento para este aspecto da questão, que:

Tabela de Temporalidade de Documentos: É o instrumento arquivístico que, após aprovação e oficialização pela autoridade competente, estabelece a destinação final dos documentos, isto é, eliminação ou guarda permanente, relaciona as séries documentais que os documentos integram, os respectivos prazos de vigência, de prescrição e de precaução, em função de valores legais, fiscais, administrativos, técnicos, operacionais, históricos ou culturais e define os prazos para eliminação, transferência e recolhimento de documentos públicos do Município” (negritamos).

Portanto, impõe-se a conclusão de que, para aplicação no âmbito local, a gestão dos documentos públicos estará direta e inteiramente vinculada aos parâmetros que venham a ser estabelecidos segundo este instrumento, dentre os quais, indica a obra:

“Prazo de Vigência: Intervalo de tempo durante o qual o documento produz efeitos administrativos e legais plenos, cumprindo as finalidades que determinaram a sua produção.

Prazo de Prescrição: Intervalo de tempo durante o qual a Municipalidade, ou qualquer interessado, pode invocar a tutela do Poder Judiciário para fazer valer direitos eventualmente violados. Este campo deverá ser preenchido por profissional da área jurídica que estiver envolvido com os trabalhos de avaliação.

Prazo de Precaução: Intervalo de tempo durante o qual a Municipalidade guarda o documento por precaução, antes de eliminá-lo ou encaminhá-lo para guarda definitiva.

Prazos de Arquivamento: É o tempo em que os documentos permanecem arquivados nos seguintes locais:

Arquivo Corrente: Indica o tempo em que o documento permanece no arquivo corrente, junto ao produtor.

Arquivo Geral: Indica o tempo em que o documento permanece no arquivo geral ou intermediário da Prefeitura, aguardando o cumprimento de longos prazos prescricionais ou de precaução.

Destinação Final: É o resultado da avaliação: encaminha o documento para a microfilmagem e depois eliminação ou para a guarda permanente. Das séries eliminadas poderão ser recolhidas amostragens ao Arquivo Permanente.

Microfilmagem: Produção de imagens fotográficas de um documento, em tamanho altamente reduzido.

Eliminação: É o procedimento da destruição física daqueles documentos que, esgotadas as finalidades que determinaram sua produção, não apresentam interesse histórico-cultural para a administração ou para a sociedade.

Guarda Permanente: Os documentos que, mesmo depois de esgotados os prazos de vigência, prescrição ou precaução, continuam apresentando valor informativo, probatório ou histórico-cultural. Esses documentos devem ser recolhidos, em sua totalidade, para guarda definitiva no Arquivo Público Municipal”.

Tais parâmetros não são estabelecidos em norma positiva de aplicação em caráter geral nacional, mas devem ser estabelecidos pelos Municípios, observados, logicamente, conforme anteriormente afirmado, os conceitos e normas arquivísticas e a realidade local.

As providências destinadas à indispensável implantação de um Arquivo Público dos Municípios exigirão alterações e inovações profundas nas metodologias utilizadas na maior parte de suas atividades, o que demandará múltiplas providências, conforme se pode verificar nas lições trazidas pela obra indicada:

“A implantação de política de gestão sistêmica de documentos e informações municipais pressupõe a realização das seguintes etapas, de maneira simultânea e integrada, com a participação de servidores municipais e demais agentes públicos:

• Padronização de procedimentos arquivísticos para a:

– Classificação funcional;

– Avaliação e destinação final de documentos;

– Descrição de documentos, de acordo com a Norma Brasileira de Descrição Arquivística – NOBRADE;

– Pesquisa para a definição de normas para padronização da produção documental, definição de níveis de acesso e sigilo, estudos para o Workflow.

• Novo modelo institucional;

• Novo conceito de arquivo;

• Formalização de parcerias e acordos de cooperação técnica com instituições arquivísticas, universidades, associações profissionais,entre outras;

• Capacitação de funcionários municipais;

• Solução tecnológica adequada;

• Exigência de elaboração de relatórios mensais sobre propositura de ações judiciais, em que a Prefeitura Municipal seja autora ou ré e sobre julgamento definitivo de tais ações, para conhecimento dos Arquivos Municipais e implicações práticas quanto aos prazos de prescrição, explicitados nas tabelas de temporalidade de documentos, além de outras providências para o controle e gerenciamento de documentos digitais”.

Inúmeras outras obras técnicas, relevantes para o aprofundamento do tema, são disponibilizadas para consulta no sítio da “internet” do Arquivo Público do Estado de São Paulo[33], permitindo à consulente o aprofundamento do conhecimento daquilo aqui abordado, mas com a restrições de um breve estudo.

Isto posto, em resposta às questões trazidas pela consulente:

1) “Quais as providências que nosso município deve tomar no sentido de adequarmos as novas exigências de Lei 12.527/2011?”

Reportando-nos ao explanado anteriormente, pode-se resumir as medidas cuja adoção afiguram-se como idealmente necessárias para a implementação da legislação enfocada, dentre outras:

a)           Envio, pelo Executivo local (cf. artigo 45 da Lei nº 12.527/11) de projeto de lei ao Legislativo destinado a, suplementarmente e respeitadas as normas gerais daquele regramento, “definir regras específicas, especialmente quanto ao disposto no artigo 9º e na Seção II (“Dos recursos”), do Capítulo III” (“Do procedimento de acesso à informação”), assim como, em nosso entender, no Capítulo V (“Das responsabilidades”) em especial quanto às penalidades tratadas no inciso II, do § 1º, do artigo 32, além de outras que entender necessárias e oportunas;

b)           Regulamentação, por decreto (cf. artigo 8º, § 3º, da mesma lei) o atendimento aos requisitos neste dispositivo fixados, pelos “sítios oficiais da rede mundial de computadores” a serem criados pelos órgãos e entidades públicas municipais para “divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”;

c)            Envio, pelo Executivo local (cf. artigo 21 da Lei nº 8.159/91) de projeto de lei ao Legislativo destinado a, suplementarmente e respeitadas as normas gerais daquele regramento, implantar um Arquivo Público do Município, com a definição dos “critérios de organização e vinculação dos arquivos … municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos”, além de outros aspectos que entender necessários e oportunos, considerando que devem incidir previsões expressas para observância ao disposto no artigo 9º, da citada norma federal, assim como elaboração de Planos de Classificação de Documentos e Tabelas de Temporalidade de Documentos, onde deverão ser fixados o prazos para guarda, conservação e eventual eliminação de documentos pelos órgãos e entidades do Poder Público local;

d)           Em decorrência da lei mencionada no item anterior, adotar as providências recomendadas pela Professora Daise Apparecida Oliveira[34], objeto de transcrição neste estudo (fls. 58/59);

e)           Promover a adequada capacitação e treinamento dos administradores e servidores municipais incumbidos da atuação na área em relação a todas as inovações preconizadas;

f)             Criar sítios na internet, inclusive com estabelecimento de canal de comunicação para os usuários/interessados (§ 2º, do artigo 10, c.c. inciso VII, do artigo 8º, da Lei nº 12.527/11), ferramentas de pesquisa e demais instrumentos elencados nos incisos do § 3º, do artigo 8º da mesma lei;

g)           Promover a sistematização da divulgação ampla, em local de fácil acesso, com vistas à publicização (tratada como “publicidade” no texto legal) de informações de interesse coletivo ou geral produzida ou custodiada (artigo 8º);

h)            Estabelecer mecanismos adequados destinados à proteção da integridade das informações (inciso II, do artigo 6º, c.c. artigo 13); assim como da proteção das informações sigilosas e pessoais, observada sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso (inciso III, do artigo 6º);

i)             Instituir o atendimento ao público, com serviço de prestação de informações, de forma divulgar competências e estrutura organizacional com localização, telefones, horários de atendimento, assim como as condições físicas para atendimento, bem assim para prover solicitações de cópias reprográficas, autenticações, gravações de cópias de arquivos digitais, acesso informatizado, serviço de busca e fornecimento de informação, serviço de protocolo, acessibilidade de deficientes, bem como promover a realização de audiências e consultas públicas (artigos 8º e 9º).

2) “É necessário lei municipal definindo regras específicas para assegurar o acesso às informações públicas?”

Conforme exposto detalhadamente neste estudo, é facultado legalmente aos Municípios (artigo 45, da Lei nº 12.527/11) o regramento suplementar da matéria, assim como do disciplinado na Lei federal nº 8.159/91, intimamente relacionado à primeira, consoante disposto em seu artigo 21.

3) “Queira apresentar outros esclarecimentos ou informações que entender conveniente sobre o assunto?”.

Remetemos a consulente ao texto do estudo.

É o parecer.


Notas

[1] Art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal e Art. 4º, da Lei federal 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm.

[3] Objeto de nosso parecer, datado de 4 de novembro de 2004, publicado na Revista de Direito e Política, do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP, volume VI, ano II, Julho/Setembro-2005, também disponível no site da Revista Jus Navigandi (http://jus.com.br/revista/texto/6179/direito-a-privacidade-de-servidor-de-fundacao-instituida-e-mantida-pelo-estado)

[4] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

[5] “Art.1º- A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira. Parágrafo único – O

dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal. Art.2º- Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável. Art.3º- A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante.” (negritamos – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7115.htm)

[6] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:…”(negritamos).

[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm

[8] Em especial, Lei Complementar nº 131, de 27 de maio de 2009 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp131.htm)

[9] Decreto federal nº 7.185, de 27 de maio de 2010 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7185.htm)

[10] A lei excepciona, no § 4º, de seu artigo 8º, os Municípios com população de até 10.000 habitantes da obrigatoriedade desta divulgação obrigatória na internet, mantidas as disposições aplicáveis, da LRF.

[11] Arts. 24 e 27, da Lei federal nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm)

[12] “Art. 47.  Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.”, ocorrida em 18 de novembro de 2011.

[13] Vide nota 6

[14] Ver nota 5.

[15] “…Segundo a assessoria da Casa Civil, a presidente vetou um item sobre a composição da Comissão Mista de Reavaliação de Informações, grupo responsável pela classificação dos documentos em três tipos: reservado (mantidos em segredo por cinco anos), secreto (15 anos) e ultrassecreto (25 anos). Pelo projeto original, essa comissão seria composta por ministros e representantes do Legislativo e do Judiciário indicados pelos respectivos presidentes. Da forma como ficou depois do veto, Dilma agora terá autonomia plena para nomear os integrantes sem a obrigatoriedade de incluir nomes provenientes desses poderes…” – negritamos – matéria jornalística publicada no sítio da internet da Agência de Notícias G1 (http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/11/dilma-veta-tres-itens-na-lei-de-acesso-informacao.html)

[16] Ver nota 3

[17] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm

[18] (que “Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento”) – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1079.htm

[19] (que “Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”) – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm

[20] “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. (…) III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

[21] Lei federal 8.159, de 8 de janeiro de 1991

[22] Decreto federal 4.073, de 3 de janeiro de 2002.

[23] Decreto federal 1.799, de 30 de janeiro de 1996.

[24] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_legislacaoarq.php

[25] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_municipiosprograma.php

[26] Decreto estadual 22.789, de 19 de outubro de 1984.

[27] Decreto 48.897, de 27 de agosto de 2004.

[28] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_municipioshistorico2.php

[29] Adequar à estrutura administrativa local, podendo ocorrer opção dentre as sugestões do texto.

[30] Adequar à estrutura administrativa local, hipótese em que os artigos subsequentes deverão merecer a correspondente adaptação, podendo ocorrer opção pela sugestão do texto.

[31] “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e dá outras providências”.

[32]http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp/Livro_Daise.pdf

[33] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_publicacoes.php

[34]http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp/Livro_Daise.pdf

Autor

  • Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Integrante do corpo técnico da Coordenadoria de Assistência Jurídica da Fundação Prefeito Faria Lima-CEPAM. Ocupou os cargos de Procurador Jurídico da Fundação Prefeito Faria Lima/CEPAM; Assessor Técnico dos Gabinetes dos Secretários da Fazenda e Transportes Metropolitanos, ambas do Estado de São Paulo; Chefe de Gabinete da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo; Secretário-Executivo Substituto, respondendo por seu expediente durante todo o período, do Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; Dirigente da Consultoria Jurídica da Banespa – Serviços Técnicos e Administrativos. Integrou ainda como Conselheiro, o Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, os Conselhos de Administração da CDHU/SP e da EMTU/SP e o Conselho Fiscal da COSESP/SP.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

TAMBELLINI, Guilherme Luis da Silva. Lei de Acesso a Informações: providências para cumprimento no âmbito municipal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324015 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21769>. Acesso em: 16 maio 2012.

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