Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | junho

Archive for junho, 2012

Crime por dispensa ilegal de licitação exige dolo específico e dano ao erário.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação contra ex-prefeita paulista que dispensou licitação para realizar concurso público. A Turma alinhou-se à jurisprudência da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que, se não houve lesão ao erário nem dolo específico de fraudar a concorrência, não há crime.

A então prefeita de Fernandópolis (SP) havia iniciado processo licitatório do tipo convite para realização do concurso em questão. Porém, ela abandonou o procedimento quando recebeu proposta da Fundação Ararense para o Desenvolvimento do Ensino (Fade) para elaborar e aplicar a prova.

Pelo contrato firmado entre a prefeitura e a fundação, ficou acordado que o ressarcimento de despesas com material e serviços prestados pela entidade seria feito diretamente pelos candidatos por meio de cobrança de taxa de inscrição, de modo que a prefeitura não teve gastos com o concurso.

Diante da dispensa de licitação, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) apresentou denúncia contra a prefeita e contra o representante da fundação que realizou o serviço. O órgão alegava que a contratação foi feita fora das possibilidades previstas na Lei 8.666/93, que regulamenta as licitações. O MP também sustentava que a contratação direta da fundação trouxe benefício econômico indevido para seu representante.

Intenção

No STJ, a defesa requereu o trancamento da ação penal ajuizada contra os dois. O pedido já havia sido negado pela corte local. Ela alegava falta de justa causa para a ação e atipicidade da conduta. A defesa argumentou que a dispensa da licitação estaria justificada, pois a abertura de procedimento formal resultaria em gasto público desnecessário, além de perda de tempo na contratação de novos servidores.

Ainda segundo a defesa, não ficou demonstrada na inicial acusatória a vontade dos agentes de dispensar a licitação fora das hipóteses legais. Ela também argumentou que não houve crime contra o erário, já que a prefeitura não teve gastos com a realização do concurso. Por fim, a defesa lembrou que havia um parecer jurídico do município favorável à dispensa da licitação.

O ministro Sebastião Reis Júnior afirmou que “não se depreende da denúncia, nem dos documentos que acompanham a inicial, terem os pacientes consciência e vontade de realizar o contrato de prestação de serviços em discussão, com o escuso objetivo de desviar, favorecer e obter vantagem indevida, em detrimento do erário público e em favor do particular”.

O relator citou em seu voto que a prefeita publicou no Diário Oficial a dispensa da licitação e o extrato do contrato firmado com a empresa.

Entendimentos contrários

Ao analisar o caso, o ministro disse estar ciente da existência de precedentes da Quinta e da Sexta Turmas no sentido de que, para caracterização de crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, não se exige o dolo específico ou a comprovação de prejuízo aos cofres públicos. Porém, o relator afirmou que esse entendimento não é o que prevalece atualmente na Corte Especial ou no Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro Sebastião Reis Júnior trouxe em seu voto o julgamento da Ação Penal 480, encerrado no último dia 29 de março. Nesse caso, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, a Corte decidiu que é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado.

A Sexta Turma concedeu o habeas corpus e trancou a ação penal por maioria.

HC 202937

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Cabine de caminhão não é local de trabalho ou residência para descaracterizar porte de arma.

A cabine do caminhão não pode ser considerada nem como uma extensão do local de trabalho e nem como extensão de residência para fins de descaracterizar o porte ilegal de arma de fogo. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve esse entendimento em habeas corpus impetrado a favor de caminhoneiro preso próximo ao município de Volta Grande, Minas Gerais.

Em fevereiro de 2007, o caminhoneiro foi flagrado pela Polícia Militar com uma garrucha calibre 32 na cintura, sem autorização ou registro. Ele foi acusado de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Na primeira instância, o réu foi absolvido. O Ministério Público recorreu e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) o condenou a dois anos de reclusão e multa.

O tribunal mineiro considerou não ser possível desclassificar o crime de porte ilegal para simples posse ilegal de arma de fogo, delito definido no artigo 12 do Estatuto. Para isso, a arma não registrada deveria estar guardada na residência ou local de trabalho do réu. O TJMG opinou que a legislação visa diminuir a circulação de armas, e que considerar veículos como extensão de domicílios tornaria o Estatuto sem serventia.

Extinção de punibilidade

No recurso ao STJ, insistiu-se na classificação como simples posse de arma. A defesa alegou que a cabine do caminhão poderia ser considerada como residência enquanto o réu lá estivesse. Lembrou que era ali que ele exercia sua atividade laborativa e, durante as longas viagens, a cabine servia como moradia e local de repouso noturno. Pediu a desclassificação do porte ilegal e, consequentemente, que fosse declarada a extinção de punibilidade pela abolitio criminis (abolição da pena de conduta anteriormente proibida por lei) temporária trazida pelo Estatuto do Desarmamento de 23 de dezembro de 2003 a 31 de dezembro de 2008.

Não se deve confundir o delito de posse irregular de arma com o de porte, reconheceu o relator do processo, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu. “Por outro lado, também não se pode considerar o veículo do agente, muito embora utilizado como instrumento de trabalho, como sendo extensão de sua residência ou mesmo de seu local de trabalho, a ponto de interpretar sua ação como sendo simples posse de arma”, observou.

Para o magistrado, o caminhão não é extensão da residência ou mesmo do local de trabalho, “mas apenas instrumento de trabalho que, na hipótese, estava fora desses locais anteriormente citados”. O relator também ponderou que a arma não foi apreendida dentro do caminhão, mas na cintura do réu. “Ora, à medida que a arma estava presa à cintura do paciente, fica evidente que ele a portava efetivamente e que ela estava ao seu alcance, possibilitando sua utilização imediata”, concluiu. Ele foi acompanhado de forma unânime pela Quinta Turma.

HC 172525

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Reprovação de contas de campanha não impede candidaturas.

Por maioria de votos, o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu que a falta de aprovação de contas de campanha não impede a obtenção, pelos candidatos, da certidão de quitação eleitoral e do registro de candidatura nas Eleições 2012.

Ao apresentar seu voto-vista na sessão administrativa desta quinta-feira (28), o ministro Dias Toffoli desempatou o julgamento em favor do pedido de reconsideração apresentado pelo Partido dos Trabalhadores (PT), que solicitava que o TSE voltasse atrás em sua decisão, tomada no dia 1º de março, que passou a exigir dos candidatos a aprovação das contas eleitorais para a obtenção do registro. Toffoli solicitou vista do pedido na sessão do dia 26 de junho, quando o julgamento estava empatado em três votos a três.

Após mencionar a evolução do tema no TSE, o ministro Dias Toffoli votou com os ministros que acolheram o pedido do PT, que foi apoiado por outros 13 partidos. Segundo Toffoli, a legislação eleitoral em vigor não exige a aprovação das contas eleitorais para que os candidatos às eleições municipais deste ano obtenham o registro de candidatura.

“A jurisprudência é no sentido de que a apresentação das contas de forma regular não constitui óbice à obtenção da certidão de quitação eleitoral, conforme o disposto no parágrafo 7º do artigo 11 da Lei das Eleições (Lei 9.504/97), inserido pela Lei 12.034”, disse o ministro.

De acordo com ele, a legislação eleitoral estabelece que a certidão de quitação eleitoral abrangerá exclusivamente a apresentação de contas de campanha. “O legislador pretendeu disciplinar a matéria de forma clara, estabelecendo um critério legal que até então era disciplinado apenas por meio de instruções desta Corte. Não vejo como suplantar o texto da lei, para estabelecer requisito não inserido no dispositivo legal”, afirmou.

O ministro disse que as irregularidades na prestação de contas de candidatos, que acarretarem sua desaprovação, poderão fundamentar a representação prevista no artigo 30-A, que trata de arrecadação e gastos ilícitos de campanha, da Lei das Eleições, o que pode causar a perda do diploma do candidato eleito e a sua inelegibilidade. “Aí sim há inelegibilidade decorrente das contas, mas após a ação”, destacou Toffoli.

“Creio, portanto, que o requisito para a obtenção da certidão eleitoral no que se refere à prestação de contas de campanha deve ser o da apresentação das contas”, disse o ministro.

No entanto, o ministro Dias Toffoli ressalvou que as contas apresentadas desacompanhadas de documentos que possibilitem a análise dos recursos arrecadados, ou seja, “aquelas que forem apresentadas de maneira fajuta”, devem ser consideradas não prestadas, originando, assim, a falta de quitação eleitoral.

Votaram a favor do pedido de reconsideração do PT os ministros Dias Toffoli, Gilson Dipp, Arnaldo Versiani e Henrique Neves. E pela obrigatoriedade da aprovação das contas eleitorais para a obtenção do registro de candidatura, a presidente do TSE, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Marco Aurélio e Nancy Andrighi.

Na sessão administrativa desta quinta-feira, faltava apenas o voto do ministro Dias Toffoli para o término do julgamento do pedido.

Reconsideração

O pedido de reconsideração foi apresentado pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e endossado por outras 13 legendas (PMDB, PSDB, DEM, PTB, PR, PSB, PP, PSD, PRTB, PV, PCdoB, PRP e PPS). No documento encaminhado ao TSE, todos alegaram que o entendimento adotado para as eleições deste ano, conforme a Resolução 23.376 do TSE, afronta a legislação eleitoral e a própria Constituição Federal.

As legendas afirmaram que a Minirreforma Eleitoral (Lei nº 12.034/2009) deixou claro que a abrangência da quitação eleitoral inclui apenas a apresentação das contas pelo candidato, afastando a exigência do julgamento do mérito. Para os partidos, eventuais irregularidades poderão ou não resultar em penalidades de restrição ou cassação de direitos desde que o processo judicial seja instaurado com as devidas garantias constitucionais asseguradas ao acusado.

Assim, no entendimento das agremiações, o TSE teria criado uma “sanção de inelegibilidade não prevista em lei”, contrariando a legislação eleitoral e os princípios constitucionais da segurança jurídica e da anterioridade da lei eleitoral.

EM/LF

Processo relacionado: Inst 154264

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STJ aprova dez novas súmulas.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nesta quinta-feira (28) dez novas súmulas. Elas são o resumo de entendimento consolidado nos julgamentos da Corte. Embora não tenham efeito vinculante, servem de orientação a toda a comunidade jurídica sobre a jurisprudência firmada pelo tribunal que tem a missão constitucional de unificar a interpretação da lei federal no país. Confira os enunciados:

Justiça gratuita para pessoa jurídica

Súmula 481: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”

Extinção de processo cautelar

Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar.”

Depósito prévio pelo INSS

Súmula 483: “O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública.”

Preparo após fechamento dos bancos

Súmula 484: “Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário.”

Arbitragem

Súmula 485: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição.”

Impenhorabilidade de imóvel locado

Súmula 486: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.”

Título judicial com base em norma inconstitucional

Súmula 487: “O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência.”

Repartição de honorários

Súmula 488: “O parágrafo 2º do art. 6º da Lei 9.469/97, que obriga à repartição dos honorários advocatícios, é inaplicável a acordos ou transações celebrados em data anterior à sua vigência.”

Continência de ação civil pública

Súmula 489: “Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.”

Condenação inferior a 60 salários mínimos

Súmula 490: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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Município de Londrina é condenado a fornecer medicamentos a duas mulheres que sofrem da doença de Crohn.

O Município de Londrina foi condenado a fornecer, gratuitamente, a duas pacientes (G.G.F. e E.L.) – portadoras da doença de Crohn – o suplemento nutricional “Modulen” na quantidade prescrita e pelo tempo que durar o tratamento.

Essa decisão da 4.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença do Juízo da 8.ª Vara Cível da Comarca de Londrina que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Londrina e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, isentando, assim, o referido Município da responsabilidade de fornecer o medicamento.

Por outro lado, os julgadores de 2.º grau reconheceram a legitimidade passiva do Município de Londrina, isto é, pode, sim, ser este chamado ao processo a fim de que se apure, como de fato foi apurado, sua responsabilidade em relação ao fornecimento dos medicamentos pleiteados pelo Ministério Público em favor das mencionadas pacientes.

O relator do recurso de apelação, desembargador Guido Döbeli, consignou em seu voto: “Em linhas gerais, é cediço que quando se trata de Sistema Único de Saúde – SUS, existe solidariedade passiva entre os entes públicos. Isto acontece porque o Sistema Único de Saúde é composto pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios e, mesmo havendo hierarquia interna, é de se reconhecer, em função da solidariedade, a legitimidade de qualquer dos entes federados para compor o pólo passivo das demandas que tenham por objeto o fornecimento de medicamentos comprovadamente necessários à condução de tratamentos médicos”.

E acrescentou: “Impende observar que, tratando-se de responsabilidade solidária, poderá o paciente postular indistintamente o recebimento do medicamento a qualquer um dos entes públicos, inclusive ao municipal, sendo certo que aquele que fornecer o remédio não terá direito de reembolso junto aos demais entes federativos, uma vez que atuam em regime de cooperação”.

(Apelação Cível n.º 831463-6)

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Pais serão indenizados por propagandas endereçadas a filho falecido.

A 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do RS condenou o Banco Itaú ao pagamento de indenização de quase R$ 25 mil pelo envio de diversas correspondências e pelos reiterados telefonemas oferecendo serviços a pessoa já falecida. As cartas e ligações eram recebidas pelos pais do rapaz que, mesmo informando da morte do filho, continuaram sendo importunados.
Na avaliação do relator, Juiz Carlos Eduardo Richinitti, a prática da instituição financeira, que vem sendo adotada cada vez mais pelas grandes empresas, contraria o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Destacou especialmente o artigo 6º, que protege o consumidor da publicidade enganosa e abusiva.

Coloco-me na condição destes pais, recebendo a toda hora correspondência dirigida ao filho falecido, como se vivo estivesse, servindo apenas para tocar na ferida que jamais cicatriza e que tanto dói.  A respeito das ligações, salientou que persistiram mesmo com o pedido do casal para que parassem de contatá-los, pois o filho havia falecido. Estar morto era detalhe menor, sendo que a dor dos pais, tendo que informar, a todo momento, a morte do filho, foi tomada como circunstância irrelevante e incapaz de gerar mudança na atitude fria de quem oferecia algo que não se pediu, analisou o Juiz.

Acrescentou que os autores, em dezembro de 2010, enviaram e-mail ao banco comunicando o problema e pedindo que parassem de enviar cartas. Em resposta à comunicação, a ré alegou que seriam necessárias informações adicionais para ser possível verificar o problema, como a agência e conta ou CPF do correntista. Em fevereiro do ano seguinte, nova correspondência foi enviada.

Indenização

No Juizado Especial Cível de Veranópolis, a indenização foi arbitrada em R$ 2 mil, motivando o recurso dos pais, que buscavam uma reparação de valor mais elevado.

Para o Juiz Richinitti, que analisou a apelação, trata-se de um caso emblemático. Ponderou que, de um lado, há uma instituição financeira de grande porte que, em desrespeito ao CDC, insiste em vender produtos a um filho morto, causando dor e sofrimento aos pais. Qual a dimensão econômica para o desrespeito perpetrado, ao sofrimento imposto e ao descaso da indigna? questionou. Considerando não apenas o dano causado, mas também a capacidade econômica do ofensor, entendeu por fixar indenização no valor máximo possível nos Juizados Especiais: 40 salários mínimos.

Destacou ainda a atitude da ré que, ao ser notificada do problema pelos autores, via e-mail, respondeu com um texto provavelmente padrão, informando que necessitava de mais dados e manteve a prática abusiva. Além disso, ao ser citada no processo na Justiça, manteve-se inerte, sendo condenada à revelia.

O magistrado considerou que uma condenação em valor mais significativo, de R$ 24.880,00, possa fazer com que o banco repense sua forma de agir. Ainda que isso não ocorra, ao menos servirá para que, agora, com o som mais alto da única voz que ouve e do único comando que atende, do dinheiro e do lucro, ouça a súplica de pais sofridos que pedem apenas para não mais receber correspondências dirigida ao filho morto, concluiu.

A decisão é do dia 14/6. A Juíza Adriana da Silva Ribeiro e o Juiz Eduardo Kraemer acompanharam o voto do relator.

Acesse a íntegra da decisão: Recurso nº 71003550910

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STJ aplica Lei Maria da Penha em caso de irmãos acusados de ameaçar irmã.

Para a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Lei Maria da Penha deve ser aplicada no caso de ameaça (prevista no artigo 147 do Código Penal) feita contra mulher por irmão, ainda que não residam mais juntos, visto que para a configuração do crime de violência contra a mulher não há a exigência de coabitação à época do crime, mas somente a caracterização de relação íntima de afeto.

Em 2009, três homens, irmãos, foram denunciados pela suposta prática de ameaça de morte, em concurso de pessoas, contra a irmã, com quem moravam anteriormente. Na ocasião, ela precisou voltar à casa para buscar objetos pessoais e teria sido advertida por eles de que, se entrasse, seria morta.

O Ministério Público se manifestou para que fosse aplicada ao caso a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). O juízo da 4ª Vara Criminal de Santa Maria (RS) suscitou conflito de competência e encaminhou os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), por entender que o caso não se enquadra na referida lei.

É aplicável

Entretanto, ao julgar o conflito, o tribunal estadual discordou do magistrado, entendendo que a lei de proteção à mulher deveria ser aplicada e considerando-o competente para decidir a respeito.

Diante de tal decisão, os irmãos impetraram habeas corpus no STJ. A defesa afirmou que o suposto fato ocorreu entre irmãos, que já não moravam mais juntos nem mantinham relação de dependência financeira, o que, segundo ela, não se enquadra nas hipóteses da Lei 11.340.

Para a defesa, com o afastamento da aplicação da Lei Maria da Penha, o caso deveria ser transferido da 4ª Vara Criminal para o Juizado Especial Criminal.

O relator do habeas corpus, ministro Og Fernandes, mencionou que um caso semelhante foi apreciado pelo STJ no julgamento do REsp 1.239.850. Na oportunidade, a Quinta Turma decidiu que a relação existente entre o sujeito ativo e o passivo deve ser analisada em face do caso concreto, para verificar se a Lei Maria da Penha deve ser aplicada, sendo desnecessário que se configure a coabitação entre eles.

Para Og Fernandes, o caso se amolda àqueles protegidos pela Lei 11.340, “já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que os agressores, todos irmãos da vítima, conviveram com a ofendida, inexistindo a exigência de coabitação no tempo do crime para a configuração da violência doméstica contra a mulher”.

Por esses motivos, a Sexta Turma negou, por maioria, o habeas corpus, vencida a ministra Maria Thereza de Assis Moura.

HC 184990

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0499.

Corte Especial

CURADORIA ESPECIAL EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO INSTITUCIONAL. HONORÁRIOS.

O defensor público não faz jus ao recebimento de honorários pelo exercício da curatela especial, por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única. In casu, trata-se de recurso interposto pela Defensoria Pública estadual contra a decisão que indeferiu o pleito de antecipação da verba honorária a ser paga pela recorrida relativa ao desempenho da função de curadoria especial para réu revel citado por hora certa. Em síntese, a recorrente sustenta violação do art. 19, § 2º, do CPC, além de divergência jurisprudencial ao argumento de que a verba prevista nesse dispositivo legal ostenta a natureza de despesa judicial, e não de verba sucumbencial, tendo a autora (ora recorrida) interesse no prosseguimento do feito, o qual não é possível sem curador especial. A Corte Especial negou provimento ao recurso por entender que a remuneração dos membros da Defensoria Pública ocorre mediante subsídio em parcela única mensal, com expressa vedação a qualquer outra espécie remuneratória, nos termos dos arts. 135 e 39, § 4º, da CF c/c com o art. 130 da LC n. 80/1994. Todavia, caberão à Defensoria Pública, se for o caso, os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda (art. 20 do CPC), ressalvada a hipótese em que ela atue contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença (Súm. n. 421/STJ). REsp 1.201.674-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/6/2012.


PENAL. INQUÉRITO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO.

Cuida-se de pedido de instauração de inquérito de competência originária do STJ no qual o MPF pretende a apuração de fatos em tese delituosos – formação de quadrilha, falsidade ideológica e peculato, tipificados nos arts. 288, 299 e 312 do CP – descortinados em procedimento administrativo realizado pelo Ministério Público estadual. De acordo com a representação, a investigação levada a efeito na origem revelou indícios de desvio de recursos públicos na celebração de convênios firmados entre associações civis e municípios, tendo por objeto principal a construção de módulos sanitários para atender famílias carentes. Pelo que se apurou, as verbas repassadas às mencionadas associações, ao que parece, jamais reverteram para a implantação do projeto, tendo, na prática, favorecido sócios e administradores dessas entidades e terceiros, entre eles o conselheiro do Tribunal de Contas do estado (TCE). Tendo em vista a prerrogativa de função inerente ao cargo de membro de TCE, o parquetencaminhou cópia dos autos ao MPF, para que este adotasse as medidas cabíveis tendentes ao prosseguimento das investigações, dando azo a este pedido de instauração de inquérito, no qual se requer, entre outros pedidos, a quebra do sigilo bancário e fiscal dos investigados e o afastamento liminar do conselheiro do TCE do exercício de suas funções. Assim, a Corte Especial, por unanimidade, entendeu, no caso, que a quebra do sigilo bancário e fiscal afigura-se legítima, indispensável à apuração de delito funcional com envolvimento de valores públicos. E, por maioria, determinou o afastamento cautelar do conselheiro do TCE, por entender que, em circunstâncias excepcionais, admite-se o afastamento cautelar de agentes públicos do exercício do seu cargo ou função, mesmo durante a fase de inquérito, desde que presentes elementos indiciários e probatórios da conduta delituosa, a incompatibilidade com o exercício do cargo ou função e o risco para o regular desenvolvimento das investigações. Precedente citado: APn 300-ES, DJ de 6/8/2007. Inq 780-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/6/2012.


CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA.

A pessoa jurídica – ente evidentemente abstrato – faz-se representar por pessoas físicas que compõem seus quadros dirigentes. Se a própria diretora geral, mesmo não sendo a pessoa indicada pelo estatuto para falar judicialmente em nome da associação, recebe a citação e, na ocasião, não levanta nenhum óbice ao oficial de justiça, há de se considerar válido o ato de chamamento, sob pena de, consagrando exacerbado formalismo, erigir inaceitável entrave ao andamento do processo. Precedente citado: AgRg nos EREsp 205.275-PR, DJ 28/10/2002. EREsp 864.947-SC, Rel. Min. Ministra Laurita Vaz, julgados em 6/6/2012.


Segunda Seção

SÚMULA n. 472

A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 473

O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 474

A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau da invalidez. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 475

Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 476

O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário. Rel. Min. Raul Araújo, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 477

A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. Rel. Min. Raul Araújo, em 13/6/2012.


SÚMULA n. 478

Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário. Rel. Min. Raul Araújo, em 13/6/2012.


JUROS COMPENSATÓRIOS (?JUROS NO PÉ?). INCIDÊNCIA ANTERIOR À ENTREGA DAS CHAVES. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

A Seção, por maioria, decidiu que não é abusiva a cláusula de cobrança de juros compensatórios incidentes em período anterior à entrega das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis em construção sob o regime de incorporação imobiliária. Observou o Min. Antonio Carlos Ferreira que, a rigor, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção deveria ser feito à vista. Não obstante, em favorecimento financeiro ao comprador, o incorporador pode estipular o adimplemento da obrigação mediante o parcelamento do preço, inclusive, em regra, a prazos que vão além do tempo previsto para o término da obra. Em tal hipótese, afigura-se legítima a cobrança dos juros compensatórios, pois o incorporador, além de assumir os riscos do empreendimento, antecipa os recursos para o seu regular andamento. Destacou-se que seria injusto pagar na compra parcelada o mesmo valor correspondente da compra à vista. Acrescentou-se, ainda, que, sendo esses juros compensatórios um dos custos financeiros da incorporação imobiliária suportados pelo adquirente, deve ser convencionado expressamente no contrato ou incluído no preço final da obra. Concluiu-se que, para a segurança do consumidor, em observância ao direito de informação insculpido no art. 6º, II, do CDC, é conveniente a previsão expressa dos juros compensatórios sobre todo o valor parcelado na aquisição do bem, permitindo, dessa forma, o controle pelo Judiciário. Além disso, afirmou o Min. Antonio Carlos Ferreira que se esses juros não puderem ser convencionados no contrato, serão incluídos no preço final da obra e suportados pelo adquirente, sendo dosados, porém, de acordo com a boa ou má intenção do incorporador. Com base nesse entendimento, deu-se provimento aos embargos de divergência para reconhecer a legalidade da cláusula contratual que previu a cobrança dos juros compensatórios de 1% a partir da assinatura do contrato. EREsp 670.117-PB, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgados em 13/6/2012 <


INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

A reclamante, vencedora na demanda, não tem direito de exigir ressarcimento pelas despesas pagas com honorários advocatícios contratuais para o ajuizamento da reclamação trabalhista. Inicialmente, destacou-se que, nos termos do art. 114 da CF, após a redação dada pela EC 45/2004, é da Justiça do Trabalho a competência para a análise da questão levantada no presente recurso. Contudo, no caso específico, diante da jurisdição iterada, cuja competência se determina derivadamente da competência jurisdicional de origem, cabe a esta Corte julgar os embargos de divergência, em que se apontam como paradigma decisões em recurso especial deste Tribunal. Quanto ao mérito, asseverou-se que a simples contratação de advogado para o ajuizamento de reclamação trabalhista não induz, por si só, a existência de ilícito gerador de danos materiais. Segundo se afirmou, não há qualquer ilicitude tanto na conduta do reclamado em defender-se como na do reclamante de obter uma prestação jurisdicional – o direito de ação –, sendo-lhes, ao contrário, direitos assegurados constitucionalmente. Acrescentou-se, ademais, que é facultativa a constituição de advogado para o acompanhamento das demandas na Justiça do Trabalho, logo não seria possível responsabilizar o reclamado por tal fato. EREsp 1.155.527-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgados em 13/6/2012.


Terceira Seção

COMPETÊNCIA. CRIME AMBIENTAL. TRANSPORTE. PRODUTO TÓXICO. PROPRIEDADE DA MARINHA.

Apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o produto tóxico transportado, sem observância das normas de segurança (art. 56 da Lei n. 9.605/1998), não tem o condão de deslocar a competência da ação penal para a Justiça Federal, já que o bem jurídico tutelado é o meio ambiente. No caso dos autos, laudo emitido pela ABACC (Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares) informando que o material poderia ser transportado por qualquer meio de transporte, exceto por via postal, não requerendo cuidados adicionais. O Min. Relator reiterou o entendimento consolidado na Terceira Seção de que a Justiça estadual é competente para julgar as ações penais relativas a crime ambiental (Lei n. 9.605/1998), salvo se evidenciado interesse jurídico direto e específico da União, suas autarquias e fundações (art. 109, IV, da CF). Precedentes citados: CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003, e REsp 437.959-TO, DJ 6/10/2003. AgRg no CC 115.159-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/6/2012.


Segunda Turma

AMBIENTAL. PESCA. INFRAÇÃO. LEI N. 9.605/1998. CARACTERIZAÇÃO.

Trata-se, na origem, de ação ajuizada a fim de anular auto de infração lavrado com base nos arts. 34 e 35 da Lei n. 9.605/1998, uma vez que o recorrido largou uma rede em um rio, em época de piracema, por assustar-se com a presença de agentes. O Min. Relator asseverou que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade e, em especial, no exercício de atividade sancionadora, da tipicidade/taxatividade, de modo que, se ela não comprova, na esfera judicial, que foi correta a qualificação jurídica feita no lançamento, a autuação não pode subsistir. Todavia, no caso, a autuação foi correta ao enquadrar a ação do infrator. O próprio legislador cuidou, no art. 36, de enunciar o que deve ser entendido como pesca: “ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes”. Assim, ao analisar as condutas previstas nos arts. 34 e 35 e o conceito de pesca disposto no art. 36, a Turma concluiu que o recorrido, ao abandonar uma rede (material proibido e predatório) em um rio, em época de piracema, pescou, uma vez que, pela análise de todo o contexto apresentado no acórdão, houve a demonstração de prática de ato tendente a retirar peixe ou qualquer das outras espécies de seu habitat próprio elencadas no art. 36. REsp 1.223.132-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/6/2012.


Terceira Turma

DESISTÊNCIA APÓS PRAZO PARA RESPOSTA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO RÉU.

A Turma decidiu pela possibilidade da extinção do processo sem resolução do mérito, depois de decorrido o prazo para a resposta, quando o autor desistir da ação e o réu, intimado a se manifestar, permanece silente, ainda mais quando declara ter tido ciência da desistência da ação. Precedente citado: REsp 930.317-RN, DJe 28/6/2010. REsp 1.036.070-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/6/2012.


AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONVERSÃO DO DEPÓSITO EXTRAJUDICIAL EM JUDICIAL.

Compete ao depositante o ônus de comprovar à instituição financeira depositária a efetiva propositura da ação de consignação em pagamento para que o depósito extrajudicial passe a ser tratado como judicial (art. 6º, parágrafo único, da Res. n. 2.814 do Bacen). Isso porque nos depósitos feitos extrajudicialmente incide a correção monetária pela TR e, com o ajuizamento da ação consignatória, passam a incidir as regras referentes às cadernetas de poupança. Assim, o banco depositário não está obrigado a efetuar a complementação dos depósitos feitos, de início, extrajudicialmente, para fazer incidir a remuneração conforme os índices da caderneta de poupança, quando o depositante não o informou da propositura da ação. Portanto, o ônus de complementar os valores faltantes cabe ao depositante, pois foi ele quem deixou de cumprir seu dever de notificar o banco. RMS 28.841-SP, Rel. Sidnei Beneti, julgado em 12/6/2012.


DANO MORAL. PRESERVATIVO EM EXTRATO DE TOMATE.

A Turma manteve a indenização de R$ 10.000,00 por danos morais para a consumidora que encontrou um preservativo masculino no interior de uma lata de extrato de tomate, visto que o fabricante tem responsabilidade objetiva pelos produtos que disponibiliza no mercado, ainda que se trate de um sistema de fabricação totalmente automatizado, no qual, em princípio, não ocorre intervenção humana. O fato de a consumidora ter dado entrevista aos meios de comunicação não fere seu direito à indenização; ao contrário, divulgar tal fato, demonstrando a justiça feita, faz parte do processo de reparação do mal causado, exercendo uma função educadora. Precedente: REsp 1.239.060-MG, DJe 18/5/2011. REsp 1.317.611-RS, Min. Rel. Nancy Andrighi, julgado em 12/6/2012.


AÇÃO CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTATAL E TRIBUNAL ARBITRAL.

A constituição de tribunal arbitral implica, em regra, a derrogação da jurisdição estatal, devendo os autos da ação cautelar – ajuizada antes da formação do tribunal – ser encaminhados de imediato ao juízo arbitral regularmente constituído. No caso, antes de ser instaurado o procedimento arbitral, a recorrida ingressou com a medida cautelar amparada na possibilidade de que, na pendência da nomeação dos árbitros, admite-se que a parte recorra ao Judiciário para assegurar o resultado que pretende na arbitragem. Negado provimento ao pedido formulado na inicial, foi interposta apelação. Antes do julgamento do apelo recursal, que concedeu a tutela, as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição do tribunal arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em caráter precário pelo Poder Judiciário. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012.REsp 1.297.974-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/6/2012.


Quarta Turma

ACP. REPARAÇÃO FLUIDA (FLUID RECOVERY). FORMA DE LIQUIDAÇÃO. BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS E OBRIGAÇÃO PASSÍVEL DE APURAÇÃO.

A liquidação do valor devido em execução de ação coletiva realizada com base no art. 100 do CDC – nos casos em que os beneficiários são identificados, e a obrigação objeto da decisão é passível de individualização – deve ser realizada por arbitramento, considerando cada um dos contratos. No caso, em ação civil pública, uma empresa de arrendamento mercantil foi condenada a restituir aos consumidores, em dobro, os valores referentes às multas cobradas em percentual superior a 2% decorrentes do inadimplemento contratual. De início, a Turma, por unanimidade, reconheceu a legitimidade do MP para a liquidação e execução de forma subsidiária, quando inertes os beneficiários da decisão em ação civil pública, conforme previsto no art. 100 do CDC. Quanto aos outros pontos, o Min. Antonio Carlos Ferreira, no voto-desempate, consignou que deve ser utilizado o instituto da reparação fluida (fluid recovery), diante da decisão judicial que pode ser individualmente executada, mas com a inércia dos interessados em liquidá-la. Caso isso não fosse possível, correria o risco de haver enriquecimento indevido do causador do dano. Quanto à forma de liquidação, registrou que há peculiaridades: todos os beneficiários da decisão são conhecidos e há possibilidade de apurar o valor efetivamente devido com base nos critérios fixados judicialmente. Nesse contexto, em respeito ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620 do CPC), havendo possibilidade de calcular com precisão o valor devido, a liquidação deve ser realizada por arbitramento (arts. 475-C, II, e 475-D, do CPC). Ademais, a liquidação com base em cada um dos contratos é a que prestigiará o decidido no título executivo. REsp 1.187.632-DF, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 5/6/2012.


LEGITIMIDADE. MP. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA.

Não obstante ser ampla a legitimação para impulsionar a liquidação e a execução da sentença coletiva, admitindo-se que a promovam o próprio titular do direito material, seus sucessores ou um dos legitimados do art. 82 do CDC, o art. 97 impõe uma gradação de preferência que permite a legitimidade coletiva subsidiariamente, uma vez que, nessa fase, o ponto central é o dano pessoal sofrido pelas vítimas. Assim, no ressarcimento individual (arts. 97 e 98 do CDC), a liquidação e a execução serão obrigatoriamente personalizadas e divisíveis, devendo prioritariamente ser promovidas pelas vítimas ou seus sucessores de forma singular, uma vez que o próprio lesado tem melhores condições de demonstrar a existência do seu dano pessoal, o nexo etiológico com o dano globalmente reconhecido, bem como o montante equivalente à sua parcela. Todavia, para o cumprimento de sentença, o escopo é o ressarcimento do dano individualmente experimentado, de modo que a indivisibilidade do objeto cede lugar à sua individualização. O art. 98 do CDC preconiza que a execução coletiva terá lugar quando já houver sido fixado o valor da indenização devida em sentença de liquidação, a qual deve ser – em sede de direitos individuais homogêneos – promovida pelos próprios titulares ou sucessores. A legitimidade do Ministério Público para instaurar a execução exsurgirá, se for o caso, após o prazo de um ano do trânsito em julgado, se não houver a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, nos termos do art. 100 do CDC. É que a hipótese versada nesse dispositivo encerra situação em que, por alguma razão, os consumidores lesados desinteressam-se do cumprimento individual da sentença, retornando a legitimação dos entes públicos indicados no art. 82 do CDC para requerer ao juízo a apuração dos danos globalmente causados e a reversão dos valores apurados para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP), com vistas a que a sentença não se torne inócua, liberando o fornecedor que atuou ilicitamente de arcar com a reparação dos danos causados. No caso, não se tem notícia da publicação de editais cientificando os interessados da sentença exequenda, o que constitui óbice à sua habilitação na liquidação, sendo certo que o prazo decadencial sequer iniciou o seu curso, não obstante já se tenham escoado quase treze anos do trânsito em julgado. Assim, conclui-se que, no momento em que se encontra o feito, o Ministério Público, a exemplo dos demais entes públicos indicados no art. 82 do CDC, carece de legitimidade para a liquidação da sentença genérica, haja vista a própria conformação constitucional deste órgão e o escopo precípuo dessa forma de execução, qual seja, a satisfação de interesses individuais personalizados que, apesar de se encontrarem circunstancialmente agrupados, não perdem sua natureza disponível. REsp 869.583-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/6/2012.


CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES NEGATIVOS. APLICAÇÃO.

O cerne da questão é a aplicação de índices negativos (IGP-M) de correção monetária para fins de cálculo de atualização do montante da execução nos períodos deflacionários. No caso, a agravante alega que não houve dúvidas quanto à inclusão da correção monetária a ser aplicada (na decisão transitada em julgado na ação de conhecimento), todavia não foi feita nenhuma ressalva quanto à exclusão de índices negativos, de modo que excluí-los na fase de execução afronta a coisa julgada. Entende o STJ que a correção monetária possui a função de manter o poder aquisitivo da moeda e recompor seu valor originário corroído pela inflação, sob pena de redução do débito judicialmente apurado. No entanto, não deve representar, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. De modo que, in casu, os índices negativos de correção monetária (deflação) verificados no curso do período a ser corrigido devem ser considerados no cálculo de atualização do montante da execução. Contudo, ressaltou-se que, se, no cálculo final, a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal. Precedente citado: REsp 1.265.580-RS, DJe 18/4/2012. AgRg no REsp 1.300.928-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/6/2012.


SUSPEIÇÃO. INTERVENÇÃO. CONSELHO DE MAGISTRATURA.

É ilegal e abusiva a intervenção do Conselho de Magistratura do tribunal de origem que invalidou a manifestação do julgador que se declarou suspeito por motivo de foro íntimo (art. 135, parágrafo único, do CPC), uma vez que essa declaração é dotada de imunidade constitucional, por isso ressalvada de censura ou de crítica da instância superior. Essa declaração relaciona-se com os predicamentos da magistratura (art. 95 da CF) – asseguradores de um juiz independente e imparcial, inerente ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). A decisão do colegiado constrangeu o julgador, subtraindo-lhe a independência, ao obrigá-lo a conduzir o processo para o qual não se considerava apto por razões de foro íntimo – as quais, inclusive, não tinha que declinar – mas que por óbvio comprometiam a indispensável imparcialidade. De modo que os atos decisórios praticados no processo pelo julgador suspeito importam a nulidade do processo, caracterizando o direito líquido e certo do impetrante de ter reexaminados, por outro julgador, os pedidos formulados na ação em sua defesa, os quais foram objeto de indevidas deliberações pelo juiz suspeito. RMS 33.531-SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 5/6/2012.


EXECUÇÃO. FIADORES. LEGITIMIDADE PARA IMPUGNAÇÃO.

A controvérsia diz respeito a redirecionamento de execução aos fiadores do devedor, em razão de ter sido infrutífero o leilão que teve como objeto os bens penhorados. A Turma entendeu que o devedor afiançado não possui legitimidade para recorrer de decisão que determinou a penhora de bens dos fiadores, uma vez não ser o titular do direito ameaçado pela nova constrição. Também não possui interesse recursal na impugnação, na medida em que não se busca situação jurídica mais vantajosa do que aquela nascida do redirecionamento da execução para os fiadores. REsp 916.112-RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/6/2012.


ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS. CULPA DE NATUREZA LEVE. AFASTAMENTO DA SÚM. N. 229/STF.

No caso, o recorrente processou a recorrida, empresa industrial, buscando indenização por danos morais, estéticos e emergentes cumulados com lucros cessantes decorrentes de acidente do trabalho. Alegou que, por não trabalhar com equipamentos de proteção, sofreu graves sequelas em acidente ocorrido em 1980. A sentença, proferida antes da EC n. 45/2004, reconheceu a culpa da recorrida e condenou-a a pagar quinhentos salários mínimos por danos morais, mais a diferença entre o valor recebido do INSS e seu último salário, até atingir 65 anos de idade. O acórdão recorrido deu provimento à apelação da recorrida, concluindo que, somente com o advento da CF/1988, é que passou a ser devida a parte da indenização pelo ato ilícito em dano causado por acidente ocorrido no trabalho, independentemente do grau da culpa. O Min. Relator asseverou que a jurisprudência da Terceira e da Quarta Turma firmou-se no sentido de que, desde a edição da Lei n. 6.367/1976, para a responsabilidade do empregador, basta a demonstração da culpa, ainda que de natureza leve, não sendo mais aplicável a Súm. n. 229/STF, que previa a responsabilização apenas em casos de dolo ou culpa grave. Uma vez reconhecida a culpa da recorrida, cumpre ao STJ aplicar o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e da Súm. n. 456/STF, por analogia. Assim, perfeitamente cabível a condenação em danos morais. Diante dessa e de outras considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso e fixou a indenização em R$ 250 mil, devendo a correção monetária ser contada a partir da publicação da presente decisão e os juros de mora a partir da data do evento danoso, nos termos da Súm. n. 54/STJ. Em acréscimo, deverá a recorrida pagar mensalmente ao recorrente a diferença salarial determinada pela sentença nos termos por ela fixados, até a data em que o recorrente completar 65 anos de idade. REsp 406.815-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 12/6/2012.


INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DIREITO DE INFORMAR. LIBERDADE DE IMPRENSA.

A Turma deu provimento ao recurso para afastar a responsabilização da empresa jornalística, ora recorrente, pelo pagamento de indenização ao recorrido (magistrado), sob o entendimento de que, no caso, não existiria ilícito civil, pois a recorrente teria atuado nos limites do exercício de informar e do princípio da liberdade da imprensa. O Min. Relator observou que a análise relativa à ocorrência de abuso no exercício da liberdade de expressão jornalística a ensejar reparação civil por dano moral a direitos da personalidade fica a depender do exame de cada caso concreto; pois, em tese, sopesados os valores em conflito, máxime quando atingida pessoa investida de autoridade pública, mostra-se recomendável que se dê prevalência à liberdade de informação e de crítica. Na hipótese dos autos, tem-se que a matéria jornalística relacionou-se a fatos de interesse da coletividade, os quais dizem respeito diretamente aos atos e comportamentos do recorrido na condição de autoridade. Tratou a recorrente, na reportagem, em abordagem não apenas noticiosa, mas sobretudo de ácida crítica que atingiu o ora recorrido, numa zona fronteiriça, de marcos imprecisos, entre o limite da liberdade de expressão e o limiar do abuso do direito ao exercício dessa liberdade. Esses extremos podem ser identificados no título e noutras passagens sarcásticas da notícia veiculada de forma crítica. Essas, porém, estão inseridas na matéria jornalística de cunho informativo, baseada em levantamentos de fatos de interesse público, que não extrapola claramente o direito de crítica, principalmente porque exercida em relação a casos que ostentam gravidade e ampla repercussão social. O relatório final da “CPI do Judiciário” fora divulgado no mesmo mês da publicação da matéria jornalística, em dezembro de 1999; elaborada, portanto, sob o impacto e a influência daquele documento público relevante para a vida nacional. E como fatos graves foram imputados ao ora recorrido naquele relatório, é natural que revista de circulação nacional tenha dado destaque à notícia e emitido cáustica opinião, entendendo-se amparada no teor daquele documento público. Portanto, essa contemporaneidade entre os eventos da divulgação do relatório final da CPI e da publicação da notícia eivada de ácida crítica ao magistrado é levada em conta para descaracterizar o abuso no exercício da liberdade de imprensa. Desse modo, embora não se possa duvidar do sofrimento experimentado pelo recorrido, a revelar a presença de dano moral, este não se mostra indenizável, dadas as circunstâncias do caso, por força daquela “imperiosa cláusula de modicidade” subjacente a que alude a Suprema Corte no julgamento da ADPF 130-DF. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJe de 5/11/2009; do STJ: REsp 828.107-SP, DJ 25/9/2006. REsp 801.109-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/6/2012.


Quinta Turma

INVASÃO DE IMÓVEL PARTICULAR. VENDA DIRETA AOS DETENTORES. PARCELAMENTO IRREGULAR E EXTORSÃO.

A ameaça de exercício de direito de reintegração da posse durante negociação de venda direta aos detentores de terreno irregularmente ocupado não configura o crime de extorsão ou de parcelamento irregular de solo urbano. No caso, durante os anos 70, houve irregular ocupação e fracionamento de terreno próximo ao município. Tempos depois, foi reconhecida pela municipalidade a irreversibilidade da ocupação e foram realizadas obras de urbanização no local. No final da década de 90, os proprietários do terreno obtiveram judicialmente a reintegração da posse. Utilizando o argumento de possibilidade de execução da reintegração, o paciente – na qualidade de procurador dos proprietários – passou a negociar a venda dos lotes irregularmente ocupados diretamente com seus detentores. Com base nessa conduta, foi oferecida denúncia contra o paciente pela prática dos crimes previstos no art. 50, I, da Lei n. 6.766/1979, art. 71 do CDC e art. 158, caput e § 1º, do CP. Absolvido em primeiro grau, o paciente foi condenado pelos crimes de extorsão, na modalidade continuada, e parcelamento irregular do solo. O Min. Jorge Mussi registrou que a previsão do art. 50, I, da Lei n. 6.766/1979 visa tutelar o interesse da Administração Pública na ordenação da ocupação do solo urbano, bem como o interesse dos adquirentes das áreas parceladas em obter legitimamente a propriedade. Para a configuração do crime, é necessário que o agente faça as alterações no solo, com intenção de fracionar a área, sem a prévia autorização do órgão público competente ou em desacordo com a legislação aplicável. No caso, após a ocupação irregular, à revelia dos proprietários, a própria municipalidade realizou as obras de urbanização. Assim, não se pode atribuir ao paciente qualquer conduta que pudesse ser tipificada no referido dispositivo legal. Quanto ao crime de extorsão, o Min. Jorge Mussi asseverou que na hipótese não há descrito na conduta nenhum dos dois elementos do delito, quais sejam, a vantagem indevida e o constrangimento ilegal. De fato, o paciente representava os interesses dos legítimos proprietários quando negociava a venda direta aos detentores das frações do terreno irregularmente ocupado, não havendo falar em obtenção de vantagem indevida. Ressaltou, ainda, que eventual vício de vontade no negócio celebrado é matéria a ser discutida no âmbito civil, sem repercussão penal. HC 121.718-PR, Rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 5/6/2012.


Sexta Turma

AGRAVO. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. POSTERIOR

A Turma, por maioria, ao rever posicionamento anterior, para acompanhar recente decisão do STF, assentou que é possível a comprovação posterior da tempestividade do recurso, no caso de feriado local. Na espécie, o agravo – interposto da decisão que inadmitiu o especial – não foi conhecido nesta Corte por ser intempestivo, uma vez que a parte não trouxe, quando da sua interposição, prova do feriado ocorrido no tribunal de origem. Segundo afirmou o Min. Sebastião Reis Júnior, trata-se, na verdade, de uma questão meramente formal que pode ser sanada por uma simples certidão emitida pela Secretaria do Tribunal de origem, atestando o fato que deu origem à suspensão do prazo recursal. Dessa forma, demonstrada no presente agravo regimental a suspensão do prazo recursal em razão do feriado local, nada impede a admissão do recurso especial para análise do mérito. Nesses termos, deu-se provimento ao regimental. Precedente do STF: HC 112.842-PE, DJe 23/5/2012. AgRg no REsp 1.080.119-RJ, Rel. originário Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5/6/2012.


JÚRIS. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA.

In casu, o paciente foi condenado à pena de 42 anos de reclusão pelos crimes praticados e, ao apelar, teve sua pena reduzida para 33 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, momento em que foi afastado o concurso material, reconhecida a continuidade delitiva e deferido o protesto por novo júri. Neste, a condenação foi fixada em 39 anos de reclusão. Ao recorrer novamente, o paciente teve a pena redimensionada para 37 anos e 7 meses de reclusão, superior àquela da primeira apelação. Assim, alegou o paciente que ocorreu reformatio in pejus indireta e que, em recurso exclusivamente da defesa, não se pode piorar a situação do paciente, como ocorreu. Conforme ressaltou o Min. Relator, o STF decidiu que os jurados têm liberdade para decidir a causa conforme sua convicção, tanto no primeiro quanto no segundo júri. No entanto, no novo julgamento, o juiz, ao proceder à dosimetria, ficaria limitado à pena obtida no primeiro julgamento. Na hipótese, a diferença se deu por um detalhe incapaz de acarretar uma mudança na dosimetria da pena do paciente. Isso porque, enquanto, no primeiro julgamento, os jurados reconheceram a qualificação do delito pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP), no segundo, esses crimes foram qualificados pelo motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP), de modo que os julgamentos não se deram de forma tão diferente a ponto de permitir mudanças drásticas na dosimetria. Além do mais, na primeira condenação, foi aplicada a regra do concurso material, que é mais gravosa do que aquela referente à continuidade delitiva que incidiu na segunda. Concluiu-se que, embora um dos princípios do Tribunal do Júri seja o da soberania dos veredictos, tal princípio deve ser conciliado com os demais listados na Constituição Federal, principalmente o da plenitude de defesa. Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem para determinar ao juízo das execuções que proceda a novo cálculo da pena, considerando a sanção fixada na primeira apelação, devendo ser cumprida no regime fechado. Precedentes do STF: HC 89.544-RN, DJe 15/5/2009, e do STJ: HC 58.317-SP, DJe 30/3/2009, e HC 102.858-RJ, DJe 1º/2/2011. HC 205.616-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/6/2012.


LEI MARIA DA PENHA. BRIGA ENTRE IRMÃOS.

A hipótese de briga entre irmãos – que ameaçaram a vítima de morte – amolda-se àqueles objetos de proteção da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). In casu, caracterizada a relação íntima de afeto familiar entre os agressores e a vítima, inexiste a exigência de coabitação ao tempo do crime, para a configuração da violência doméstica contra a mulher. Com essas e outras ponderações, a Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 106.212-MS, DJe 13/6/2011; do STJ: HC 115.857-MG, DJe 2/2/2009; REsp 1.239.850-DF, DJe 5/3/2012, e CC 103.813-MG, DJe 3/8/2009. HC 184.990-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/6/2012.


APLICAÇÃO. REPARAÇÃO. ART. 387, IV, DO CPP.

A alteração advinda da Lei n. 11.719/2008, que determinou ao juiz que, ao proferir a sentença condenatória, fixe o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP), é norma processual. Tal norma modificou apenas o momento em que deve ser fixado o mencionado valor, aplicando-se imediatamente às sentenças proferidas após a sua entrada em vigor. Ocorre que, no caso, inexistem elementos suficientes para que o juiz fixe um valor, ainda que mínimo, para reparar os danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (ou seus sucessores). Além disso, na hipótese, o delito é homicídio e eventuais danos não são de simples fixação, até porque provavelmente são de natureza material e moral. Assim, não houve contrariedade ao dispositivo legal supradito. REsp 1.176.708-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/6/2012.

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STJ – Segunda Seção aprova sete novas súmulas sobre direito privado.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou sete enunciados de súmulas relativas a matérias de direito privado. As súmulas do STJ não têm efeito vinculante, mas servem de resumo e consolidação do entendimento consensual do Tribunal.

Das súmulas aprovadas, cinco decorrem de decisões em recursos representativos de controvérsia repetitiva. Quando publicadas, os precedentes e referências legislativas que as embasaram poderão ser consultados por meio da página de pesquisa de jurisprudênciado site do STJ.

Comissão de permanência

A Súmula 472 trata da cobrança de comissão de permanência. Diz o enunciado: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”

Seguro habitacional

A Súmula 473 dispõe que “o mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada”.

DPVAT

O seguro DPVAT é objeto da Súmula 474: “A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau da invalidez.”

Protesto indevido

A responsabilidade do endossatário por protesto indevido é abordada nas Súmulas 475 e 476. Diz o texto aprovado para a Súmula 475: “Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.”

Já a Súmula 476 dispõe que “o endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário”.

Prestação de contas

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) em ação de prestação de contas é tratada na Súmula 477: “A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”.

Preferência de crédito

Já a Súmula 478 aborda a questão da preferência dos créditos condominiais sobre o hipotecário. Diz o enunciado: “Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário.”

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E-Proc: Advogado cadastrado pode consultar íntegra de processo mesmo sem procuração.

Desde ontem (18/6), com a publicação da Resolução nº 60/2012, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o advogado cadastrado no sistema e-Proc, o processo eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região, pode consultar a íntegra de qualquer processo mesmo sem procuração, desde que o mesmo não corra em segredo de justiça. Até agora, era necessária autorização do juiz, caso o advogado não tivesse procuração.

O advogado precisa estar cadastrado no sistema do e-Proc e lançar uma petição simples, justificando o motivo pelo qual quer acessar o processo de uma parte que não é seu cliente. Com a mudança, o e-Proc irá gerar o evento “vista a advogado sem procuração nos autos”.

Segundo o juiz federal Sérgio Tejada Garcia, auxiliar da Presidência do TRF4 e que preside a Comissão do Processo Eletrônico da JF da 4ª Região, a medida representa “uma facilitação de acesso ao processo e atende ao estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”. A mudança tem como base legal a Resolução nº 121 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que permitiu a alteração da Resolução nº 17 do TRF4.

Fonte: TRF4

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Decisão do STF altera entendimento do STJ sobre prescrição de ação para devolução de tributos.

O critério de discriminação para verificar o prazo aplicável para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (dentre os quais o Imposto de Renda) é a data do ajuizamento da ação em confronto com a data da vigência da Lei Complementar 118/05 (9 de junho de 2005). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou seu entendimento para acompanhar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF).
A mudança de posição ocorreu no julgamento de recurso repetitivo, que segue o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). As decisões em recurso representativo de controvérsia servem de orientação para todos os juízes e tribunais em processos que tratam da mesma questão. Anteriormente, a posição adotada pelo STJ era no sentido de adotar como critério de discriminação a data do pagamento em confronto com a data da vigência da LC 118.

O entendimento antigo gerava a compreensão de que, para os pagamentos efetuados antes de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos (artigo 168, I, do Código Tributário Nacional) contados a partir do fim do outro prazo de cinco anos a que se refere o artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, totalizando dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5).

Já para os pagamentos efetuados a partir de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos a contar da data do pagamento (artigo 168, I, do CTN). Essa tese havia sido fixada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.002.932, também recurso repetitivo.

Entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, o STF observou que deve ser levado em consideração para o novo regime a data do ajuizamento da ação. Assim, nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5). Já nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do pagamento indevido.

Retroatividade

O STF confirmou que a segunda parte do artigo 4º da LC 118 é inconstitucional, pois determina a aplicação retroativa da nova legislação. Entendeu-se que não se tratava apenas de “lei interpretativa”, pois ela trouxe uma inovação normativa ao reduzir o prazo para contestar o pagamento indevido de dez para cinco anos.

Segundo a decisão do STF, instituir lei que altera prazos e afeta ações retroativamente sem criar regras de transição ofende o princípio da segurança jurídica.

O relator do novo recurso repetitivo no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, apontou que a jurisprudência da Corte na matéria foi construída em interpretação de princípios constitucionais. “Urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema, competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral no recurso extraordinário”, ressaltou.

O ministro Campbell observou que a ação que deu origem ao novo repetitivo foi ajuizada em 15 de junho de 2009. O alegado pagamento indevido de Imposto de Renda sobre férias-prêmio ocorreu em abril de 2003. Pelo antigo entendimento do STJ, ainda não teria ocorrido a prescrição, pois o prazo para ajuizar a repetição de indébito seria de dez anos.

Entretanto, seguindo as novas diretrizes do STF, a Seção negou o recurso, considerando que, como a ação foi proposta após a vigência da nova lei, o prazo prescricional acabou em abril de 2008, cinco anos após o recolhimento do tributo.

REsp 1269570

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STJ petição eletrônica com assinaturas diferentes.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a admitir petição assinada eletronicamente por um advogado e fisicamente por outro, desde que ambos tenham procuração nos autos. Até então, a Turma não conhecia dos recursos nessa situação.

A decisão foi tomada pela Turma em análise de questão de ordem apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, presidente do colegiado. Não se refere a nenhum processo específico, tratando-se de uma discussão sobre procedimento.

A nova regra segue posição já adotada pela Terceira Turma, que no último mês passou a admitir recurso com assinaturas de advogados diferentes – uma física, no texto da petição, e outra digital. Isso ocorre quando a parte é representada por mais de um advogado, e todos possuem plena capacidade de atuar no feito, conforme os poderes outorgados na procuração.

Leia também:

Terceira Turma admite petição assinada fisicamente por um advogado e eletronicamente por outro

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Estudos | Lei de Acesso a Informações: providências para cumprimento no âmbito municipal.

http://jus.com.br/revista/texto/21769

Publicado em 05/2012

Parecer que analisa as medidas preparatórias, em âmbito municipal, para a implementação da viabilização do amplo acesso ao acervo de informações e documentos sob a guarda e conservação da Administração Pública.

LEI DE ACESSO A INFORMAÇÕES PÚBLICAS. GESTÃO DOCUMENTAL. ARQUIVOS PÚBLICOS. Providências a cargo da Administração Pública, para implementação do cumprimento da Lei federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Previsão de disciplinamento suplementar local (art. 45), cuja iniciativa é privativa do Executivo Municipal, em decorrência dos princípios da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º, da Constituição Federal e art. 5º, da Constituição do Estado de São Paulo). Pressuposto para viabilização do cumprimento da nova lei assecuratória do amplo acesso às informações públicas é a implantação da gestão dos documentos públicos, a qual, no âmbito local, estará vinculada aos parâmetros que venham a ser estabelecidos também em lei municipal (art. 21, da Lei federal nº 8.159/91), de igual prerrogativa de iniciativa do Executivo.


CONSULTA

Encaminha-nos Prefeitura Municipal, intermédio de seu Procurador Jurídico, consulta nos seguintes termos:

“Considerando o disposto na Lei 12.527/2011, a qual entrara em vigor em 16/05/2012, indagamos:

1. Quais as providências que nosso município deve tomar no sentido de adequarmos as novas exigências de Lei 12.527/2011?

2 – É necessário lei municipal definindo regras específicas para assegurar o acesso às informações públicas?

3 – Queira apresentar outros esclarecimentos ou informações que entender conveniente sobre o assunto?”.


PARECER

A garantia do exercício pleno da cidadania, elemento essencial da democracia e do estado de direito, ora em processo de construção (ou, no entender de outros, de reconstrução) no país, tem como aspecto essencial a possibilidade de amplo acesso, por todos, às informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos que se encontram na posse dos órgãos públicos (a ser viabilizado em prazo fixado em lei, sob pena de responsabilidade[1]), mereceu provavelmente o seu mais significativo salto qualitativo com a disciplina trazida pela Lei federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011[2], a qual assegurou o praticamente irrestrito conhecimento das informações públicas ou contidas em documentos públicos, com as exceções expressamente nela estabelecidas. Por outro lado, reafirmou (art. 31) a indispensabilidade de respeito ao direito à privacidade[3], garantido pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal[4].

Serão indiscutíveis suas repercussões no âmbito de toda a Administração Pública, inclusive nos Municípios, a exigir, inclusive, providências legislativas locais.

Antes de iniciar-se a análise das disposições específicas deste novo regramento, torna-se indispensável acentuar-se que, para a viabilização de seu cumprimento apresenta-se como pressuposto a adequada gestão documental pelas mais diversas instâncias da Administração (assim como pelo particular, em determinadas circunstâncias) que detenham a posse de informações e documentos, que podem também, além de destinar-se ao atendimento do interesse pessoal e particular, assumir também caráter de extrema relevância por suas potenciais repercussões históricas, culturais, artísticas etc. No entanto, este aspecto será retomado oportunamente neste estudo.

Considerando que o representante da consulente signatário da exordial é operador do Direito, a análise deverá atentar para o nível de exigência de aprofundamento que esta característica traz implícita.

Passemos, pois, ao enfrentamento do tema.

Para o adequado delineamento do arcabouço jurídico que rege o assunto, devem ser apontadas todas as disposições constitucionais que lhe são aplicáveis. Delas verifica-se que o contexto em que se inclui é muito mais amplo que tão somente a lei recente:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

(…)

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(…)

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

(…)

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(…)

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

(…)

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

(…)

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

(…)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

(…)

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

(…)

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

(…)

§ 2º – Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”

No que se refere à lei específica mencionada na consulta (Lei federal nº 12.527/11), que veio regrar especificamente o acesso às informações, cabe destaque, em face de sua repercussão direta para os Municípios, aos seguintes dispositivos a merecer reflexão:

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei:

I – os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público;

II – as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

Art. 2º  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.

(…)

Art. 3º  Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V – desenvolvimento do controle social da administração pública.

Art. 4º  Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;

II – documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato;

III – informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado;

IV – informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável;

V – tratamento da informação: conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação;

VI – disponibilidade: qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados;

VII – autenticidade: qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema;

VIII – integridade: qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino;

IX – primariedade: qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.

Art. 5º  É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.

(…)

Art. 6º  Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis,assegurar a:

– gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;

II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e

III – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

(…)

Art. 8º  É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§ 1º  Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:

I – registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;

II – registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;

III – registros das despesas;

IV – informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

V – dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e

VI – respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

§ 2º  Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

§ 3º  Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos:

I – conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão;

II – possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;

III – possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;

IV – divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação;

V – garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso;

VI – manter atualizadas as informações disponíveis para acesso;

VII – indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e

VIII – adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.

§ 4º  Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º, mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execuçãoorçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Art. 9º  O acesso a informações públicas será assegurado mediante:

I – criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do poder público, em local com condições apropriadas para:

a) atender e orientar o público quanto ao acesso a informações;

b) informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades;

c) protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações; e

II – realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação.

Art. 10.  Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

§ 1º  Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação.

§ 2º  Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet.

§ 3º  São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público.

Art. 11.  O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível.

§ 1º  Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias:

I – comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;

II – indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou

III – comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.

§ 2º  O prazo referido no § 1º poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente.

§ 3º  Sem prejuízo da segurança e da proteção das informações e do cumprimento da legislação aplicável, o órgão ou entidadepoderá oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar.

§ 4º  Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.

§ 5º  A informação armazenada em formato digital será fornecida nesse formato, caso haja anuência do requerente.

§ 6º  Caso a informação solicitada esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em qualquer outro meio de acesso universal, serão informados ao requerente, por escrito, o lugar e a forma pela qual se poderá consultar, obter ou reproduzir a referida informação, procedimento esse que desonerará o órgão ou entidade pública da obrigação de seu fornecimento direto, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para realizar por si mesmo tais procedimentos.

Art. 12.  O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados.

Parágrafo único.  Estará isento de ressarcir os custos previstos no caput todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei nº 7.115, de 29 de agosto de 1983[5].

Art. 13.  Quando se tratar de acesso à informação contida em documento cuja manipulação possa prejudicar sua integridade, deverá ser oferecida a consulta de cópia, com certificação de que esta confere com o original.

Parágrafo único.  Na impossibilidade de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar que, a suas expensas e sob supervisão de servidor público, a reprodução seja feita por outro meio que não ponha em risco a conservação do documento original.

Art. 14.  É direito do requerente obter o inteiro teor de decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia.

(…)

Art. 15.  No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência.

Parágrafo único.  O recurso será dirigido à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, que deverá se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias.

(…)

Art. 21.  Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único.  As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

Art. 22.  O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

(…)

Art. 31.  O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

§ 1º  As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:

I – terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e

II – poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.

§ 2º  Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.

§ 3º  O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:

I – à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;

II – à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem;

III – ao cumprimento de ordem judicial;

IV – à defesa de direitos humanos; ou

V – à proteção do interesse público e geral preponderante.

§ 4º  A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.

§ 5º  Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal.

(…)

Art. 32.  Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:

I – recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;

II – utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;

III – agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;

IV – divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;

V – impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;

VI – ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e

VII – destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.

§ 1º  Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas:

I – para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou

II – para fins do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos.

§ 2º  Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.

Art. 33.  A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa;

III – rescisão do vínculo com o poder público;

IV – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e

V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

§ 1º  As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º  A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV.

§ 3º  A aplicação da sanção prevista no inciso V é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista.

Art. 34.  Os órgãos e entidades públicas respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso.

Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplica-se à pessoa física ou entidade privada que, em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades, tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido.

(…) ”(negritamos).

Diante do contexto mais amplo do direito positivo em que se insere o assunto, cabe passar à análise específica de seus dispositivos, objetivando delinear as indispensáveis medidas preparatórias para a implementação da viabilização do amplo acesso ao acervo de informações e documentos sob a guarda e conservação da Administração Pública.

Previamente, é de se reconhecer que a transparência imposta pela nova Lei, a par de trazer indiscutível avanço para a consolidação da democracia, traduzindo em termos mais acessíveis e com mandamentos claros o princípio constitucional da publicidade[6], deverá, obrigatoriamente, introduzir outra inovação de igual amplitude e repercussão, qual seja, a modificação profunda na postura algumas vezes refratária das autoridades e de parcela dos servidores públicos, que ainda não tiveram a oportunidade de desenvolver a cultura da disponibilização à coletividade das informações e documentos, das quais são, transitoriamente, tão somente detentores e guardiães.

Cabe iniciar sua conscientização no sentido de que não são proprietários de tais bens, mas incumbidos pela sociedade, enquanto servidores desta que são, de zelar pela sua conservação e adequada organização, assim como de disponibilizá-los quando a tanto instados.

Ademais, aprofundando o quanto já estabelecido anteriormente pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2.000 (Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal – LRF)[7], suas alterações posteriores[8] e regulamentação[9], determina expressamente a adoção da publicidade como preceito (sendo o sigilo a exceção), assim como a divulgação de informações de interesse público independentemente de quaisquer solicitações (incisos I e II, art. 3º). Esta disposição é reafirmada no artigo 8º, com elenco exemplificativo, mínimo obrigatório (vide expressão utilizada: “deverão”), de informações a serem disponibilizadas[10].

Incumbe à Administração, independentemente de requerimentos de eventuais interessados diretos, a promoção da divulgação em locais de fácil e amplo acesso, de todas as informações que sejam de interesse coletivo ou geral, quando produzidas ou por ela custodiadas.

Seria, em nosso entender, aplicável no caso do conteúdo da produção intelectual desenvolvida no âmbito de seus órgãos de estudos e pesquisas, que devem merecer ampla divulgação ou disponibilização, inclusive mediante a utilização dos meios trazidos pela tecnologia da informação (“internet” – inciso III, do artigo 3º, c.c. §§ 2º e 3º, do artigo 8º), respeitado o direito moral dos autores[11]. Tal produção é custeada pelos impostos provenientes dos contribuintes, devendo, pois ser amplamente partilhada e disseminada, de forma a maximizar o seu aproveitamento, inviabilizando-se, com isso, a sua privatização ou a perda do saber acumulado. Sua divulgação irá, indiscutivelmente, fomentar a ampliação do conhecimento e da respeitabilidade de seus autores e das entidades que os mantêm em seus quadros funcionais, como imensurável patrimônio.

Portanto, objetivando assegurar o direito fundamental de acesso à informação, deve a Administração Pública procurar alterar posturas ideológicas ou entendimentos que, ao longo do tempo, possam ter permeado sua atuação, resultando na criação de dificuldades que podem ter findado por vedar tal acesso. Esse é o espírito da legislação ora em vias de vigência.

Paralelamente a este aspecto altamente problemático da questão, existe o fato indiscutível de que não dispõe o Estado brasileiro de estrutura, regramento, instrumental humano e material, que possibilite o imediato cumprimento dos referidos ditames legais.

Inadiável, portanto, iniciar-se com a necessária amplitude e seriedade, esses processos, tanto de alteração da situação organizacional, quanto de mudança ideológica, que se iniciaram, em algumas instâncias e localidades, tão logo estabelecido o período da “vacatio legis”[12] mas, no geral, se encontra relegado a plano secundário.

Retomando-se o texto legal, em especial do artigo 1º, emerge que suas disposições aplicam-se também aos Municípios (seus Legislativos, e suas Cortes de Contas, quanto existirem, e Executivos, assim como suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente). Consoante já mencionado, aplicam-se igualmente às entidades privadas, nas hipóteses mencionadas no referido artigo 2º.

A previsão trazida no artigo 45, aqui mencionada fora da sequência por sua estreita relação com o acima mencionado, estabelece claramente a capacidade legislativa suplementar dos Municípios em relação às normas específicas exigidas pela realidade local, respeitadas as regras gerais federais.

Consoante indicado, o princípio constitucional da publicidade[13] permeia todo o regramento introduzido pela Lei, fortalecendo os meios para o estabelecimento da transparência administrativa e de eficiente instrumento de controle social sobre a Administração (inciso V, do artigo 3º).

As definições conceituais foram reunidas em seu artigo 4º, afastando possíveis dúvidas, o que é altamente recomendável em tema tão polêmico e inovador.

Atribui, em seu artigo 5º, a responsabilidade (“dever”) à Administração Pública de criar mecanismos e procedimentos objetivos, ágeis, transparentes, claros e em linguagem que permita fácil entendimento de todos, para garantir, democraticamente, o acesso à informação.

Posteriormente (ou mesmo paralelamente, quando possível) à implantação da gestão das informações e documentação públicas, a ser tratada mais à frente (quando da análise do disposto na Lei federal nº 8.159/91), acentua a nova normatização que tal gestão deverá pautar-se pela transparência, “propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação” (inciso I, do artigo 6º), e também, promovendo a sua proteção (“disponibilidade, autenticidade e integridade” – inciso II), assim como, em respeito ao direito à privacidade, como indicado anteriormente, assegurar a proteção da informação sigilosa e informação pessoal, sendo também observada eventual restrição legal de acesso (inciso III). Tal garantia é retomada nos artigos 25 e 31, com maior detalhamento, devendo ensejar especial atenção e equilíbrio no trato deste aspecto do assunto pela Administração Pública.

A Administração Pública deverá promover a adequada capacitação de seu corpo funcional, de forma a garantir aos interessados os meios de acesso às informações contidas em registros ou documentos, em consonância com o amplo elenco estabelecido no artigo 7º, observando-se os parâmetros estabelecidos em seus incisos e alíneas, e atentando-se para o fato de que, conforme seu parágrafo 4º, o impedimento do acesso sem fundamentação ou justificativa, sujeita às medidas disciplinares previstas no artigo 32. Na hipótese de pessoas físicas ou entidades privadas, as penalidades encontram-se fixadas no artigo 33.

Importante destacar que qualquer interessado poderá requerer o acesso a informações, por qualquer meio legítimo, dentre os quais pedido escrito ou por meio eletrônico (donde decorre a importância de estabelecer a lei local quais são tais meios legítimos, sem inclusão de restrições a tais meios ou exigências que objetivem dificultar tal acesso), devendo o pedido conter somente a identificação do peticionário e a especificação da informação pretendida, sendo vedada expressamente a exigência dos motivos determinantes do pedido ou de qualquer justificativa (artigo 10 e seus §§). Também para tanto, a lei impõe (“devem”) à Administração viabilizar a alternativa da utilização da “internet” (§ 2º).

O processamento dos requerimentos está fixado a partir do artigo 11, destacando-se a regra geral de que a autorização ou concessão de acesso deve ser de imediato, quando a informação ou documentos estiverem disponíveis.

Caso inviável, estão previstos os procedimentos, formas, parâmetros e prazos, nos parágrafos deste artigo.

É assegurada a gratuidade do serviço de busca e fornecimento das informações, sendo passível de cobrança tão somente os custos dos serviços e materiais no caso de reprodução de documentos (artigo 12), exceto nos casos daqueles interessados cuja cobrança provoque prejuízo ao sustento próprio e da família, hipótese em que deverá ser colhida declaração nesse sentido[14], nada impedindo que seja confeccionado impresso nesse sentido e disponibilizado pelo órgão público para assinatura, como forma de minimizar os obstáculos àqueles desprovidos de condições.

No que se refere à incumbência de manutenção da integridade de documentos cuja manipulação possa prejudicar, deverão ser disponibilizados por cópias, com autenticação de conferência com o original (inciso II, do artigo 6º, c.c. artigo 13). Esta certificação deverá ser feita pelo servidor público, que têm fé pública para tanto, podendo ocorrer mediante aposição de carimbo em que conste a expressão “Certifico e dou fé que este documento confere com o original”.

Havendo impossibilidade momentânea de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar, arcando com os eventuais custos e acompanhado e sob a supervisão de servidor publico, que a reprodução seja feita por outro meio que não coloque em risco a integridade dos documentos, por exemplo, mediante escaneamento portátil, ou mesmo fotografia por máquina digital ou mecanismo semelhante (parágrafo único, artigo 13).

É obrigatório o fornecimento de cópia ou certidão do inteiro teor de decisão que negue ou impeça o acesso (artigo 14), para que o interessado postule os direitos que lhe são legalmente assegurados perante as instâncias competentes.

Os recursos contra o indeferimento de acesso encontram-se previstos na Seção II, do Capítulo III, mais especialmente a partir do artigo 15, merecendo destaque, a respeito, o contido no artigo 45, quanto à incumbência dos Municípios de, em regramento local que respeite as normais gerais federais, definir normais específicas. Portanto, é facultado à consulente, observadas as peculiaridades locais, propor a adequação do sistema recursal ali disciplinado.

Importante realçar que, esgotadas todas as instâncias recursais, sempre caberá a submissão da questão à apreciação final do Poder Judiciário, posto que, constitucionalmente, essa faculdade encontra-se no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, nos seguintes termos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

Merece realce o fato de que, no âmbito federal, está prevista a instituição de uma “Comissão Mista de Reavaliação de Informações”[15](artigo 35), com poderes (§ 3º, do artigo 16) para apreciação de recursos interpostos a indeferimento de acesso (no caso, de decisões da Controladoria-Geral da União, também instância recursal). Caberia aos Municípios regular, no seu âmbito interno, acerca das diversas instâncias recursais, podendo até instituir, como a última, também uma comissão cuja composição seja democrática, de forma a tornar mais ampla a participação, inclusive com representantes da sociedade civil local.

No Capítulo IV, em especial os artigos 21 até 30, tratam de matéria de competência e aplicabilidade, em princípio, somente federal (ou seja, violações dos direito humanos por agentes ou a mando de autoridades públicas; defesa e soberania ou integridade do território nacional; risco às relações internacionais; risco a vida, segurança ou saúde da população brasileira; risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do país; risco a planos ou operações estratégicas das Forças Armadas; projetos de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico, sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; risco a segurança de instituições ou altas autoridades, e seus parentes, nacionais ou estrangeiras ou comprometimento de atividades de inteligência, investigação ou fiscalização em andamento – suas classificações quanto a graus e prazos de sigilo – proteção e controle destas informações – e procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação das mesmas), portanto, não se situam no campo de competência legislativa suplementar municipal.

Entretanto, no mesmo capítulo, na Seção V, artigo 31, coube a disciplina do tratamento a ser dado às informações pessoais, assentando-se que deve ser observada a transparência, mas garantindo-se rigorosamente, em respeito à anteriormente referida guarida constitucional[16], a preservação da privacidade, com expressa referência ao “respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”.

Assim, deverão, também no âmbito dos Municípios, merecer o mesmo adequado tratamento, sob as penas da lei.

Objetivando a preservação da privacidade pessoal, estabeleceu a norma que as informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem, independentemente de qualquer classificação de sigilo prevista nas seções precedentes deste capítulo, terão seu acesso restrito, pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a partir de sua produção, somente aos agentes públicos legalmente autorizados, mas também à própria pessoa a que se referirem, somente podendo ser divulgadas ou acessadas por terceiros quando houver previsão legal ou autorização expressa daquela pessoa, observadas, em relação a esta, as exceções fixadas no § 3º deste artigo.

Esta restrição de acesso não poderá ser alegada para prejudicar processo regular de apuração de irregularidades que envolva tal pessoa, assim como “ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância”. Esta última parte da disposição poderá resultar, em eventual caso concreto, em avaliação de caráter altamente subjetivo, esperando-se que a regulamentação prevista no § 5º do mesmo artigo estabeleça, dentro do possível e razoável, parâmetros claros e objetivos a serem observados.

Finalmente, em relação à responsabilização dos agentes públicos ou militares, pela inobservância das disposições legais, que passam a ser expressamente tipificadas como condutas ilícitas, fixaram-se os comportamentos descritos nos incisos I a VII, do artigo 32, da norma. São estabelecidas como penalidades, além das eventuais tipificações como crimes ou contravenções penais, em relação aos servidores públicos federais[17] e aos militares das Forças Armadas, no mínimo a suspensão (quanto aos primeiros) e as correspondentes à transgressão militar média ou grave (quanto aos segundos).

Portanto, caberá à lei local estabelecer, em relação aos seus próprios servidores públicos, as penalidades correspondentes em seus regramentos disciplinares vigentes.

Esclarece o § 2º, deste dispositivo, que poderão as condutas nesta lei tipificadas levar os infratores a “…responder, também por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nºs 1.079, de 10 de abril de 1950[18], e 8.429, de 2 de junho de 1992[19]”.

Tal disposição afigura-se de caráter eminentemente didático (quiçá incluída para realçar a gravidade dos procedimentos irregulares), posto que, exemplificativamente, em tese, tais procedimentos já encontrariam “tipificação” em alguns dos incisos do artigo 11, da Lei nº 8.429/92, o que tornaria aplicáveis aos infratores as penalidades previstas no inciso III, do artigo 12[20], não havendo, a rigor (exceto por uma eventual tentativa de reforço didático aqui apontada), necessidade da reafirmação genérica na nova lei.

Em relação àquelas pessoas físicas ou entidades privadas que detenham informações em razão de vínculos com os Municípios, e que venham a descumprir as disposições desta lei, aplicam-se sanções de advertência, multa, rescisão do vínculo com o poder público, suspensão temporário de licitar ou contratar com a administração por até 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública até sua reabilitação pela autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do artigo 33, observado, em relação aos procedimentos e parâmetros, o fixado nos parágrafos 1º a 3º.

Por derradeiro, de interesse direto à consulta, a lei prevê, em caso de danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, que responderão os órgãos ou entidades públicas, assim como pessoa física ou entidade privada, quando for o caso, independentemente da apuração de responsabilidade funcional (dolo ou culpa), garantido o direito de regresso em relação ao servidor responsabilizado.

Neste ponto estaria esgotada a análise do conteúdo da nova legislação, solicitada pela consulente, podendo passar-se às recomendações, resumidamente, de caráter mais objetivo, no entanto, diante do inafastável fato de que, para observância dos dispositivos da Lei nº 12.527/11, deverão os Municípios contar com instrumentos indispensáveis para tanto, e de que a consulta abarca, em seu último item, tudo aquilo que possa ser necessário para o cumprimento da lei, impõe-se apresentarmos elementos que afiguram-se como essenciais para a viabilização da implantação dos mecanismos organizacionais e operacionais ora trazidos pela lei nova.

Em relação a este aspecto, cabe apontarmos que a legislação federal dispõe no seguinte sentido:

A – “Art. 1º É dever do Poder Público a gestão documental e a de proteção especial a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação.

Art. 2º Consideram-se arquivos, para os fins desta lei, os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos.

Art. 3º Considera-se gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.

Art. 4º Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujos sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

(…)

Art. 7º Os arquivos públicos são os conjuntos de documentos produzidos e recebidos, no exercício de suas atividades, por órgãos públicos de âmbito federal, estadual, do Distrito Federal e municipal em decorrência de suas funções administrativas, legislativas e judiciárias.

§ 1º São também públicos os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por instituições de caráter público, por entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos no exercício de suas atividades.

§ 2º A cessação de atividades de instituições públicas e de caráter público implica o recolhimento de sua documentação à instituição arquivística pública ou a sua transferência à instituição sucessora.

Art. 8º Os documentos públicos são identificados como correntes, intermediários e permanentes.

§ 1º Consideram-se documentos correntes aqueles em curso ou que, mesmo sem movimentação, constituam de consultas freqüentes.

§ 2º Consideram-se documentos intermediários aqueles que, não sendo de uso corrente nos órgãos produtores, por razões de interesse administrativo, aguardam a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.

§ 3º Consideram-se permanentes os conjuntos de documentos de valor histórico, probatório e informativo que devem ser definitivamente preservados.

Art. 9º A eliminação de documentos produzidos por instituições públicas e de caráter público será realizada mediante autorização da instituição arquivística pública, na sua específica esfera de competência.

(…)

Art. 17. A administração da documentação pública ou de caráter público compete às instituições arquivísticas federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais.

(…)

§ 4º São Arquivos Municipais o arquivo do Poder Executivo e o arquivo do Poder Legislativo.

(…)

Art. 21. Legislação estadual, do Distrito Federal e municipal definirá os critérios de organização e vinculação dos arquivosestaduais e municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos, observado o disposto na Constituição Federal e nesta lei.

(arts. 22 a 24 – revogados pelo inciso II, do art. 46, da Lei 12.527/2011)

Art. 25. Ficará sujeito à responsabilidade penal, civil e administrativa, na forma da legislação em vigor, aquele que desfigurar ou destruir documentos de valor permanente ou considerado como de interesse público e social.

Art. 26. Fica criado o Conselho Nacional de Arquivos (Conarq), órgão vinculado ao Arquivo Nacional, que definirá a política nacional de arquivos, como órgão central de um Sistema Nacional de Arquivos (Sinar)”[21] (negritamos);

B – “Art. 1º O Conselho Nacional de Arquivos – CONARQ, órgão colegiado, vinculado ao Arquivo Nacional, criado pelo art. 26 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991, tem por finalidade definir a política nacional de arquivos públicos e privados, bem como exercer orientação normativa visando à gestão documental e à proteção especial aos documentos de arquivo.

Art. 2º Compete ao CONARQ:

I – estabelecer diretrizes para o funcionamento do Sistema Nacional de Arquivos – SINAR, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivos;

II – promover o inter-relacionamento de arquivos públicos e privados com vistas ao intercâmbio e à integração sistêmica das atividades arquivísticas;

III – propor ao Ministro de Estado da Justiça normas legais necessárias ao aperfeiçoamento e à implementação da política nacional dearquivos públicos e privados;

IV – zelar pelo cumprimento dos dispositivos constitucionais e legais que norteiam o funcionamento e o acesso aos arquivos públicos;

V – estimular programas de gestão e de preservação de documentos públicos de âmbito federal, estadual, do Distrito Federal emunicipal, produzidos ou recebidos em decorrência das funções executiva, legislativa e judiciária;

VI – subsidiar a elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo metas e prioridades da política nacional de arquivos públicos e privados;

VII – estimular a implantação de sistemas de arquivos nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e nos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios;

VIII – estimular a integração e modernização dos arquivos públicos e privados;

(…)

Art. 3º São membros conselheiros do CONARQ:

(…)

VII – dois representantes dos Arquivos Públicos Municipais;

(…)

Art. 10. O SINAR tem por finalidade implementar a política nacional de arquivos públicos e privados, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivo.

Art. 11. O SINAR tem como órgão central o CONARQ.

Art. 12. Integram o SINAR:

(…)

VII – os arquivos municipais dos Poderes Executivo e Legislativo.

(…)

Art. 15. São arquivos públicos os conjuntos de documentos:

I – produzidos e recebidos por órgãos e entidades públicas federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, em decorrência de suas funções administrativas, legislativas e judiciárias;

II – produzidos e recebidos por agentes do Poder Público, no exercício de seu cargo ou função ou deles decorrente;

III – produzidos e recebidos pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista;

(…)

Art. 16. Às pessoas físicas e jurídicas mencionadas no art. 15 compete a responsabilidade pela preservação adequada dos documentos produzidos e recebidos no exercício de atividades públicas.

(…)

Art. 17. Os documentos públicos de valor permanente, que integram o acervo arquivístico das empresas em processo de desestatização, parcial ou total, serão recolhidos a instituições arquivísticas públicas, na sua esfera de competência.

(…)

§ 3º Os documentos de valor permanente poderão ficar sob a guarda das empresas mencionadas no § 2º, enquanto necessários ao desempenho de suas atividades, conforme disposto em instrução expedida pelo CONARQ.

(…)

Art. 29. Este Decreto aplica-se também aos documentos eletrônicos, nos termos da lei”.[22] (negritamos);

C – “Art. 1º A microfilmagem, em todo território nacional, autorizada pela Lei nº 5.433, de 8 de maio de 1968, abrange os documentos oficiais ou públicos, de qualquer espécie e em qualquer suporte, produzidos e recebidos pelos órgãos dos Poderes Executivo, Judiciário eLegislativoinclusive da Administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e os documentos particulares ou privados, de pessoas físicas ou jurídicas.

(…)

Art. 12. A eliminação de documentos, após a microfilmagem, dar-se-á por meios que garantam sua inutilização, sendo a mesma precedida de lavratura de termo próprio e após a revisão e a extração de filme cópia.

Parágrafo único. A eliminação de documentos oficiais ou públicos só deverá ocorrer se prevista na tabela de temporalidade do órgãoaprovada pela autoridade competente na esfera de sua atuação e respeitado o disposto no art. 9º da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

Art. 13. Os documentos oficiais ou públicos, com valor de guarda permanente, não poderão ser eliminados após a microfilmagem, devendo ser recolhidos ao arquivo público de sua esfera de atuação ou preservados pelo próprio órgão detentor[23]” (negritamos).

Ainda no que se refere à normatização aplicável à matéria, no âmbito da Administração Estadual paulista, em que pese não terem aplicação direta para os Municípios, mas por serem de interesse para estes, posto que lhes é facultada a participação no sistema estadual, e em especial no que se refere às conceituações e parâmetros que contêm, se encontram disciplinados, pela legislação a seguir, diversos aspectos relevantes[24].

Neste passo cabe destaque à iniciativa, oportuníssima, do Arquivo Público do Estado de São Paulo, no sentido de subsidiar a atuação dos municípios paulistas em assunto tão especializado, inclusive com a disponibilização, dentro de seu Programa de Institucionalização de Arquivos Públicos Municipais no Estado de São Paulo, de minutas de Projeto de Lei (transcrito mais à frente), de Termo de Cooperação Técnica e de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos para Administrações Públicas Municipais[25], além de elementos técnicos que, desde que adequados às condições e interesse público locais, podem contribuir para a solução de eventuais necessidades:

A – “Artigo 1º – Fica instituído, nos termos deste decreto, o Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo – SAESP.

(…)

Artigo 5º – Poderão, também, integrar o Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo – SAESP, mediante celebração de convênios ou termos de cooperação técnica com o Governo do Estado, por intermédio da Casa Civil, observada a legislação pertinente:

(…)

V – as Administrações Municipais. (Redação dada pelo Artigo 32 do Decreto nº 54.276, de 27 de abril de 2009).

Artigo 6º – A Divisão de Arquivo do Estado, do Departamento de Museus e Arquivos, como órgão central do Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo e além de suas atribuições normais, cabe:

(…)

VI – providenciar a celebração de convênios entre o Governo do Estado, por sua Secretaria da Cultura, e entidades, públicas e privadas, municipais, estaduais, nacionais ou internacionais, visando atingir os objetivos do Sistema;”.[26] (negritamos);

B – “Artigo 1º – Entende-se por arquivos públicos os conjuntos de documentos produzidos, recebidos e acumulados por órgãos públicos, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, no exercício de suas funções e atividades.

(…)

Artigo 3º – São documentos de arquivo todos os registros de informação, em qualquer suporte, inclusive o magnético ou óptico, produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos e entidades referidos no artigo 1º deste decreto.

Artigo 4º – Os documentos de arquivo são identificados como correntes, intermediários e permanentes, na seguinte conformidade:

I – consideram-se documentos correntes aqueles em curso ou que se conservam junto às unidades produtoras em razão de sua vigência e da freqüência com que são por elas consultados;

II – consideram-se documentos intermediários aqueles com uso pouco freqüente que aguardam prazos de prescrição e precaução nas unidades que tenham atribuições de arquivo nas Secretarias de Estado, ou na Seção Técnica de Arquivo Intermediário, do Arquivo do Estado;

III – consideram-se documentos permanentes aqueles com valor histórico, probatório e  informativo que devem ser definitivamente preservados.

Artigo 5º – Os documentos de arquivo, em razão de seus valores, podem ter guarda temporária ou guarda permanente, observados os seguintes critérios:

I – são documentos de guarda temporária aqueles que, esgotados os prazos de guarda na unidade produtora ou nas unidades que tenham atribuições de arquivo nas Secretarias de Estado, ou na Seção Técnica de Arquivo Intermediário, do Arquivo do Estado, podem ser eliminados sem prejuízo para a coletividade ou memória da Administração Pública Estadual;

II – são documentos de guarda permanente aqueles que, esgotados os prazos de guarda previstos no inciso I deste artigo, devem ser preservados, por força das informações neles contidas, para a eficácia da ação administrativa, como prova, garantia de direitos ou fonte de pesquisa.

(…)

Artigo 8º – Considera-se gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à sua produção, classificação, avaliação, tramitação, uso, arquivamento e reprodução, que assegura a racionalização e a eficiência dos arquivos.

Parágrafo único – É dever dos órgãos da Administração Pública Estadual a gestão de documentos como instrumento de apoio à administração, à cultura e ao desenvolvimento científico.

Artigo 9º – São instrumentos básicos da gestão de documentos os Planos de Classificação de Documentos e as Tabelas de Temporalidade de Documentos.

(…)

Artigo 10 – O Plano de Classificação de Documentos é o instrumento utilizado para classificar todo e qualquer documento de arquivo.

Parágrafo único – Entende-se por classificação de documentos a seqüência das operações técnicas que visam a agrupar os documentos de arquivo relacionando-os ao órgão produtor, à função, subfunção e atividade responsável por sua produção ou acumulação.

Artigo 11 – Os Planos de Classificação de Documentos das atividades-meio e das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual deverão apresentar os códigos de classificação das séries documentais com a indicação dos órgãos produtores, das funções, subfunções e atividades responsáveis por sua produção ou acumulação.

Artigo 12 – Série documental é o conjunto de documentos do mesmo tipo documental produzido por um mesmo órgão, em decorrência do exercício da mesma função, subfunção e atividade e que resultam de idêntica forma de produção e tramitação e obedecem à mesma temporalidade e destinação.

(…)

Artigo 19 – A Tabela de Temporalidade de Documentos é o instrumento resultante da avaliação documental, aprovado por autoridade competente, que define prazos de guarda e a destinação de cada série documental.

Parágrafo único – Entende-se por avaliação documental o processo de análise que permite a identificação dos valores dos documentos, para fins da definição de seus prazos de guarda e de sua destinação.

Artigo 20 – As Tabelas de Temporalidade de Documentos das atividades-meio e das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual deverão indicar os órgãos produtores, as séries documentais, os prazos de guarda e a destinação dos documentos, bem como sua fundamentação jurídica ou administrativa, quando houver.

(…)

Artigo 24 – A eliminação de documentos nos órgãos da Administração Pública Estadual é decorrente do trabalho de avaliação documental conduzido pelas respectivas Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo e deverá ser executada de acordo com os procedimentos estabelecidos neste decreto.

Artigo 25 – Toda e qualquer eliminação de documentos públicos que não constem da Tabela de Temporalidade de Documentos das atividades-meio, ou das Tabelas de Temporalidade de Documentos das atividades-fim dos órgãos da Administração Pública Estadual, será realizada mediante autorização do Arquivo do Estado.

(…)

Artigo 31 – São considerados documentos de guarda permanente:

I – os indicados nas Tabelas de Temporalidade de Documentos, que serão definitivamente preservados;

II – os de arquivos privados de pessoas físicas ou jurídicas declarados de interesse público e social, nos termos da lei;

III – todos os processos, expedientes e demais documentos produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos da Administração Pública Estadual até o ano de 1940.

Artigo 32 – Os documentos de guarda permanente não poderão ser eliminados após a microfilmagem, digitalização ou qualquer outra forma de reprodução, devendo ser preservados pelo próprio órgão produtor ou recolhidos ao Arquivo do Estado.

Parágrafo único – Os documentos de guarda permanente, ao serem transferidos ou recolhidos ao Arquivo do Estado, deverão estar avaliados, organizados, higienizados e acondicionados, bem como acompanhados de instrumento descritivo que permita sua identificação, acesso e controle.

Artigo 33 – Ficará sujeito à responsabilidade penal, civil e administrativa, na forma da legislação em vigor, aquele que destruir, inutilizar ou deteriorar documentos de guarda permanente.

Artigo 34 – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo são grupos permanentes e multidisciplinares instituídos nos órgãos da Administração Pública Estadual nos termos do artigo 2º do Decreto nº 29.838, de 18 de abril de 1989, responsáveis pela elaboração e aplicação de Planos de Classificação e de Tabelas de Temporalidade de Documentos”. [27] (negritamos);

C – “Assistência aos Municípios

O Arquivo fornece subsídios legais e técnicos para a criação de Arquivos Públicos Municipais bem como para a implementação de políticas municipais de gestão documental. A orientação é realizada por meio de visitas técnicas, reuniões, Encontros regionais, mensagens eletrônicas e contato telefônico.

Para mais informações, ligue (11) 2089-8100 ramal 8139 ou mande sua dúvida ou solicitação para saesp@arquivoestado.sp.gov.br.

Assistência técnica aos órgãos integrantes do SAESP

O Arquivo oferece orientação técnica, na área da sua especialidade – a arquivística, para os órgãos da Administração Pública Paulista. A orientação é realizada por meio de visitas técnicas, reuniões, mensagens eletrônicas e contato telefônico.

Para mais informações, ligue (11) 2089-8100 ramal 8139 ou mande sua dúvida ou solicitação para: cada@arquivoestado.sp.gov.br (e-mail exclusivo para as Comissões de Avaliação); saesp@arquivoestado.sp.gov.br (para os demais interessados)”.

Importante ressaltar-se o posicionamento da Administração Estadual paulista quanto ao assunto, expressamente manifestada pelo referido Arquivo Público do Estado de São Paulo, que pode ser resumido no seguinte excerto de texto constante de seu sítio na internet[28], o qual aponta ainda no sentido da possibilidade de consultas e mútua colaboração:

“Por todo o exposto, a implementação de políticas municipais de arquivo constitui-se em matéria do mais elevado interesse público e social e não deve acomodar-se às conveniências de momento da administração, sob a alegação de falta de espaço ou insuficiência de funcionários, e muito menos a eventuais limitações de ordem técnica de seus formuladores. Trata-se, reiteramos, de questão de natureza técnica e de interesse público que o Arquivo Público do Estado sente-se com total legitimidade, na condição de órgão central do Sistema de Arquivos do Estado de São Paulo-SAESP, para estimular, colaborar e fiscalizar, senão por todas as razões já apresentadas, apenas pelo indeclinável dever imposto pela responsabilidade de cidadania e pelos interesses difusos de toda a coletividade”.

Conforme indicado anteriormente, a título de contribuição às Municipalidades, houve a disponibilização de minuta de projeto de lei, pelo Departamento de Gestão do SAESP para a livre utilização pelas Municipalidades, que segue transcrita em seu inteiro teor. Certamente presta-se à adequação, tanto quanto à estrutura administrativa, quanto às particularidades locais, além de eventuais alterações para atendimento também ao inovado pela aqui anteriormente enfocada Lei federal nº 12.527/11:

“MINUTA DE PROJETO DE LEI QUE CRIA O ARQUIVO PÚBLICO MUNICIPAL

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Considerando que é direito assegurado pela Constituição Federal o acesso à informação (artigo 5º, inciso XIV) e obrigação do Estado a gestão da documentação governamental e a realização das providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem (Constituição Federal, artigo 216, parágrafo 2º);

Considerando que é dever do Poder Público dar proteção especial aos documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação (Lei federal nº 8.159/91, artigo 1º);

Considerando que legislação municipal deve definir os critérios de organização e vinculação dos arquivos municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos (Lei federal n.º 8.159/91, art. 21);

Considerando que interessa a toda a sociedade a preservação dos conjuntos documentais que encerram valor probatório, informativo ou histórico e que constituem o patrimônio documental do Município de ____________;

O Prefeito do Município de ____________, no uso das suas atribuições que lhe são conferidas por lei, apresenta o presente Projeto de Lei.

PROJETO DE LEI  n.º __________ de ___/____/___, que cria o Arquivo Público Municipal de ____________

O Prefeito do Município de____________, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei e considerando a Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados estabelecida pela Lei Federal n.º 8.159, de 8 de janeiro de 1991, especialmente o disposto no artigo 21, faço saber que a Câmara Municipal, em sessão de ___/____/___, aprovou e eu promulgo a seguinte lei:

Capítulo I

Do Arquivo Público Municipal e da Avaliação de Documentos

Artigo 1.º – Fica criado o Arquivo Público Municipal em nível[29] de Coordenadoria ou órgão similar, subordinado diretamente ao Gabinete do Prefeito, ou órgão geral ou interdepartamental, com dotação orçamentária própria, com as seguintes atribuições:

I – formular a política de gestão integral de documentos do Município e coordenar a sua implantação, no âmbito do Poder Executivo;

II – garantir o acesso às informações e arquivos no âmbito da administração pública municipal, observadas as restrições legais eventualmente aplicáveis;

III – estabelecer e divulgar diretrizes e normas para as diversas etapas de administração dos documentos, inclusive dos documentos eletrônicos, para a organização e funcionamento do protocolo e dos arquivos integrantes da rede municipal de arquivos;

IV – coordenar os trabalhos de avaliação de documentos públicos do Município e orientar a elaboração e aplicação das tabelas de temporalidade;

V – autorizar as eliminações dos documentos públicos municipais desprovidos de valor permanente, na condição de instituição arquivística municipal, de acordo com a determinação prevista no artigo 9.º da Lei Federal n.º 8.159, de 8 de janeiro de 1991;

VI – realizar o recolhimento dos documentos de valor permanente e guarda definitiva e assegurar sua preservação e acesso;

VII – dar treinamento e orientação técnica aos profissionais incumbidos das atividades de arquivo, protocolo e comunicações administrativas das unidades integrantes do Sistema Municipal de Arquivos;

VIII – promover a integração e incentivar a cooperação, pesquisa e interdisciplinaridade entre os profissionais envolvidos na gestão integral de documentos, inclusive a gestão eletrônica de documentos, sistemas de informação e sistema de arquivos;

IX – realizar projetos de ação educativa e cultural, de preservação e divulgação do patrimônio documental, visando a recuperação da memória coletiva e as pesquisas sobre a história do Município;

X – estender a custódia aos documentos de origem privada, considerados de interesse público e social, sempre que houver conveniência e oportunidade;

XI – propor convênios e parcerias para efetivar a implantação de política de gestão integral de documentos e sistemas de informação.

Artigo 2.º – O Arquivo Público Municipal poderá custodiar, numa linha de parceria, os documentos da Câmara de Vereadores, mediante uma manifestação formal de vontade dos Poderes Legislativo e Executivo municipais.

Artigo 3.º – Ao Arquivo Público Municipal ficam subordinados técnica e funcionalmente todos os arquivos da administração pública municipal, integrantes do Sistema Municipal de Arquivos, sem prejuízo de sua subordinação administrativa.

Artigo 4.º – O Arquivo Público Municipal constituir-se-á[30] de:

I – Gabinete do Diretor;

a – Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos

II – Arquivo Histórico ou Permanente;

III – Arquivo Geral ou Intermediário;

IV – Serviço de Ação Educativa e Cultural;

V – Serviço de Apoio Administrativo.

Artigo 5.º – À Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos, cabe:

I – estabelecer a articulação com os órgãos integrantes do Sistema e com unidades afins;

II – elaborar princípios, diretrizes, normas e métodos sobre organização e funcionamento das atividades de arquivo;

III – prestar orientação técnica aos órgãos integrantes do Sistema;

IV – promover a realização de cursos para o desenvolvimento dos recursos humanos do Sistema;

V – providenciar a celebração de convênios ou Termos de Cooperação Técnica entre o Governo Municipal e entidades públicas, privadas, estaduais, nacionais ou internacionais, do Poder Legislativo ou Judiciário, visando atingir os objetivos do Sistema;

VI – propor a política municipal de acesso e gestão de documentos públicos;

VII – produzir e editar textos visando disseminar o conhecimento arquivístico;

VIII – autorizar a eliminação de documentos públicos municipais;

XIX – aprovar e rever as propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos dos órgãos da administração municipal;

X – opinar sobre os programas de informatização, a produção eletrônica de documentos e a instalação de redes de informação.

Artigo 6.º – As Secretarias, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998[31], deverão constituir, por meio de portaria, no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação desta lei, sua respectiva Comissão de Avaliação de Documentos de Arquivo, visando à elaboração de propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos.

Parágrafo 1.º – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo são grupos permanentes e multidisciplinares, constituídas de, no mínimo, 3 (três) funcionários ou servidores, com conhecimentos da estrutura organizacional, das funções e atividades desenvolvidas pelo respectivo órgão e da produção e tramitação de documentos.

Parágrafo 2º – Para o cumprimento de suas atribuições, a Comissão de Avaliação de Documentos de Arquivo deverá escolher, dentre seus membros, o responsável pela coordenação dos trabalhos.

Parágrafo 3º – As Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo deverão receber orientação jurídica para apresentar propostas de temporalidade e destinação aos documentos do respectivo órgão.

Artigo 7º – São atribuições das Comissões de Avaliação de Documentos de Arquivo:

I. identificar os documentos atualmente produzidos pelo órgão a que estejam subordinadas;

II. implementar a política municipal de gestão de documentos, em conformidade com a orientação da Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos;

III. promover o levantamento de documentos acumulados pelo órgão, independentemente da localização física, estado de conservação ou data em que foram produzidos;

IV. elaborar propostas de Planos de Classificação e Tabelas de Temporalidade de Documentos;

V. garantir o cumprimento do calendário de transferências e recolhimento de documentos, nos prazos definidos pelas Tabelas de Temporalidades.

Artigo 8.º – Ao Arquivo Histórico ou Permanente, responsável pela preservação dos documentos de valor permanente e guarda definitiva, compete:

I – proceder ao recolhimento e dar tratamento técnico adequado aos documentos de valor permanente e guarda definitiva;

II – promover a descrição, mediante a elaboração de instrumentos de pesquisa que garantam acesso pleno às informações contidas nos documentos;

III – orientar e localizar para os usuários os documentos de seu interesse;

IV – fornecer reproduções de documentos, de acordo com as disponibilidades do órgão e a qualidade dos suportes originais;

V- realizar trabalho de conservação preventiva;

VI – expedir certidões dos documentos sob sua custódia;

VII – realizar pesquisas e analisar proposições para a denominação de logradouros públicos.

Artigo 9º – Ao Arquivo Geral ou Intermediário, responsável pelo arquivamento temporário de documentos em final de vigência com longos prazos prescricionais ou precaucionais, compete:

I – receber, por transferência, os documentos avaliados pelos órgãos integrantes do Sistema;

II – manter a documentação organizada de acordo com sua proveniência e em satisfatórias condições de higiene;

III – atender às consultas dos órgãos de origem dos documentos e controlar os empréstimos;

IV – preparar os documentos para o recolhimento, acondicionando-os de acordo com os critérios estabelecidos pela Coordenação do Sistema Municipal de Arquivos, lavrando o respectivo Termo de Recolhimento de Documentos;

V – proceder à eliminação de documentos de acordo com os prazos previstos nas Tabelas de Temporalidade, lavrando o respectivo Termo de Eliminação de Documentos;

VI – manter atualizadas as informações sobre espaços disponíveis no depósito.

Artigo 10 – Ao Serviço de Ação Educativa e Cultural, responsável pelo desenvolvimento de pesquisas e pela promoção de eventos de caráter educativo e cultural, compete:

I – buscar parcerias e uma aproximação efetiva com órgãos públicos e privados para o desenvolvimento de programas, projetos e atividades de interesse cultural, educativo, técnico e científico;

II – identificar os arquivos particulares, culturalmente significativos no Município;

III – referenciar documentos de interesse local existentes em outras instituições, dentro e fora do Município;

IV – organizar exposições e eventos destinados a estreitar o vínculo da instituição com a comunidade;

V- desenvolver programas de incentivo à pesquisa e de divulgação do patrimônio documental do Município, em parceria com as Universidades e instituições congêneres;

VI – implantar o Projeto Arquivo-Escola, em parceria com a Secretaria Municipal de Educação, as escolas da rede estadual de ensino, bem como as escolas particulares;

VII – elaborar textos ou publicações de caráter educativo e cultural.

Artigo 11 – Ao Serviço de Apoio Administrativo, responsável pelas atividades relacionadas com recursos humanos, orçamento e finanças, material, patrimônio, manutenção e comunicações administrativas, compete:

I – manter cadastro funcional atualizado e controle de freqüência, bem como os demais encargos de pessoal relacionados à elaboração de folhas de pagamento, movimentação e concessão de direitos e vantagens;

II – prever a receita e a despesa, visando à elaboração da proposta orçamentária;

III – proceder aos registros contábeis;

IV – operacionalizar a aplicação do orçamento aprovado;

V – providenciar a aquisição de material permanente e de consumo, responsabilizando-se por sua guarda e distribuição;

VI – elaborar o inventário de bens móveis do órgão;

VII – manter limpos e protegidos os equipamentos, móveis e instalações do Arquivo;

VIII – tomar as providências necessárias à segurança e prevenção de sinistros como incêndios, inundações e roubos;

IX – providenciar o registro e a identificação de visitantes e usuários;

X- preparar minutas de atos oficiais, de correspondências e de expedientes rotineiros.

Capítulo II

Do Sistema Municipal de Arquivos

Artigo 12 – O Sistema Municipal de Arquivos tem como objetivos principais:

I – assegurar a implantação de gestão integral de documentos na administração municipal;

II – promover a integração dos arquivos existentes nos diversos órgãos da administração municipal, que constituem a rede municipal de arquivos;

III – garantir o acesso aos documentos e às informações do poder público municipal;

IV – contribuir para a normalização de procedimentos arquivísticos;

V – preservar o patrimônio documental, fonte para a pesquisa e a produção de conhecimento.

Artigo 13 – O Sistema Municipal de Arquivos será integrado pelos seguintes órgãos:

I – órgão central e coordenador do Sistema: Arquivo Público Municipal;

II – órgãos setoriais: os arquivos dos órgãos da Administração Municipal.

Parágrafo único – Poderão, também, integrar o Sistema Municipal de Arquivos, mediante celebração de convênio ou Termo de Cooperação Técnica com o Governo Municipal, órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Capítulo III

Da Gestão de Documentos

Artigo 14 – Para efeitos da aplicação desta lei e demais normas relativas à gestão integral de documentos e ao Sistema Municipal de Arquivos, ficam assim definidos os seguintes conceitos:

I – Arquivo Corrente – constituído de documentos correntes, em curso ou que se conservam junto às unidades produtoras em razão de sua vigência e da freqüência com que são por elas consultados.

II – Arquivo Permanente – constituído de documentos permanentes, providos de valor histórico, probatório e informativo que devem ser definitivamente preservados;

III – Arquivo Intermediárioconstituído de documentos com uso pouco freqüente que aguardam prazos de prescrição e precaução nas unidades que tenham atribuições de arquivo.

IV – Arquivos Públicos – são os conjuntos de documentos produzidos, recebidos e acumulados por órgãos públicos, autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, no exercício de suas funções e atividades.

V – Arquivo Público Municipal – instituição arquivística pública responsável por formular e implementar políticas públicas de arquivos e gestão documental e assegurar a preservação e acesso aos documentos de guarda permanente.

VI – Avaliação de Documentos – processo multidisciplinar de análise que permite a identificação dos valores dos documentos, para fins de definição de seus prazos de guarda e destinação.

VII – Classificação de Documentos – seqüência das operações técnicas que visam a agrupar os documentos de arquivo relacionando-os ao órgão produtor, à função, subfunção e atividade responsável por sua produção ou acumulação.

VIII – Documentos de Arquivo – são os registros de informação, em qualquer suporte, inclusive o magnético ou óptico, produzidos, recebidos ou acumulados pelos órgãos e entidades da administração municipal no exercício de suas funções e atividades.

IX – Gestão de Documentos – é o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à sua produção, classificação, avaliação, tramitação, uso, arquivamento e reprodução, que assegura a racionalização e a eficiência dos arquivos.

X – Plano de Classificação de Documentos – instrumento utilizado para classificar todo e qualquer documento de arquivo.

XI – Prazo de Precaução – é o intervalo de tempo durante o qual se guarda o documento por precaução, antes de eliminá-lo ou encaminhá-lo para guarda permanente.

XII – Prazo de Prescrição – intervalo de tempo durante o qual pode-se invocar a tutela do Poder Judiciário para fazer valer direitos eventualmente violados. O tempo de guarda dos documentos será dilatado sempre que ocorrer a interrupção ou suspensão da prescrição, em conformidade com a legislação vigente.

XIII – Prazo de Vigência – intervalo de tempo durante o qual o documento produz efeitos administrativos e legais plenos, cumprindo as finalidades que determinaram a sua produção.

XIV – Série Documental – é o conjunto de documentos do mesmo tipo documental produzido por um mesmo órgão ou entidade, em decorrência do exercício da mesma função e atividade e que resultam de idêntica forma de produção e tramitação e obedecem à mesma temporalidade e destinação;

XV – Sistema Municipal de Arquivos – é o conjunto de arquivos da administração pública municipal, direta e indireta, que constituem a rede de arquivos do Município, independentemente da posição que ocupam nas respectivas estruturas administrativas, funcionam de modo integrado e articulado na consecução de objetivos técnicos comuns, sob uma única Coordenação.

XVI – Tabela de Temporalidade de Documentos – instrumento resultante da avaliação documental, aprovado por autoridade competente, que define prazos de guarda e a destinação de cada série documental (eliminação ou guarda permanente).

XVII – Termo de Eliminação de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar as informações relativas à execução da eliminação (data, autorização, órgão responsável, séries documentais eliminadas, datas-limite, quantidade).

XIX – Termo de Recolhimento de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar a passagem de documentos considerados de guarda permanente, do Arquivo Corrente ou Intermediário para o Arquivo Permanente.

XX – Termo de Transferência de Documentos – instrumento que tem por objetivo registrar a passagem de documentos do Arquivo Corrente para o Arquivo Intermediário.

Capítulo IV

Das Disposições Finais

Artigo 15 – O Poder Executivo fica autorizado a regulamentar a estrutura e o quadro funcional do Arquivo Público Municipal;

Artigo 16 – O Arquivo Público Municipal terá quadro próprio de servidores e/ou funcionários, admitidos de acordo com os dispositivos legais vigentes.

Artigo 17 – É proibida toda e qualquer eliminação de documento produzido, recebido ou acumulado pela administração pública municipal, no exercício de suas funções e atividades, sem a autorização do Arquivo Público Municipal.

Artigo 18 – As disposições desta Lei aplicam-se, também, aos documentos arquivísticos eletrônico, nos termos da Lei.

Artigo 19 – As disposições desta Lei aplicam-se, no que couber, às autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e organizações sociais, definidas como tal pela Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998.

Artigo 20 – Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(Município), _____ de _____________  de __________.

PREFEITO DO MUNICÍPIO _____________________”

Conforme visto, o procedimento a ser adotado pelos responsáveis legais pela guarda, conservação e destinação de documentos públicos, deve pautar-se, primeiramente, pelas disposições normativas já vigentes, inclusive Lei federal nº 12.527/11, assim como a normatização local, atualmente existente ou que venha a ser implementada, merecendo relevo, especialmente, a indispensabilidade de um Plano de Classificação de Documentos e de Tabelas de Temporalidade, a estarem previstos em norma municipal, considerando-se, obviamente, as peculiaridades históricas, culturais e artísticas, não só nacionais, mas, também, do Município.

Utilizando o contido no aprofundado estudo “Planos de Classificação de Documentos e Tabelas de Temporalidade de Documentos para as Administrações Públicas Municipais” (2007), de autoria de Daise Apparecida Oliveira, disponibilizada no sitio eletrônico (internet) do Arquivo Público do Estado de São Paulo[32], podem ser aclarados alguns aspectos que permitirão à consulente situar-se, com a cautela devida, em relação ao assunto.

Cabe menção, quanto aos seus objetivos e conteúdos, conforme ensina a obra referida, que:

“Os Planos de Classificação e as Tabelas de Temporalidade de Documentos, aqui apresentados, pretendem-se como modelos padronizados a serem aplicados, com as necessárias adaptações à realidade de qualquer município brasileiro e como importante ferramenta para a implantação de sistemas informatizados de gestão arquivística de documentos e, conseqüentemente, para o aperfeiçoamento de políticas e serviços públicos municipais” (negritamos).

Resta esclarecido, em relação aos estudos desenvolvidos pela autora, que:

“Um Plano de Classificação de Documentos tem por pressuposto que a unidade classificatória e descritiva do conjunto documental é a função da qual resultam, até alcançar a série documental, isto é, o conjunto de documentos produzidos, recebidos e acumulados no exercício da mesma função ou atividade, documentos esses que têm idêntico modo de produção, tramitação e resolução.

As séries, por sua vez, dizem respeito às funções e atividades desenvolvidas e realizadas pelos diversos níveis institucionais do poder municipal. Estas funções são aquelas previstas em lei e são exercidas pelas Secretarias e órgãos que integram sua estrutura organizacional interna, isto é, Assessorias, Departamentos, Divisões, Supervisões, Seções, entre outros. As séries documentais estão estruturadas neste plano, pelo conjunto de subfunções, funções, subgrupos e grupos funcionais que o compõem. Note, contudo, que nem todos os grupos funcionais se subdividem em subgrupos e nem todas as funções em subfunções. Cada grupo funcional está dividido em funções, que agregam (em alguns casos) subfunções, que estruturam a totalidade das séries documentais.

(…)

As Tabelas de Temporalidade de Documentos aqui apresentadas são o resultado de longo trabalho que contou com a colaboração de uma variada gama de profissionais que participaram simultaneamente da elaboração dos Planos de Classificação de Documentos e dos trabalhos de Avaliação de Documentos. Ambos os trabalhos fundamentaram-se no respeito ao contexto da produção documental – função e estrutura, ou melhor, no princípio de funcionalidade, que transcende os órgãos produtores, em benefício das funções”.

Assenta-se, de fundamental aclaramento para este aspecto da questão, que:

Tabela de Temporalidade de Documentos: É o instrumento arquivístico que, após aprovação e oficialização pela autoridade competente, estabelece a destinação final dos documentos, isto é, eliminação ou guarda permanente, relaciona as séries documentais que os documentos integram, os respectivos prazos de vigência, de prescrição e de precaução, em função de valores legais, fiscais, administrativos, técnicos, operacionais, históricos ou culturais e define os prazos para eliminação, transferência e recolhimento de documentos públicos do Município” (negritamos).

Portanto, impõe-se a conclusão de que, para aplicação no âmbito local, a gestão dos documentos públicos estará direta e inteiramente vinculada aos parâmetros que venham a ser estabelecidos segundo este instrumento, dentre os quais, indica a obra:

“Prazo de Vigência: Intervalo de tempo durante o qual o documento produz efeitos administrativos e legais plenos, cumprindo as finalidades que determinaram a sua produção.

Prazo de Prescrição: Intervalo de tempo durante o qual a Municipalidade, ou qualquer interessado, pode invocar a tutela do Poder Judiciário para fazer valer direitos eventualmente violados. Este campo deverá ser preenchido por profissional da área jurídica que estiver envolvido com os trabalhos de avaliação.

Prazo de Precaução: Intervalo de tempo durante o qual a Municipalidade guarda o documento por precaução, antes de eliminá-lo ou encaminhá-lo para guarda definitiva.

Prazos de Arquivamento: É o tempo em que os documentos permanecem arquivados nos seguintes locais:

Arquivo Corrente: Indica o tempo em que o documento permanece no arquivo corrente, junto ao produtor.

Arquivo Geral: Indica o tempo em que o documento permanece no arquivo geral ou intermediário da Prefeitura, aguardando o cumprimento de longos prazos prescricionais ou de precaução.

Destinação Final: É o resultado da avaliação: encaminha o documento para a microfilmagem e depois eliminação ou para a guarda permanente. Das séries eliminadas poderão ser recolhidas amostragens ao Arquivo Permanente.

Microfilmagem: Produção de imagens fotográficas de um documento, em tamanho altamente reduzido.

Eliminação: É o procedimento da destruição física daqueles documentos que, esgotadas as finalidades que determinaram sua produção, não apresentam interesse histórico-cultural para a administração ou para a sociedade.

Guarda Permanente: Os documentos que, mesmo depois de esgotados os prazos de vigência, prescrição ou precaução, continuam apresentando valor informativo, probatório ou histórico-cultural. Esses documentos devem ser recolhidos, em sua totalidade, para guarda definitiva no Arquivo Público Municipal”.

Tais parâmetros não são estabelecidos em norma positiva de aplicação em caráter geral nacional, mas devem ser estabelecidos pelos Municípios, observados, logicamente, conforme anteriormente afirmado, os conceitos e normas arquivísticas e a realidade local.

As providências destinadas à indispensável implantação de um Arquivo Público dos Municípios exigirão alterações e inovações profundas nas metodologias utilizadas na maior parte de suas atividades, o que demandará múltiplas providências, conforme se pode verificar nas lições trazidas pela obra indicada:

“A implantação de política de gestão sistêmica de documentos e informações municipais pressupõe a realização das seguintes etapas, de maneira simultânea e integrada, com a participação de servidores municipais e demais agentes públicos:

• Padronização de procedimentos arquivísticos para a:

– Classificação funcional;

– Avaliação e destinação final de documentos;

– Descrição de documentos, de acordo com a Norma Brasileira de Descrição Arquivística – NOBRADE;

– Pesquisa para a definição de normas para padronização da produção documental, definição de níveis de acesso e sigilo, estudos para o Workflow.

• Novo modelo institucional;

• Novo conceito de arquivo;

• Formalização de parcerias e acordos de cooperação técnica com instituições arquivísticas, universidades, associações profissionais,entre outras;

• Capacitação de funcionários municipais;

• Solução tecnológica adequada;

• Exigência de elaboração de relatórios mensais sobre propositura de ações judiciais, em que a Prefeitura Municipal seja autora ou ré e sobre julgamento definitivo de tais ações, para conhecimento dos Arquivos Municipais e implicações práticas quanto aos prazos de prescrição, explicitados nas tabelas de temporalidade de documentos, além de outras providências para o controle e gerenciamento de documentos digitais”.

Inúmeras outras obras técnicas, relevantes para o aprofundamento do tema, são disponibilizadas para consulta no sítio da “internet” do Arquivo Público do Estado de São Paulo[33], permitindo à consulente o aprofundamento do conhecimento daquilo aqui abordado, mas com a restrições de um breve estudo.

Isto posto, em resposta às questões trazidas pela consulente:

1) “Quais as providências que nosso município deve tomar no sentido de adequarmos as novas exigências de Lei 12.527/2011?”

Reportando-nos ao explanado anteriormente, pode-se resumir as medidas cuja adoção afiguram-se como idealmente necessárias para a implementação da legislação enfocada, dentre outras:

a)           Envio, pelo Executivo local (cf. artigo 45 da Lei nº 12.527/11) de projeto de lei ao Legislativo destinado a, suplementarmente e respeitadas as normas gerais daquele regramento, “definir regras específicas, especialmente quanto ao disposto no artigo 9º e na Seção II (“Dos recursos”), do Capítulo III” (“Do procedimento de acesso à informação”), assim como, em nosso entender, no Capítulo V (“Das responsabilidades”) em especial quanto às penalidades tratadas no inciso II, do § 1º, do artigo 32, além de outras que entender necessárias e oportunas;

b)           Regulamentação, por decreto (cf. artigo 8º, § 3º, da mesma lei) o atendimento aos requisitos neste dispositivo fixados, pelos “sítios oficiais da rede mundial de computadores” a serem criados pelos órgãos e entidades públicas municipais para “divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”;

c)            Envio, pelo Executivo local (cf. artigo 21 da Lei nº 8.159/91) de projeto de lei ao Legislativo destinado a, suplementarmente e respeitadas as normas gerais daquele regramento, implantar um Arquivo Público do Município, com a definição dos “critérios de organização e vinculação dos arquivos … municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos”, além de outros aspectos que entender necessários e oportunos, considerando que devem incidir previsões expressas para observância ao disposto no artigo 9º, da citada norma federal, assim como elaboração de Planos de Classificação de Documentos e Tabelas de Temporalidade de Documentos, onde deverão ser fixados o prazos para guarda, conservação e eventual eliminação de documentos pelos órgãos e entidades do Poder Público local;

d)           Em decorrência da lei mencionada no item anterior, adotar as providências recomendadas pela Professora Daise Apparecida Oliveira[34], objeto de transcrição neste estudo (fls. 58/59);

e)           Promover a adequada capacitação e treinamento dos administradores e servidores municipais incumbidos da atuação na área em relação a todas as inovações preconizadas;

f)             Criar sítios na internet, inclusive com estabelecimento de canal de comunicação para os usuários/interessados (§ 2º, do artigo 10, c.c. inciso VII, do artigo 8º, da Lei nº 12.527/11), ferramentas de pesquisa e demais instrumentos elencados nos incisos do § 3º, do artigo 8º da mesma lei;

g)           Promover a sistematização da divulgação ampla, em local de fácil acesso, com vistas à publicização (tratada como “publicidade” no texto legal) de informações de interesse coletivo ou geral produzida ou custodiada (artigo 8º);

h)            Estabelecer mecanismos adequados destinados à proteção da integridade das informações (inciso II, do artigo 6º, c.c. artigo 13); assim como da proteção das informações sigilosas e pessoais, observada sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso (inciso III, do artigo 6º);

i)             Instituir o atendimento ao público, com serviço de prestação de informações, de forma divulgar competências e estrutura organizacional com localização, telefones, horários de atendimento, assim como as condições físicas para atendimento, bem assim para prover solicitações de cópias reprográficas, autenticações, gravações de cópias de arquivos digitais, acesso informatizado, serviço de busca e fornecimento de informação, serviço de protocolo, acessibilidade de deficientes, bem como promover a realização de audiências e consultas públicas (artigos 8º e 9º).

2) “É necessário lei municipal definindo regras específicas para assegurar o acesso às informações públicas?”

Conforme exposto detalhadamente neste estudo, é facultado legalmente aos Municípios (artigo 45, da Lei nº 12.527/11) o regramento suplementar da matéria, assim como do disciplinado na Lei federal nº 8.159/91, intimamente relacionado à primeira, consoante disposto em seu artigo 21.

3) “Queira apresentar outros esclarecimentos ou informações que entender conveniente sobre o assunto?”.

Remetemos a consulente ao texto do estudo.

É o parecer.


Notas

[1] Art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal e Art. 4º, da Lei federal 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm.

[3] Objeto de nosso parecer, datado de 4 de novembro de 2004, publicado na Revista de Direito e Política, do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP, volume VI, ano II, Julho/Setembro-2005, também disponível no site da Revista Jus Navigandi (http://jus.com.br/revista/texto/6179/direito-a-privacidade-de-servidor-de-fundacao-instituida-e-mantida-pelo-estado)

[4] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

[5] “Art.1º- A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira. Parágrafo único – O

dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal. Art.2º- Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável. Art.3º- A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante.” (negritamos – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7115.htm)

[6] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:…”(negritamos).

[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm

[8] Em especial, Lei Complementar nº 131, de 27 de maio de 2009 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp131.htm)

[9] Decreto federal nº 7.185, de 27 de maio de 2010 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7185.htm)

[10] A lei excepciona, no § 4º, de seu artigo 8º, os Municípios com população de até 10.000 habitantes da obrigatoriedade desta divulgação obrigatória na internet, mantidas as disposições aplicáveis, da LRF.

[11] Arts. 24 e 27, da Lei federal nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm)

[12] “Art. 47.  Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.”, ocorrida em 18 de novembro de 2011.

[13] Vide nota 6

[14] Ver nota 5.

[15] “…Segundo a assessoria da Casa Civil, a presidente vetou um item sobre a composição da Comissão Mista de Reavaliação de Informações, grupo responsável pela classificação dos documentos em três tipos: reservado (mantidos em segredo por cinco anos), secreto (15 anos) e ultrassecreto (25 anos). Pelo projeto original, essa comissão seria composta por ministros e representantes do Legislativo e do Judiciário indicados pelos respectivos presidentes. Da forma como ficou depois do veto, Dilma agora terá autonomia plena para nomear os integrantes sem a obrigatoriedade de incluir nomes provenientes desses poderes…” – negritamos – matéria jornalística publicada no sítio da internet da Agência de Notícias G1 (http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/11/dilma-veta-tres-itens-na-lei-de-acesso-informacao.html)

[16] Ver nota 3

[17] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm

[18] (que “Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento”) – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1079.htm

[19] (que “Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”) – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm

[20] “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. (…) III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

[21] Lei federal 8.159, de 8 de janeiro de 1991

[22] Decreto federal 4.073, de 3 de janeiro de 2002.

[23] Decreto federal 1.799, de 30 de janeiro de 1996.

[24] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_legislacaoarq.php

[25] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_municipiosprograma.php

[26] Decreto estadual 22.789, de 19 de outubro de 1984.

[27] Decreto 48.897, de 27 de agosto de 2004.

[28] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_municipioshistorico2.php

[29] Adequar à estrutura administrativa local, podendo ocorrer opção dentre as sugestões do texto.

[30] Adequar à estrutura administrativa local, hipótese em que os artigos subsequentes deverão merecer a correspondente adaptação, podendo ocorrer opção pela sugestão do texto.

[31] “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e dá outras providências”.

[32]http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp/Livro_Daise.pdf

[33] http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp_publicacoes.php

[34]http://www.arquivoestado.sp.gov.br/saesp/Livro_Daise.pdf

Autor

  • Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Integrante do corpo técnico da Coordenadoria de Assistência Jurídica da Fundação Prefeito Faria Lima-CEPAM. Ocupou os cargos de Procurador Jurídico da Fundação Prefeito Faria Lima/CEPAM; Assessor Técnico dos Gabinetes dos Secretários da Fazenda e Transportes Metropolitanos, ambas do Estado de São Paulo; Chefe de Gabinete da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo; Secretário-Executivo Substituto, respondendo por seu expediente durante todo o período, do Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; Dirigente da Consultoria Jurídica da Banespa – Serviços Técnicos e Administrativos. Integrou ainda como Conselheiro, o Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, os Conselhos de Administração da CDHU/SP e da EMTU/SP e o Conselho Fiscal da COSESP/SP.

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

TAMBELLINI, Guilherme Luis da Silva. Lei de Acesso a Informações: providências para cumprimento no âmbito municipal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324015 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21769>. Acesso em: 13 jun. 2012.

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Estudos | A constitucionalidade das permissões de táxis.

http://jus.com.br/revista/texto/21959

Publicado em 06/2012

Prevalece que o transporte por táxi é um serviço público, devendo, portanto, ser outorgado à particulares mediante licitação, para que não haja desigualdade de condições na disputa por uma permissão.

De acordo com um recente levantamento do Jornal Estado de Minas, atualmente, em Belo Horizonte, há cerca de 5.998 táxis, o que revela o menor índice de táxi por número de habitantes entre as principais capitais brasileiras.

De acordo com o vice-presidente da Associação dos taxistas do Brasil, Eduardo Caldeira, para atender a demanda da capital mineira seria necessário aumentar, no mínimo 30% dos táxis existentes, pois, a demanda cresce progressivamente, enquanto a quantidade de táxis continua a mesma há anos. Deve-se ressaltar ainda, que Belo Horizonte será uma das sedes de futuros eventos, como a Copa das Federações em 2013 e a Copa do Mundo em 2014, momento em que a demanda por esse meio de transporte será indiscutivelmente maior.

Há mais de 10 anos existe uma discussão entre o Ministério Público e a Prefeitura de Belo Horizonte acerca dos taxistas. De acordo com o primeiro, a prestação de serviço dos taxistas é um serviço público, dessa maneira o número de táxis só poderá ser aumentado e regulamentado pelo poder público, através de licitações, como está previsto no art.175 da Constituição Federal. Em contrapartida a Prefeitura de Belo Horizonte alega que alguns taxistas que exercem a profissão há anos seriam prejudicados com as licitações, tendo em vista que seriam retiradas as licenças dos mesmos, o que causaria um tremendo caos, deixando vários profissionais desempregados.

Para se aprofundar no tema, é necessário analisar algumas das possíveis maneiras do setor privado atuar na esfera pública. A priori, deve-se ressaltar que o serviço enquanto público não pode ter sua titularidade transferida do Estado para particulares, apenas poderá ser transferida a execução do serviço.

A partir da leitura do artigo 175 da Constituição Federal é possível entender que a concessão e a permissão são instrumentos que descentralizam a prestação de serviços públicos para o particular. Dito isso, importa distinguir esses institutos.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho a concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a execução de determinadas atividades de interesse coletivo à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, de forma não precária e com prazo determinado. Em outras palavras, no contrato de concessão o Estado permite que o particular execute uma tarefa sua, por um tempo determinado, em nome próprio e por sua conta e risco, assim, em contrapartida, será remunerado pela própria exploração do serviço. Nessa relação a Administração Pública é considerada concedente, enquanto o executor do serviço será o concessionário.

“Importante é saber que na concessão de serviço público há uma tríplice participação de sujeitos: o concedente, o concessionário e o usuário.”  (José dos Santos Carvalho Filho, p. 397)

Já a permissão de serviço público é o contrato administrativo através do qual será transferida ao particular a execução de determinado serviço público, nas condições estabelecidas em normas de direito público. É considerado ato unilateral, discricionário e precário, em que o particular poderá executar o serviço também por sua conta e risco e em seu próprio nome, porém será remunerado pelo usuário do serviço. Ressalta–se ainda que a permissão poderá ser alterada ou revogada a qualquer tempo pelo poder publico, além de não possuir prazo determinado.

É sabido que o táxi é meio essencial para o transporte na cidade, tendo em vista que dá suporte aos meios de transporte de massa, como ônibus e metrôs. Os serviços de táxis são, sem margem de dúvida, atividades de interesse público, pendente de legislação e regulamentação em vários municípios.

Como dito supra, no atual momento, a capital mineira decide se o serviço prestado por taxistas devem ser classificados por serviço público ou pertencentes a iniciativa privada. O que se sabe até então é da necessidade de concorrência pública para serem permitidas as licenças aos taxistas.

Ao se interpretar o artigo 175 da Constituição Federal, juntamente ao inciso IV do § 2º da lei 8.987/95, entende-se que os taxistas somente terão permissão para a prestação de serviços de táxi, se ocorrer a devida licitação. Ocorre que tal mecanismo não vem sendo praticado, pois nos deparamos com “simples transferências” de permissões, vendidas livremente e ilegalmente no mercado, sem nenhuma punição, por até R$100.000 (cem mil reais) como relatou há alguns meses o jornal Estado de Minas, sem falar nas permissões que são alugadas aos motoristas auxiliares, por preços extorsivos e sem garantia trabalhista.

Alguns cidadãos belo-horizontinos já tinham conhecimento das práticas ilegais citadas acima, que, visivelmente, burlam os princípios previstos na carta Magma dentre outros dispositivos legais. Destaca-se que a nova modalidade de “escapar” da licitação é a possibilidade de se herdar a placa de táxi do falecido titular, como prevê a lei 10.089/11.

De acordo com o Ministério Público, não há duvidas que o transporte por taxi seja um serviço público, devendo, portanto ser outorgado à particulares mediante licitação, para que não haja desigualdade de condições na disputa por uma permissão, pois caso aconteça o contrário os princípio do Direito Econômico da livre concorrência será diretamente atingido, haja vista que alguns serão favorecidos em detrimento de outros.

Nesse sentido, portanto, é visível que todas as práticas ilegais acima citadas, assim como a lei 10.089/11 , deverão ser julgadas inconstitucionais, por contrariar o disposto na Constituição Federal de 1988, referente aos particulares permissionários de serviço público.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito Administrativo. 23ª. Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. atual. / por Eurico de Andrade Azevedo, São Paulo: Malheiros, 2011.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

BRITO, Maria Rita Saliba de. A constitucionalidade das permissões de táxis. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 32648 jun. 2012 . Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/21959>. Acesso em: 13 jun. 2012.

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Suspenso mandado de prisão expedido contra avós que não pagaram pensão alimentícia.

O ministro Antonio Carlos Ferreira, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferiu o pedido liminar em habeas corpus impetrado pela defesa de um casal de idosos para suspender mandado de prisão expedido contra eles por falta de pagamento de pensão alimentícia ao neto.
Em novembro de 2009, o neto ajuizou ação de alimentos alegando não cumprimento das obrigações pelo pai. Os avós sustentaram impossibilidade de pagamento, mas o juízo fixou os alimentos no valor de um salário mínimo.

Então, em julho de 2010, foi ajuizada execução de alimentos e os avós intimados a pagar o valor devido, sob pena de prisão civil. Eles impetraram habeas corpus no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que negou o pedido, sob o fundamento de não ser a prisão ilegal ou abusiva. Assim, foi decretada a reclusão por 60 dias.

Excepcionalidade

No STJ, o casal alegou que o pai do menor está vivo, trabalha, não apresenta qualquer problema e já contribui com alimentos, o que afastaria a extensão do ônus aos avós, que não possuem condições de arcar com a despesa. Sustentou, ainda, que há outros modos de executar o débito alimentar menos gravosos que o encarceramento.

O ministro, entendendo que a prisão dos avós paternos deve ser a última medida adotada, ainda mais quando o pai já paga pensão e existe nos autos a prova de, pelo menos, parte do pagamento, deferiu a liminar para sobrestar o mandado de prisão.

Antonio Carlos Ferreira solicitou informações ao juízo da 3ª Vara Cível de Santa Rosa (RS) sobre a situação das ações de alimentos movidas pelo menor contra o pai e os avós. Determinou, ainda, que os avós passassem a pagar as parcelas fixadas nos próximos meses, antes da apreciação do mérito do habeas corpus.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

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Estudos | O princípio da presunção de inocência como garantia processual penal.

http://jus.com.br/revista/texto/21862

Publicado em 05/2012

O princípio constitucional da presunção de inocência tem por escopo evitar a aplicação apressada e irresponsável da justiça. O homem tem o direito a vida, a liberdade, a existência de forma digna e a correta aplicação da justiça.

Resumo: O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Presunção de inocência; Garantias constitucionais; Direito a julgamento justo; Impunidade.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Precedentes históricos.  2.Presunção de inocência e uso de algemas 3. Prisão preventiva e presunção de inocência. 4. A confissão do réu face ao princípio da presunção de inocência. 5. Presunção de inocência e o julgamento do réu.  Conclusão. Referências


INTRODUÇÃO

Em conjunto com as demais garantias constitucionais, o princípio da inocência presumida garante ao acusado pela prática de uma infração penal um julgamento justo, conforme o espírito de um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal apresenta o princípio da presunção de inocência em seu rol de direitos e garantias constitucionais de forma positivada, como pode-se observar:

Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

De acordo com Alexandre de Moraes (2007), em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O citado autor leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.

Trata-se de um princípio manifestado de forma implícita em nosso ordenamento jurídico. O texto constitucional não declara a inocência do acusado. Contudo, demonstra o fato de ele não ser necessariamente o possuidor da culpa pela prática do fato que lhe é imputado.

Conforme se pode perceber, o princípio constitucional da presunção de inocência torna-se um dos mais importantes e intrigantes institutos do nosso ordenamento jurídico.

Sob a égide dessa norma, o acusado de cometer uma infração penal pode ser protegido contra uma provável sanção penal de forma antecipada. Isto é, ser apenado pela prática de um delito sem aos menos um julgamento justo, conforme o devido processo legal e fundamentado no contraditório e na ampla defesa.

Todavia, os princípios constitucionais são instrumentos limitadores do poder estatal. E garantem a proteção da dignidade da pessoa humana.

O instituto da inocência presumida é, portanto, garantia fundamental e instituto essencial ao exercício da jurisdição.

O referido instituto apresenta contornos dogmáticos tais como sua aplicação apenas aos ilícitos criminais. E todos os que possam ser ligados a um ilícito penal são beneficiários ativos da garantia constitucional, sendo o Estado o passivo do direito natural em questão (BATISTI, 2009).

Observa-se a importância do assunto em questão, uma vez que os princípios constitucionais assumem papel de magna relevância nos dias atuais, imprescindíveis ao exercício do Estado democrático de direito e às necessidades sociais de prevenção e repressão da criminalidade.


1 Precedentes históricos

Bonfim (2009) leciona a respeito dos precedentes históricos do princípio da presunção de inocência, informando que tal dispositivo se positivou pela primeira vez no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão em data de 26 de agosto de 1.789. Inspirado na razão iluminista de intelectuais como Voltaire e Rousseau. Posteriormente foi reafirmado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, em 22 de maio de 1948. E no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembléia das Nacões Unidas, em 10 de dezembro do ano de 1948.

Tourinho Filho (2009), em sua obra, remonta os momentos históricos acerca das ocasiões que culminaram na evolução do instituto da presunção de inocência:

O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria, Voltaire e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Bercaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos delitos e das penas, São Paulo, Atena Ed.,1954, p.106).

Há mais de duzentos anos, ou, precisamente, no dia 26-8-1979, os franceses, inspirados naquele movimento, dispuseram da referida Declaração que: “Tout homme étant présumé innocent jusqu’à cequ’il ait été déclaré coupable; s’ il est jugé indispensable de I’ arrêter, toute rigueur qui ne serait nécessaire pour’s assurer de sá persone, doit être sévèrement reprimée par la loi” (Todo homem sendo presumidamente inocente até que seja declerado culpado, sefor indispensável prendê-lo, todo rigor que não seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei).

Mais tarde, em 10-12-1948, a Assembléia das Nações Unidas, reunida em Paris, repetia essa mesma proclamação.

Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente (TOURINHO FILHO, 2009, p. 29-30).

Barroso (2010) define que no Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras. Que é permeável a valores jurídicos supra-positivos. Na qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.

Deve-se lembrar que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a aplicação e interpretação de regras. No entanto, modernamente, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios. Nos quais as regras desempenham um papel referente à segurança jurídica.

Ainda explica Barroso (2010) que os princípios jurídicos, especialmente de natureza constitucional, viveram um vertiginoso processo de ascensão, que os elevou de uma fonte subsidiária do Direito, nas hipóteses de lacuna, ao centro do sistema jurídico.

Batisti (2009) esclarece a respeito do estado de inocência que passado o momento histórico relevante a qual foi publicizado, sua reiteração transmite a idéia de que é dispensável buscar significados para seu enunciado, ou mesmo determinar o significado atual, ou a extensão que deve ser atribuída ao instituto. Talvez esse fato se dê ao paradoxo de que o instituto parece carregar consigo o próprio significado e extensão.

Embora tenham se manifestado resistências ao enunciado, que foi adotado desde logo como um princípio, hodiernamente não se encontram pessoas, no ramo do Direito, dispostas a manifestar qualquer oposição a este. Entretanto, no seio da população assustada pelo crescente aumento da criminalidade não acontece o mesmo. Pois a própria população associa a criminalidade ao princípio, que junto a outros princípios estaria a impedir uma política eficiente do Estado para reprimir ou impedir o crime (BATISTI, 2009).

A Constituição de 1.988 seguindo certa tendência, foi redigida de modo a regrar todos os assuntos de forma minuciosa, com exceção daqueles que não obtiveram algum consenso, os quais foram remetidos para a legislação ordinária. Tematicamente, a Constituição Federal coloca em precedência os princípios fundamentais da república e os direitos e deveres individuais e coletivos. E pela primeira vez aparece nas constituições a presunção de inocência. Embora ainda não se mencione a expressão tradicional “presunção de inocência”. Haja vista ter sido adotado a linguagem inversa:”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BATISTI, 2009).

Sobre a evolução dos direitos e garantias da norma penal leciona Coelho:

As funções do Direito Penal, assim, podem ser sintetizadas como, por um lado, o controle social, através de mecanismos simbólicos de prevenção. Por outro lado, paralela e paradoxalmente, a garantia do indivíduo frente ao Estado e suas pretensões de intervir sobre a liberdade individual. É no contraponto entre essas duas faces da esfera penal que se pode destacar que o Direito Penal contemporâneo caminha para ser uma esfera jurídica centrada no enaltecimento do ser humano como referência e razão principal das relações sociais.(COELHO, 2011)

O Direito é dinâmico, evolui conforme as necessidades sociais. Entretanto jamais podem ser deixados de lado os direitos inerentes à personalidade do homem, autor e possuidor da proteção oriunda do ordenamento jurídico. Das normas abstratas que se concretizam em fatos humanos, que por sua vez são a inspiração da lei.


2 Presunção de inocência e uso de algemas

Apresenta-se como um assunto polêmico a necessidade do uso de algemas pela polícia no momento da prisão de um acusado pela prática de uma infração penal. Essa discussão tornou-se bastante acalorada devido a episódios ocorridos em nosso país nos quais pessoas consideradas influentes foram submetidas a essa situação, em decorrência de serem presas sob acusação de cometimento de crimes.

O Código de Processo Penal já disciplinava o uso de algemas em atuações policiais de forma implícita, em seu artigo 284, expressando situações nas quais se torna necessário o uso da força do Estado:

Art.284 Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Analisando a literatura jurídica, especificamente as normas que disciplinam o uso da força do Estado através de seus órgão policiais, observa-se uma série de contradições no que tange ao uso de algemas. Por outro lado, jamais poderemos ser reféns do uso indiscriminado do poder emanado do Estado a seus agentes públicos. Neste prisma, o texto constitucional exprime diversos princípios limitadores do poder estatal. Conforme Capez:

De um lado, o operador do direito depara-se com o comando constitucional que determina ser a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio dos órgãos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princípios de enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o da dignidade humana e presunção de inocência, os quais não podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial. (CAPEZ, 2009, p.257)

Há de se ressaltar que o uso de algemas, além de colocar em xeque o princípio da inocência presumida (assunto em discussão), também pode ser nocivo à vários preceitos constitucionais, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana elencado no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.  Ademais, deve-se mencionar a garantia fundamental assecuratória do respeito à integridade física e moral do preso prevista no artigo 5º, inciso XLIX, CF. Todos estes dispositivos legais dizem respeito ao uso abusivo de algemas, em desacordo com nossa legislação.

Neste prisma, a Lei 11.689 de 9 de junho de 2008, que trouxe profundas alterações em nosso Código de Processo Penal relativos ao rito do Tribunal do Júri. O dispositivo legal introduziu no artigo 474 o parágrafo terceiro, que discipllinou o uso de algemas no réu durante seu julgamento em plenário. Vejamos:

Art. 474(…)

§ 3º.- Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Dessa forma, foi editado pelo Supremo Tribunal Federal e publicado no DJE nº 214 de 2008 a Súmula Vinculante de número 11 que disciplinou o uso de algemas. Pode-se afirmar que foi de grande valia à garantia de preservação do princípio constitucional da inocência presumida. Conforme se pode observar:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Em análise à matéria sumulada, Capez explica:

Diante disso, muito embora a edição da Súmula vise garantir a excep-cionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente, lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as situações nelas descritas conferem uma certa margem de discricionariedade à autoridade policial, a fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu emprego. Basta verifi­car que se admite o seu uso na hipótese de receio de fuga ou de perigo para a integridade física. Ora, a expressão “fundado receio” contém certa subje-tividade, e não há como subtrair do policial essa avaliação acerca da con­veniência ou oportunidade do ato. Tampouco é possível mediante lei ou súmula vinculante exaurir numa fórmula jurídica rígida e fechada todas as hipóteses em que é admissível o emprego de algemas.

Para aqueles que propugnam a proscrição desse juízo discricionário, pela insegurança jurídica causada, só há duas soluções: a vedação absoluta do uso de algemas ou a sua permissão integral em toda e qualquer hipótese como consectário natural da prisão. Já para aqueles que buscam uma situ­ação intermediária, não há como abrir mão da discricionariedade do policial ou autoridade judiciária. (CAPEZ, 2009, p.261)

Diante do exposto, pode ser notada a preocupação do poder público em manter a legalidade do uso da força do Estado em acordo com os direitos e garantias previstos no ordenamento jurídico. Pois a dignidade da pessoa humana e o estado de inocência não podem ser suprimidos pelo abuso de poder.


3 Prisão preventiva e presunção de inocência

Segundo Fernando Capez (2009), prisão preventiva é prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal. Sendo realizada esta prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. E sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.

Ainda neste sentido, prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar a ser decretada pela autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes, representação do Ministério Público ou da autoridade policial em qualquer etapa da persecução penal. Ainda que não exista a instauração do inquérito policial, sendo esta uma novidade trazida pela lei 12.403/11. E o embasamento para a decretação da prisão preventiva constitui aspecto que a Constituição Federal atribuiu ao legislador infraconstitucional no momento em que estabeleceu apenas uma formula genérica que é a necessidade de fundamentação judicial conforme art. 5º, LXI, CF (SILVA e SANTOS, 2011).

Os fundamentos ou requisitos exigidos para a decretação da prisão preventiva do acusado pela prática de uma infração penal, garantindo todos os direitos constitucionais, em especial a presunção de inocência, estão elencados tais requisitos no artigo 312 do Código de Processo Penal que foi complementado com o advento da Lei 12.403/11:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Neste prisma, vejamos o entendimento de Pereira em artigo publicado em data de vinte de setembro de 2010 que mostra-se bastante atual apesar da mudança no texto normativo:

Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam.

Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então, demonstrar que a decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de ordem de habeas corpus. (PEREIRA, 2010)

Importante observar que o legislador manteve na nova redação do artigo 312 do Código de Processo Penal dada pela lei 12.403/11 a garantia da ordem pública como um dos fundamentos para a prisão preventiva. Diversos doutrinadores tentaram definir o termo “garantia da ordem pública”. Contudo não tiveram sucesso, pois a justiça não pode punir de forma antecipada, com base nos sentimentos de revolta da população nos crimes de grande repercussão, sob pena de incorrer em abuso de poder e violação das garantias constitucionais (MORAIS e NASCIMENTO, 2011).

Lenza (2011), ainda explica o fato de a prisão do acusado, antes do trânsito de sentença penal condenatória, contrariar o princípio constitucional da presunção de inocência. Todavia, existem hipóteses expressamente previstas em lei que permitem a prisão cautelar conforme podemos perceber nas lições já mencionadas.

Noutro giro, conforme o pensamento de Magalhães Noronha (1983), a prisão do acusado antes de ter sido realizado um julgamento só pode se inspirar em uma razão de necessidade, pois a restrição do cidadão de sua liberdade faz pesar sobre ele a privação do crime, causando ao mesmo e sua família despesas, perdas e sacrifícios.

Todavia, pode-se afirmar o fato de o instituto da prisão preventiva não ferir a garantia constitucional da inocência presumida. Uma vez que seja realizada de acordo com as formalidades e necessidades expressas em nosso ordenamento jurídico em consonância com os parâmetros constitucionais.

A prisão preventiva não tem qualquer incompatibilidade com o princípio constitucional da inocência presumida. Devendo existir os pressupostos e requisitos necessários à sua possibilidade de execução.

A nova redação do Código de Processo Penal trazida com o advento da lei 12.403/11 trouxe no artigo 313 condições de admissibilidade, ou seja, as hipóteses para a decretação de prisão preventiva como pode ser observado a seguir:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

A redação do diploma legal em estudo pode acalorar a discussão acerca de um possível desrespeito à presunção de inocência do réu no que tange ao instituto da prisão preventiva.

Conforme lição de Silva e Santos (2011), talvez seja o maior retrocesso trazido ao Código de Processo Penal com o advento da lei 12.403/11 foi a manutenção com alma nova da prisão preventiva visando à identificação da pessoa. Houve a mutação do antigo artigo 313, II, segunda parte do CPP para o parágrafo único do mesmo artigo, trazido pelo novo diploma legal.

Com a redação do atual artigo tornou-se nítida a inconstitucionalidade do instituto denominado prisão para averiguação. A Constituição Federal deu importância à necessidade de identificação criminal, como um postulado fundamental ao exercício da cidadania. Entretanto, para aquele que se depara com a necessidade de uma identificação criminal, o artigo 5º, LVIII, CF guardou o direito de o cidadão se identificar civilmente, e não ser submetido à identificação criminal, salvo em situações previstas em lei (SILVA e SANTOS, 2011).

Neste enfoque, o cidadão que não apresenta identificação civil, irá se sujeitar à criminal. E mesmo que ele apresente sua identificação civil, caso continue alguma dúvida, poderá ser criminalmente identificado (SILVA e SANTOS, 2011).

Por este motivo, o dispositivo normativo em enfoque ultrapassa da cautela constitucional da necessidade de identificação criminal, e cria uma situação mais dura de restrição da liberdade. Este fato soa como um ato arbitrário e incompatível com o processo penal que tem como base os direitos humanos (SILVA e SANTOS, 2011).

Os autores ainda complementam seu comentário: “Prender para identificar, sem outras razões, significa sobrepor o direito penal do autor à perspectivo de culpabilidade.” (SILVA e SANTOS, 2011 p. 36)

Mesmo à luz da legislação antiga do dispositivo legal em destaque, a doutrina a jurisprudência já manifestavam repúdio à possibilidade de decretação de prisão preventiva naquelas circunstâncias. Principalmente em virtude da desproporção da medida perante à situação de fato subjacente que lhe permitia a incidência (SILVA e SANTOS, 2011).

A doutrina em estudo ainda acrescenta acerca de seu posicionamento: “Mas, com a redação atual mais nítida e evidente ficou a inconstitucionalidade da prisão para averiguação.” (SILVA e SANTOS, 2011, p. 36)

O instituto da prisão para averiguação pode ser notado um aparente anacronismo no corpo do texto normativo. Ainda que possa parecer um fato isolado. A Constituição Federal de 1.988 prevê que a liberdade é a regra e a prisão exceção, não bastando, assim, a fundamentação abstrata para a manutenção de um cerceamento de liberdade por parte do Estado. Devendo o Magistrado demonstrar concretamente a sua imprescindibilidade, já que o encarceramento provisório é a extrema medida a ser adotada, conforme leciona Luiz Flávio Gomes ao comentar a Lei n.º 12.403/11:

A Lei 12.403/11, que dispõe que o juiz, antes de decretar a prisão preventiva, deve analisar se cabíveis outras medidas cautelares alternativas, constitui um avanço ou um retrocesso? Dois grupos (ideologicamente definidos) já se formaram: para quem concebe que não existe direito penal sem cadeia, a lei é um retrocesso. Para os que veem a cadeia como a “extrema ratio” (extrema medida) da “ultima ratio” (que é o direito penal), a lei é digna de aplausos.

A nova lei (de acordo com nossa visão) nada mais faz que enfatizar o que já se extrai da Constituição Federal: a liberdade é a regra, a prisão é exceção. Para se prender alguém presumido inocente é preciso que todos os requisitos da prisão preventiva estejam presentes.(GOMES, 2011)

Nesse rumo, a decisão de uma prisão não fundamentada conforme a nova lei fere a Constituição Federal de 1988. Considerando que cumpre à autoridade competente analisar definitivamente a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar, preferindo, dentre elas, as restritivas de direitos e, somente último caso, após justificar o descabimento das outras, decretar a prisão preventiva.

O artigo 93, IX da Lei Maior destaca a necessidade da fundamentação das decisões judiciais para melhor garantir a transparência das decisões judiciais:

Art. 93.(…)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Importante é salientar que a decisão de prisão pela autoridade competente deve ser devidamente fundamentada e obrigatoriamente carece de fundamentação criteriosa conforme o ordenamento jurídico e a situação fática. Pois, a prisão ilegal deve ser relaxada imediatamente estando passível de ser atacada mediante a impetração de Habeas Corpus. Para melhor fundamentar este entendimento,  cabe a análise o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal:

Art. 5º (…)

LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Neste sentido o artigo 647 do Código de Processo Penal:

Art. 647.  Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Diante do vigente ordenamento jurídico a jurisprudência dominante a não comprovação da prova da materialidade do crime e indícios de autoria do delito ensejam na carência de justa causa para o início e prosseguimento de uma ação penal. E a falta de justa causa é motivo para a existência de coação ilegal e conseqüente impetração de habeas corpus com fundamento no artigo 648, I do Código de Processo Penal.

A nova redação dada ao código de processo penal pela lei 12.403/11 elenca diversas medidas cautelares que devem ser adotadas pelo juiz competente antes de decretar a prisão preventiva do acusado, as quais constam no artigo 319 do CPP:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX – monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como foi demonstrado, a prisão preventiva deve ser dotada de excepcionalidade e não se transformar em regra, sob pena de serem criadas multidões carcerárias todos os dias.

Fato que não pode mais ocorrer é a aplicação da prisão processual sem a verificação de todas as possíveis medidas cautelares. A prisão preventiva passou a ser uma exceção e não regra (MORAIS E NASCIMENTO, 2011).

A alteração promovida pelo legislador no novo sistema de medidas cautelares dentro do processo penal, mesmo que não seja a ideal, é bem vinda. Pois adapta parte do velho código de processo penal aos princípios da constituição da república de 1.988 (BAPTISTA, 2011).

Nota-se que a recente mudança no ordenamento jurídico afastou ainda mais a possibilidade de referir-se à prisão preventiva como um desrespeito ao estado de inocência do acusado.


4 A confissão do réu face ao princípio da presunção de inocência

Conforme palavras de Fernando Capez, confissão é a aceitação por parte do réu da acusação que lhe é dirigida em processo penal. É declaração voluntária, feita por um imputável, a respeito de fato pessoal e próprio, ainda sendo desfavorável e suscetível de renúncia. Ainda como fatores determinantes da confissão destacam-se o remorso, a possibilidade de abrandar o castigo, religião, vaidade, a obtenção de certa vantagem, o altruísmo, o medo físico, o prazer da recordação, dentre outros fatores (CAPEZ, 2009).

O código penal brasileiro traz em seu rol de circunstâncias atenuantes constantes no artigo 65, precisamente no inciso III, alínea “d”,  a confissão da autoria do crime por parte do acusado perante a autoridade como circunstância que sempre atenuará a pena caso ocorra uma condenação ao final da instrução penal.

O capítulo IV do título VII do código de processo penal é totalmente dedicado à confissão do réu. Em estudo realizado no cogitado capítulo do CPP, pode ser notada a inequívoca reverência ao estado de inocência do acusado.

O artigo 197 do diploma legal exprime que na apreciação da confissão (uma das provas a serem analisadas para a formação da convicção do magistrado) deve ser considerado o conjunto de provas apresentadas. Necessitando ser verificado se entre as provas apresentadas existe compatibilidade ou concordância.

Destaca o artigo 198 que o silêncio do acusado não importará em confissão, mas poderá ser utilizado como elemento para a formação da convicção do juiz. Neste sentido podem ser correlacionados o princípios da não auto incriminação e do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF) ao estado de inocência do réu, objeto deste estudo. Pois o réu tem o direito de não se expressar em juízo ou fora dele, evitando sua auto incriminação durante a oitiva. Destacando o fato de ninguém ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Ainda, deve ser observado o texto do artigo 200 do CPP onde expressa o fato de a confissão ser divisível e retratável. Não devendo prejudicar o livre convencimento do juiz, mas precisará ser analisado o conjunto de provas.

Uma das faces do instituto da inocência presumida é o direito de o acusado não ser obrigado a produzir provas contra si. O qual se relaciona de forma íntima com o direito de poder apresentar sua auto defesa através do depoimento pessoal ou outros meios de prova. Esses dois direitos encontram supedâneo nos princípios do contraditório e da ampla de defesa. Para o exercício de tais direitos é necessário o acusado conhecer o conteúdo da investigação que poderá incriminá-lo ou afastar qualquer incriminação sobre o mesmo (BATISTI, 2009).

A lei processual estabelece ao acusado pela prática de uma infração penal, possibilidades de confessar, negar, silenciar e até mesmo de mentir. Conforme redação do artigo 186 do Código de Processo Penal  aduz que “depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será cientificado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, de seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”. O parágrafo único do referido artigo, dispõe que: ” O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. O acusado poderá também mentir, vez que não presta compromisso. E não há sanção prevista para sua mentira (CAPEZ, 2009).

A súmula 342 do Superior Tribunal de Justiça também demonstra  preocupação com o instituto do estado de inocência na apuração da existência de ato infracional para aplicação de medida sócio educativa. Neste rumo, proibindo o uso da confissão do adolescente como supedâneo para a aplicação de medida sócio educativa. Observe o referido dispositivo:

Súmula 342. No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

Conforme preceitua o princípio da presunção de inocência, o estado de não culpabilidade do acusado sempre é presumido, cabendo ao órgão acusador, que é o Ministério Público, provar a responsabilidade do agente diante do fato típico e jurídico (MORAIS e NASCIMENTO, 2011).


5 Presunção de inocência e o julgamento do réu

Analisando o espírito da norma constitucional em questão, podemos presumir que a execução da pena em desfavor do agente deverá ser em função da condenação definitiva. E sempre após um julgamento com base no devido processo legal.

Nabuco Filho (2010) ainda ressalta a atuação do princípio da presunção de inocência, consagrado no texto constitucional, como um mecanismo que coíbe a atuação de juízos apressados e precipitados.

Leonir Batisti em lição histórica exprime que em termos penais o que se viu em alguns momentos foi a manipulação do direito penal como um instrumento de perseguição, com prisões fundamentadas em boatos, condenações infundadas e baseadas em oportunismo daqueles que manipulavam o poder. Ocorrendo tais fatos a par de um sistema de penas absurdamente fora do princípio da dignidade da pessoa humana (BATISTI, 2009).

Observe-se como, de forma expressa, o texto do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos expõe o instituto de presunção de inocência:

Art. 14.2 Qualquer pessoa acusada de uma infração penal é de direito presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida. (PIDCP, artigo 14.2)

Nabuco Filho (2010) demonstra que o princípio da presunção de inocência, consagrado na Constituição Federal, de modo simplificado, exige que alguém somente seja considerado culpado pela prática de uma infração penal após um processo onde tenha ocorrido um debate dialético. Donde a acusação demonstra a culpa do acusado e a defesa demonstra a fragilidades dos argumentos da acusação.

Assim, surge uma questão de grande valor e importância que diz respeito à capacidade do ser humano em compreender o fato de poder afirmar a existência de uma verdade, sendo que a imperfeição humana pode levar a uma interpretação errônea da realidade.

E tais erros conduzem à dissonância entre o juízo que se faz de um fato, e como este fato foi realmente praticado. Motivo este que levam a inúmeros erros judiciários com enorme repercussão, nos quais a sociedade tinha certeza de estar punindo o autor de um fato. No entanto, essas certezas causaram os maiores erros judiciários (NABUCO FILHO, 2010).

A forma bárbara como foi praticado o delito certamente choca toda a sociedade e causa o sentimento de uma justiça distorcida causando nas pessoas o sentimento de necessidade de impor uma pena ao infrator a ser aplicada de forma mais infame que o delito praticado por ele. Contudo, este não é o espírito do direito penal brasileiro que proíbe no texto constitucional penas cruéis ou de morte, salvo em situações de guerra, hipótese prevista para o uso da pena de morte.

Mesmo que o crime praticado seja considerado repugnante pela coletividade, este fato não implica que o acusado perderá seus direitos concedidos pela Constituição Federal. Todavia, o suspeito pela prática do crime poderá ser considerado inocente ao final da persecução penal. Não pode ser deixado de lado a hipótese de um erro judiciário. Ou seja, o réu pode ser condenado pela prática de uma infração penal que não cometeu (NABUCO FILHO, 2010).

Essa hipótese pode ser confirmada em inúmeros casos noticiados pela mídia. Imagine a quantidade de pessoas que foram condenadas pela prática de delitos que não cometeram e amargaram o gosto de uma condenação criminal somente porque o Estado quis mostrar sua força para a sociedade. E estas pessoas dilaceram a alma clamando por justiça (NABUCO FILHO, 2010).

Ainda conforme o raciocínio apresentado pode ser observado que não importa se o crime imputado ao réu é um estupro ou o mais repugnante dos homicídios. Todo acusado tem seu direito à defesa. Pois um autor de uma grave infração penal não perde seus direitos constitucionais. Mesmo que o crime seja grave, o acusado pode ser um inocente ( NABUCO FILHO, 2010).

Ainda complementa Nabuco Filho:

Não se pode esquecer que a história é pródiga em erros judiciários.

Dentre estes, pode ser lembrado o caso Juan Calas, que foi acusado de ter matado o próprio filho por enforcamento, em Tolouse, na França, no século XVII. Apesar de jurar inocência, foi condenado à pena de morte, com suplício na roda. A opinião pública exultou com sua execução, certa de que ali se fazia justiça. Contudo, após a sua morte, Voltaire, o filósofo do Iluminismo, assumiu sua defesa e demonstrou que o filho de Juan Calas se suicidara. Foi, então, Juan Calas absolvido e sua memória restabelecida.

Nesse, como em tantos outros casos semelhantes, a opinião pública esteve sempre ao lado do erro judiciário. E o advogado não parecia para a opinião pública outra coisa senão a exaltação do próprio crime.

Se esse foi um exemplo notório de um inocente condenado, não se pode perder de vista que existem inúmeros casos anônimos de erros judiciários, que jamais serão conhecidos do público. (NABUCO FILHO, 2010, p.94)

Em análise ao ordenamento jurídico observa-se que o artigo 386 do Código de Processo Penal elenca hipóteses de absolvição do réu. E mais precisamente na parte final do inciso VI faz alusão ao princípio da inocência presumida, quando afirma que o juiz absolverá o réu se houver fundada dúvida sobre a existência do crime. E desta forma consagra este dispositivo constitucional quando presume a inocência do réu pelo motivo de existirem dúvidas sobre a existência da ação delituosa imputada ao mesmo.

Neste prisma leciona Nucci:

Outro ponto inédito, que, embora fosse desnecessário, não deixa de ser bem vindo, é a expressa menção quanto à dúvida: “se houver fundada dúvida quanto a sua existência”(parte final do inciso VII). Atendendo-se ao princípio da presunção de inocência, constitucionalmente previsto, outra não poderia ser a conclusão.  (NUCCI , 2009, p.688-689)

Pode-se destacar a ampla utilização do princípio constitucional analisado no corpo de diplomas legais e entendimento de tribunais, quando do julgamento de práticas de infrações penais que garantem a aplicação da justiça em sua forma mais transparente e justa.

A presunção de inocência do acusado é um instituto largamente garantido nos países democráticos, e está previsto no artigo 11 da Declaração universal dos Direitos Humanos (1.948), dando um basta à tortura e às provas ilegais. Este fato assegura que o acusado não tratado como culpado ate sentença penal condenatória (D’ URSO, 2011).

A manutenção do instituto da presunção de inocência preserva o equilíbrio que deve nortear a relação entre o Estado-juiz e o cidadão em uma relação processual, porque a culpabilidade ou a inocência do acusado será verificada por meio de provas durante a instrução processual (D’ URSO, 2011).

Contudo, não se pode deixar de lado que os antecedentes do acusado podem ser usados para a fixação de sua pena quando da condenação. Podendo ser empregados como parâmetros os antecedentes, a conduta social, e a personalidade do agente dentre outros. Este comando normativo está previsto no artigo 59 do Código Penal e não poderá ser considerado afronta ao princípio em estudo. Veja um julgamento de habeas corpus pelo STF:

EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INQUÉRITOS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. EXASPERAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA PRESUMIDA. 1. Folha criminal: existência de inquéritos e procedimentos por desacato e receptação. Maus antecedentes. Exasperação da pena. 2. Compreende-se no poder discricionário do juiz a avaliação, para efeito de exacerbação da pena, a existência de inquéritos sobre o mesmo fato imputado e outros procedimentos relativos a desacato e receptação, que caracterizem maus antecedentes. 3. Dentre as circunstâncias previstas na lei penal (CP, artigo 59) para a fixação da pena incluem-se aqueles pertinentes aos antecedentes criminais do agente, não se constituindo o seu aumento violação ao princípio da inocência presumida (CF, artigo 5º, LVII). Habeas-corpus indeferido.(STF. HC 81759 SP Relator Maurício Corrêa DJ 25/03/2002)

Ainda deve ser considerado que mesmo após o julgamento do réu, sua condenação não importará em presunção de sua culpabilidade antes de transitar em julgado a decisão. Estamos diante do já consagrado princípio do duplo grau de jurisdição, um dos garantidores do estado de inocência.

Como forma de garantir o estado de inocência daquele que recorre de uma sentença desfavorável pode-se observar o artigo 596 do Código de Processo Penal onde expressa o fato de a apelação da sentença absolutória não impedir que o réu seja posto imediatamente em liberdade. A colocação do réu em liberdade deverá ser  conforme previsão legal. Noutro giro, nota-se uma aparente falha no artigo antecedente ao dispositivo normativo citado. O artigo 595 do Código de Processo Penal menciona que se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta sua apelação. Isto é, o recurso não será conhecido para seu posteriormente ser provido pelo juízo ad quem.

Entretanto há de se destacar o fato de esse artigo não ser aplicável por força da súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça. Pois seria uma afronta aos direitos constitucionais aceitar como fundamento da impossibilidade de julgamento do recurso interposto pelo réu o motivo de sua fuga. Conforme disposto na súmula em questão:

Súmula 347. O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão

Todavia, poderá existir a necessidade de manter o réu preso aguardando o julgamento de seu recurso de apelação de uma sentença condenatória proferida pelo juízo competente. Obviamente essa prisão será fundamentada no ordenamento jurídico não contrariando princípios fundamentais previstos no texto constitucional, cuja legalidade da decisão já foi demonstrada neste estudo na abordagem sobre a questão da prisão preventiva face ao princípio da presunção de inocência. Neste sentido a súmula de número nove editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 9. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

Importante é lembrar que os recursos nasceram com o escopo de diminuírem, o quanto possível, a margem de erros oriundos do poder judiciário. Sendo garantido a revisão de tais decisões. Pois a justiça dos homens pode falhar, assim como o homem é falível (D’ URSO, 2011).


CONCLUSÃO

Vivemos em um Estado Democrático de Direito onde as garantias constitucionais são verdadeiras limitações constitucionais ao poder estatal. O poder público é regido por normas editadas e aprovadas pelo Poder Legislativo. Este, por sua vez, é eleito pelo povo, que os colocam como seus representantes através de seu exercício de cidadania: o voto. Esta situação fortalece a democracia onde o poder emana do povo que é exercido por meio de seus representantes.

Entretanto, esse poder deve ser delimitado pelos princípios elencados no texto constitucional. As normas devem obedecer a esses fundamentos. E, por sua vez, os órgãos responsáveis por decidir questões de conflito são obrigados a seguir tais princípios.  O exercício de uma justiça eficiente e eficaz depende do importante papel dos preceitos constitucionais distribuídos por todo o texto legal. Em especial o princípio da presunção de inocência, que garante o afastamento da existências de possíveis arbitrariedades do poder público em busca de uma reposta para a sociedade.

A aplicação do pensamento contido na hipótese de inocência do acusado pela prática de uma infração penal reduz a possibilidade do exercício de uma justiça leviana. O magistrado não pode deixar-se contaminar pela ignorância e princípios equivocados de justiça por vezes difundidos pela mídia e formadores da opinião pública. O Estado juiz deve ser técnico quando da análise de um fato para ser justo e aplicar a norma jurídica conforme seu espírito, e desta maneira expressar a vontade popular que foi positivada por meio de seus representantes.

O Estado é o legítimo possuidor do direito ao uso da força. Este poder deve ser utilizado em favor da sociedade, pois quando a força é praticada em desconforme com o justo ela torna-se violência. E, por sua vez, a violência é um ato ilícito, sendo prejudicial ao exercício do Estado Democrático de Direito.

A prisão de um suspeito deve ser realizada de acordo com a lei. A privação da liberdade não pode ser encarada como uma demonstração de poder, ou um arbítrio do poder público com objetivo de demonstrar sua força coercitiva. O direito à liberdade é também uma garantia constitucional. É um direito indisponível. Jamais pode ser admitido tal pena corporal para satisfazer a opinião pública e promover a imagem do poder estatal.

O princípio constitucional em estudo tem por escopo evitar a aplicação apressada e irresponsável da justiça. O homem tem o direito a vida, a liberdade, a existência de forma digna e a correta aplicação da justiça.

É uma das mais importantes garantias previstas na Constituição, onde o acusado pela prática de uma infração penal deixa de ser um simples componente de uma relação jurídica processual e torna-se um sujeito detentor de direitos e garantias. Deste princípio, vários outros surgem em favor do réu. Tais como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal dentre outros.

O princípio em questão não afirma o fato de o culpado pela prática de uma infração penal ser inocente e não poder sofrer o julgamento através dos órgãos estatais. Este dispositivo constitucional apenas expressa o fato de que ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ou seja, depois de ser julgado através de um devido processo legal sendo asseguradas todas as garantias constitucionais. Ela é um remédio contra o arbítrio do Estado e a aplicação injusta da justiça.

A essência da justiça não é apoiar atitudes que desrespeitam os valores da dignidade da pessoa humana que por muitas vezes são perpetradas por nossos próprios semelhantes que buscam apenas seus objetivos em detrimento dos valores humanos. O direito existe para equilibrar as relações interpessoais e tornar agradável a vida de todos.


REFERÊNCIAS

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

FERRARI, Rafael. O princípio da presunção de inocência como garantia processual penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 324924 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21862>. Acesso em: 12 jun. 2012.

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