Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | agosto

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0502

Informativo Nº: 0502      Período: 13 a 24 de agosto de 2012.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Corte Especial

APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO.

A Corte Especial concedeu a ordem para afastar o reconhecimento da prescrição na conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída nem computada em dobro para efeito de aposentadoria. In casu, foi concedida a aposentadoria ao impetrante, servidor público federal, em 28/6/2001, mas, devido a irregularidades na contagem do tempo, o ato só foi aperfeiçoado pelo TCU em 3/2/2009. Entretanto, antes deste momento (8/5/2008), o impetrante pleiteou administrativamente a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada nem usada como lapso temporal para a aposentadoria, sendo a pretensão julgada procedente em 3/12/2009. Ocorre que a Secretaria de Gestão de Pessoas do órgão emitiu parecer pela revisão do ato de concessão, tendo em vista a suposta ocorrência de prescrição quinquenal, o que ocasionou novo exame do caso e a reforma do decisum. Daí a impetração do writ. Nesse contexto, entendeu-se, por maioria, que, sendo o ato de aposentadoria um ato complexo do qual se origina o direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio, a prescrição somente se inicia com a integração de vontades da Administração, que se perfaz com a manifestação do órgão concedente em conjunto com a aprovação do Tribunal de Contas acerca de sua legalidade. Porém, por unanimidade, considerou-se que, no caso, o termo a quo para contagem do prazo prescricional é a data da sessão administrativa que reconheceu o direito à conversão da licença-prêmio em pecúnia, ocorrido, na hipótese, quando do julgamento do procedimento administrativo em 3/12/2009. Assim, concedeu-se a segurança para afastar a prescrição e permitir a conversão pretendida pelo servidor. MS 17.406-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assim Moura, julgado em 15/8/2012.


Primeira Seção

RECURSO REPETITIVO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA COM AUXÍLIO-ACIDENTE. MOMENTO DA LESÃO.

A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, consolidou o entendimento de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida pela MP n. 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997. Quanto ao momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual se considera “como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”. Precedentes citados: REsp 1.244.257-RS, DJe 19/3/2012; AgRg no AREsp 163.986-SP, DJe 27/6/2012; REsp 537.105-SP, DJ 17/5/2004, e AgRg no REsp 1.076.520-SP, DJe 9/12/2008. REsp 1.296.673-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/8/2012.


EDCL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 3º DA LC N. 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF.

A Seção, por maioria, confirmou o entendimento de julgamento anterior submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ de que, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC n. 118/2005, permanece a regra geral de que o art. 3º da mesma lei entra em vigor, como todo o conjunto normativo a que pertence, 120 dias após a sua publicação, ou seja, em 9/6/2005. Sendo assim, consoante a correta leitura do art. 3º, a partir de 9/6/2005, para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do referido código. EDcl no REsp 1.269.570-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 22/8/2012 (ver Informativo n. 498).


PIS E COFINS. DESCONTO DO FRETE ENTRE FABRICANTE E CONCESSIONÁRIA.

A Seção, por maioria, entendeu haver direito a desconto do valor do frete quando o veículo é transportado da fábrica para a concessionária com o propósito de posterior alienação ao consumidor. O Min. Cesar Asfor Rocha salientou que se trata de situação diversa daquela na qual o transporte do veículo ocorre após a alienação para o consumidor, caso em que o desconto já é reconhecido. Para solução do caso, o Ministro entendeu que o art. 3º, incisos I e IX, da Lei n. 10.833/2003 deve ser aplicável ao frete de veículos já vendidos ou não. REsp 1.215.773-RSRel. originário Min. Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 22/8/2012.


Segunda Seção

EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO.

A Seção entendeu que as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/1997. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. EREsp 1.024.691-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgados em 22/8/2012.


Primeira Turma

MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO DO CNJ.

A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, entendeu que o presidente de Tribunal de Justiça estadual que executa decisão proferida pelo CNJ não pode ser considerado autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança. No caso, o presidente do tribunal decretou o afastamento dos titulares de serventias extrajudiciais efetivados sem concurso público após a CF com base no Pedido de Providências n. 861 do CNJ. Sabe-se que, no mandado de segurança, a autoridade coatora é aquela que ordena a execução do ato impugnado e quem cumpre a ordem é o mero executor. Portanto, como o ato coator emanou do CNJ, o presidente do tribunal não tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Assim, não cabe ao Judiciário substituir a autoridade erroneamente indicada na petição inicial como coatora, além do que, no caso, sendo o STF competente para o julgamento domandamus, haveria indevida alteração da competência absoluta. Precedentes citados: RMS 29.896-GO, DJe 2/2/2010, e RMS 30.920-GO, DJe 22/2/2010. RMS 30.561-GO, Rel. Teori Albino Zavascki, julgado em 14/8/2012.


INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. PRAZO PRESCRICIONAL.

A Turma reiterou que a pretensão punitiva da Administração Pública em relação à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal. Ademais, destacou-se que a regra constante do art. 4º da Lei n. 9.873/1999 não se aplica às hipóteses em que a prescrição já se haja consumado antes da entrada em vigor do referido diploma legal. In casu, o tribunal a quo consignou que não houve sequer a abertura de inquérito policial e que os fatos questionados são anteriores à edição da Lei n. 9.873/1999, motivos pelos quais, na hipótese, torna-se inaplicável a aplicação da equiparação da prescrição administrativa penal. Precedentes citados: MS 14.446-DF, DJe 15/2/2011; MS 15.462-DF, DJe 22/3/2011; EDcl no REsp 1.099.647-RS, DJe 15/12/2010, e REsp 1.088.405-RS, DJe 1º/4/2009. REsp 1.116.477-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/8/2012.


Segunda Turma

AMBIENTAL. RESTRIÇÃO À ATIVIDADE ECONÔMICA. MADEIREIRA EXPLORADORA DE MOGNO.

A edição de norma que suspende o transporte, a comercialização e a exportação de madeira, bem como as autorizações para exploração e desmatamento têm efeito sobre a madeira já derrubada, sob pena de esvaziar o comando normativo do ato protetivo. O Min. Relator asseverou que, caso a Instrução Normativa n. 3/1998 do Ibama – que restringiu a exploração de mogno – não pudesse ter o alcance por ela definido, deveria ser reconhecida sua parcial ilegalidade e inconstitucionalidade, pois o transporte, a comercialização e a exportação pressupõem logicamente que a madeira já esteja derrubada. Pelo contrário, a referida instrução normativa embasou-se no art. 14, b, da Lei n. 4.771/1965 e nos arts. 225, § 1º, V e VII, da CF. Ademais, os atos da Administração tendentes a proteger o ambiente, tal como a restrição à atividade econômica desenvolvida pela madeireira, devem ser plenamente aceitos, dada a previsão do art. 170, VI, da CF. REsp 1.183.279-PA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/8/2012.


LICITAÇÃO. PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

A Lei de Licitações exige, para a realização de licitação, a existência de previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma, ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato de a Administração ter o recurso antes do início da licitação), mas, tão somente, que haja previsão desses recursos na lei orçamentária. REsp 1.141.021-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/8/2012.


Terceira Turma

AÇÃO CAUTELAR. PERDA DE OBJETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não é cabível a fixação de honorários advocatícios na hipótese em que reconhecida a perda do objeto do processo cautelar incidental, diante de sentença de mérito prolatada na demanda principal. O caráter incidental dos processos cautelares, na hipótese de julgamento prejudicado por perda de objeto, retira a incidência de condenação em honorários advocatícios, a despeito do princípio da causalidade. REsp 1.109.907-SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2012.


LOTERIA. BILHETE. TÍTULO AO PORTADOR. TITULARIEDADE DO PRÊMIO.

Os concursos lotéricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus prêmios pagos apenas aos portadores dos respectivos bilhetes, pois são considerados títulos ao portador e, como tais, a obrigação deve ser cumprida a quem apresente o título, liberando-se, assim, a CEF, devedora, do compromisso assumido. Contudo, é preciso consignar que o possuidor do bilhete de loteria – a despeito do caráter de título ao portador – não é, necessariamente, o titular do direito ao prêmio. Portanto, é possível a discussão quanto à propriedade do direito representado pelo título ao portador. Dessa forma, o caráter não nominativo e de literalidade do bilhete de loteria importa, apenas, ao sacado, no caso, a CEF, para finalidade específica de resgate do prêmio sorteado. REsp 1.202.238-SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2012.


RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO. NOVAÇÃO DAS DÍVIDAS. CONDIÇÃO RESOLUTIVA.

A homologação do plano de recuperação judicial autoriza a retirada do nome da recuperanda e dos seus respectivos sócios dos cadastros de inadimplentes, bem como a baixa de eventuais protestos existentes em nome destes; pois, diferentemente do regime existente sob a vigência do DL n. 7.661/1945, cujo art. 148 previa expressamente que a concordata não produzia novação, a primeira parte do art. 59 da Lei n. 11.101/2005 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido. Essa nova regra é consentânea com o princípio da preservação da empresa e revela a nova forma de tratamento dispensada às empresas em dificuldade financeira, contudo a novação operada pelo plano de recuperação fica sujeita a uma condição resolutiva. Sendo assim, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, com o que os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. REsp 1.260.301-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012.


EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.

A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012.


TEMPESTIVIDADE. FIM DO EXPEDIENTE FORENSE. CABIMENTO. EMBARGOS INFRIGENTES.

A Turma reforçou o entendimento de que é intempestivo o recurso interposto no último dia do prazo recursal, porém recebido após o término do expediente forense. A protocolização de petições e recursos deve ser efetuada dentro do horário de expediente nos termos da lei de organização judiciária local (art. 172, § 3º, do CPC). No caso, a protocolização do recurso foi indevidamente realizada, no último dia do prazo, às 16h40min, em plantão judiciário, após o encerramento do expediente do e. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que ocorre às 14h, de acordo com a resolução local n. 30/2009. Reafirmou-se também que os embargos infringentes só são cabíveis quando a sentença for reformada por acórdão não unânime. Ou seja, não são cabíveis de decisão unânime que reforma a sentença, nem de decisão não unânime que apenas decide a respeito de novo tema. Precedentes citados: AgRg no AgRg no Ag 726.110-SC, DJe 30/4/2010; REsp 688.540-MA, DJe 21.02.2006, e AgRg no Ag 1.388.548-MG, DJe 6/3/2012. AgRg no AREsp 96.048-PI, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012.


JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ANÁLISE DE PROVAS.

O relator pode julgar monocraticamente, de acordo com o art. 557 do CPC, os recursos manifestamente inadmissíveis ou questões repetitivas a respeito das quais já haja jurisprudência pacificada. Porém, no caso, o relator, ao apreciar a apelação, modificou a sentença baseado na reanálise das provas. Portanto, não houve julgamento de matéria exclusivamente de direito com aplicação de jurisprudência consolidada para autorizar o julgamento unipessoal do recurso. Assim, a Turma anulou o julgamento promovido; pois, quando é necessário reapreciar as provas, isso deve ser feito pelo colegiado. REsp 1.261.902-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012.


RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO.

A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de retenção por benfeitorias deve ser exercida no momento da contestação, no processo de conhecimento. In casu, houve primeiramente uma ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda de imóvel, a qual foi julgada parcialmente procedente para que o autor devolvesse o valor recebido e a ré restituísse o imóvel, fazendo ela jus ao direito de retenção até que fosse reembolsada. Ocorre que a recorrente ingressou com ação direta de retenção de benfeitorias com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme ressaltou a Min. Relatora, após a reforma do CPC pela Lei n. 10.444/2002, os embargos de retenção por benfeitorias só são admissíveis em execuções extrajudiciais de obrigações de dar coisa certa. Assim, em se tratando de título judicial, a arguição deve ser feita na contestação do processo de conhecimento, sob pena de preclusão. Destacou-se, contudo, que essa obrigatoriedade é válida apenas nas ações cuja sentença tenha, de imediato, acentuada carga executiva (ações possessórias e de despejo). Dessa forma, nas ações que não tenham essa carga, a ausência de discussão da matéria no processo de conhecimento não impediria o pedido de retenção quando da execução do julgado. Porém, no caso, a ação inicial não tinha natureza possessória, mas pedia cumulativamente a restituição do imóvel controvertido, devendo esse direito ser executado mediante o procedimento previsto para o cumprimento de obrigação de fazer disposto no art. 461-A do CPC. E sempre que a execução de uma sentença proferida em processo de conhecimento for promovida pela sistemática do referido artigo, a sentença estará dotada de acentuada carga executiva. Assim, visto que, nesses casos, a lei veda a oposição de embargos de retenção, uma vez que é imprescindível seja o pedido de retenção formulado na contestação, torna-se inviável que a mesma pretensão seja exercida por ação autônoma, pois pretender-se-ia o mesmo resultado, porém por via transversa. Precedentes citados: REsp 424.300-MA, DJ 4/12/2006; REsp 232.859-MS, DJ 20/8/2001, e AgRg no REsp 652.394-RJ, DJe 6/10/2010. REsp 1.278.094-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012.


Quarta Turma

RESPONSABILIDADE CIVIL. GESTOR DO FUNDO DERIVATIVO.

A responsabilidade civil não pode ser imputada ao gestor do fundo derivativo (recorrente); pois, ainda que o CDC seja aplicável à relação jurídica estabelecida entre ele e o investidor (Súm. n. 297-STJ), não se pode falar em ofensa ao direito à informação (CDC, art. 8º), em publicidade enganosa (CDC, art. 37, § 1º) ou em defeito na prestação do serviço por parte do gestor de negócios (CDC, art. 14, § 1º, II).In casu, o recorrido é investidor habitual e experiente (analista financeiro), tendo ciência dos riscos e oscilações de investimento dessa natureza. Ademais, não se pode alegar defeito na prestação do serviço pelo gestor de negócios porque, embora remunerado pelo investidor (consumidor) para providenciar as aplicações mais rentáveis, não assumiu obrigação de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigação de meio, de bem gerir o investimento, visando à tentativa máxima de obtenção de lucro. Por outro lado, os fundos derivativos são investimentos agressivos, com alto risco, podendo proporcionar ganhos relevantes, mas também perdas substanciais. Dessarte, sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que haja culpa por parte do gestor do fundo. Também, não há como presumir má gestão do fundo, gestão fraudulenta ou propaganda enganosa, mormente quando as instituições financeiras são fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indícios de que tenham descumprido normas e obrigações estipuladas. Os prejuízos havidos devem ser atribuídos à desvalorização cambial efetivada pelo Governo Federal em janeiro de 1999, bem assim ao alto grau de risco ínsito às aplicações em fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorização da moeda naquela época é evento equiparável a caso fortuito e força maior, que foge ao alcance do recorrente. Precedentes citados: REsp 1.003.893-RJ, DJe 8/9/2010; REsp 343.617-GO, DJ 16/9/2002, e RMS 15.154-PE, DJ 2/12/2002. REsp 799.241-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/8/2012.


COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. RECIPROCIDADE DE CLÁUSULAS ENTRE FORNECEDOR E CONSUMIDOR.

A Turma firmou o entendimento de que, no caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel ainda que motivada por culpa da construtora – que o entregara fora do prazo e com defeitos –, é devido pelo adquirente (consumidor) o pagamento de aluguéis referente ao período em que ocupou o bem. Segundo afirmou o Min. Relator, a retribuição pelo uso do imóvel está amparada em imperativo legal que veda o enriquecimento sem causa. Embora o descumprimento contratual da construtora acarrete a ela penalidades e perdas e danos a serem compensados, o comprador não está isento de ressarcir os benefícios auferidos durante o período em que usufruiu do imóvel. Decidiu-se, em seguida, ser extensível à construtora a multa moratória prevista – exclusivamente – em desfavor do adquirente no instrumento contratual avençado. Em observância aos princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no CDC, ou por imperativo de equidade, sustentou-se que deve haver reciprocidade entre as penalidades impostas tanto ao consumidor quanto ao fornecedor. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir em desfavor do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Por fim, consignou-se que não cabe à construtora, vencida na demanda, ressarcir o adquirente dos gastos com o laudo de vistoria confeccionado extrajudicialmente, pois não se trata de despesa “endoprocessual”, ou em razão do processo, afastada, assim, a regra da sucumbência, consoante interpretação sistemática dos arts. 20, § 2º, e 19 do CPC. REsp 955.134-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/8/2012.


INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO.

O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigência do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrição da pretensão de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/8/2012.


DANO MORAL. REPREENSÃO EM ESCOLA. LEGITIMIDADE. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

Trata-se de ação de indenização proposta pelos pais da vítima – uma adolescente já falecida ao tempo da propositura da presente demanda – em conjunto com o seu ex-namorado à época dos fatos, contra diretora escolar que supostamente teria repreendido, de forma excessiva, o casal de namorados que trocavam carícias no pátio do colégio – mesmo após advertência anterior pelo mesmo motivo. Consta ainda que, em razão dos fatos narrados, foi determinado o desligamento do casal de estudantes do estabelecimento de ensino. Acolhida a pretensão nas instâncias ordinárias, a diretora do estabelecimento comercial foi condenada ao pagamento de danos morais sofridos pelo casal. Nas preliminares, a Turma entendeu que, de acordo com a jurisprudência do STJ, os pais podem ajuizar ação de indenização de danos morais sofridos pela filha falecida, em razão da proteção dada à imagem de quem falece. Quanto à legitimidade passiva, o Min. Relator asseverou que, nos casos em que uma pessoa física age em nome de uma pessoa jurídica, ocorrendo evento danoso, cabe ao interessado escolher entre ajuizar a ação reparatória contra a pessoa jurídica em conjunto com a pessoa física que atuou como órgão social, ou, ainda, separadamente, preferindo acionar uma ou outra. Assim, se a diretoria da escola era exercida de forma unipessoal por uma das sócias administradoras da sociedade educacional, ela é parte legítima para responder por danos eventualmente causados no exercício de suas funções. No mérito, não obstante a diretora tenha agido com rigidez para com os alunos, aparentou cuidado que não extrapolou o limite do razoável, sobretudo porque não utilizou expressões incompatíveis com o contexto educacional. Assim, no caso, os danos morais foram fixados em valor exacerbado e restou configurada a exceção que autoriza a alteração pelo STJ do valor da condenação por danos morais. Precedentes citados: AgRg no EREsp 978.651-SP, DJe 10/2/2011, e REsp 268.660-RJ, DJ 19/2/2001. REsp 705.870-MA, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/8/2012.


Quinta Turma

USO DE RECIBOS IDEOLOGICAMENTE FALSOS. DECLARAÇÃO DE IRPF. TIPIFICAÇÃO.

Constitui mero exaurimento do delito de sonegação fiscal a apresentação de recibo ideologicamente falso à autoridade fazendária, no bojo de ação fiscal, como forma de comprovar a dedução de despesas para a redução da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física (IRPF), (Lei n. 8.137/1990). Na espécie, o paciente, em procedimento fiscal instaurado contra terceira pessoa (psicóloga), teria apresentado recibo referente a tratamento não realizado, para justificar declaração anterior prestada à Receita Federal por ocasião do recolhimento do seu IRPF. Segundo se afirmou, o falso teria sido cometido única e exclusivamente com o objetivo de reduzir ou suprimir o pagamento do imposto de renda. Assim, em consonância com o enunciado da Súm. n. 17 desta Corte, exaurida a potencialidade lesiva do documento para a prática de outros crimes, a conduta do falso ficaria absorvida pelo crime de sonegação fiscal. Noticiou-se, por fim, o adimplemento do débito fiscal, oriundo da referida sonegação, na esfera administrativa. Nesse contexto, a Turma determinou o trancamento da ação penal – por falta de justa causa – instaurada contra o paciente com fulcro nos arts. 299 e 304 ambos do CP. HC 131.787-PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/8/2012.


HC. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.

habeas corpus, por ser ação de rito célere, demandar prova pré-constituída e dotada de absoluta certeza, somente poderá ser o instrumento apto para trancar a ação penal, quando, excepcionalmente, manifestarem-se, de forma inequívoca e patente, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. In casu, a denúncia descreveu elementos indiciários suficientes da autoria e da materialidade do delito de lavagem de dinheiro. Os diálogos mencionados na denúncia, travados entre o recorrido, advogado do grupo, e alguns dos envolvidos no crime antecedente – furto a banco – dão o mínimo de indicação da prática do delito que lhe fora imputado, pois causam a impressão de haver interesses que ultrapassam os meramente profissionais, devendo-se oportunizar ao Estado investigar e provar o efetivo cometimento do delito de lavagem de dinheiro. Além disso, o acórdão impugnado, ao decidir pelo trancamento do feito, acabou por apreciar o próprio mérito da ação penal, devendo, por isso, ser cassado para que seja dado prosseguimento à persecutio criminis. REsp 1.046.892-CE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/8/2012.


MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS. DELITOS CONEXOS A CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO.

Não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo. Conforme a jurisprudência do STF, à qual esta Corte vem aderindo, não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal antes do lançamento do crédito tributário, sendo este condição objetiva de punibilidade. No caso, foram decretadas medidas investigatórias (interceptação telefônica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e fiscal) antes do lançamento do crédito tributário. Porém, buscava-se apurar não apenas crimes contra a ordem tributária, mas também os de formação de quadrilha e falsidade ideológica. Portanto, não há ilegalidade na autorização das medidas investigatórias, visto que foram decretadas para apurar outros crimes nos quais não há necessidade de instauração de processo administrativo-tributário. Nesse caso, incumbe ao juízo criminal investigar o esquema criminoso, cabendo à autoridade administrativo-fiscal averiguar o montante de tributo que não foi pago. Assim, a Turma entendeu que não são nulas as medidas decretadas, pois atenderam os pressupostos e fundamentos de cautelaridade, sobretudo porque, quando do oferecimento da denúncia, os créditos tributários já tinham sido definitivamente lançados. Precedentes do STF: HC 81.611-DF, DJ 13/5/2005, e do STJ: RHC 24.049-SP, DJe 7/2/2011. HC 148.829-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/8/2012.


DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS INERENTES DO TIPO PENAL.

Os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados para a exasperação da pena-base. A primeira fase da dosimetria é o momento em que o julgador efetivamente individualiza a pena pelas circunstâncias ali analisadas. Porém, o julgador não pode agir com livre arbítrio, deve motivar as razões que foram seguidas, e demonstrá-las concretamente. No caso, trata-se de crime de tortura em que o juiz monocrático usou como parâmetro para fundamentar o aumento da pena, no tocante à culpabilidade, o fato de o crime ter sido praticado com requinte e crueldade. Quanto aos motivos, justificou a exasperação da pena por terem sidos ligados à mera maldade, intolerância, desequilíbrio emocional e insensibilidade. A Turma, por maioria, entendeu que a sentença proferida desatendeu ao princípio da motivação nas decisões judiciais, porque, ao analisar a culpabilidade e os motivos, utilizou argumentos integrantes do próprio tipo penal, tortura, para majorar a pena na sua fase inicial. Precedentes citados: HC 185.633-ES, DJe 28/6/2012, e HC 149.907-SE, DJe 18/6/2012. HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em 21/8/2012.


Sexta Turma

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CRIAÇÃO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

A Turma, por maioria, entendeu que, se o edital dispuser que serão providas as vagas oferecidas e outras que vierem a existir durante a validade do concurso, os candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas – mas dentro do número das vagas posteriormente surgidas ou criadas – têm direito líquido e certo à nomeação no cargo público, desde que a administração não motive a não nomeação. O Min. Relator destacou o entendimento do STF de que a Administração Pública tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou conveniência para nomear o candidato – aprovado dentro do número de vagas oferecidas – durante o período de validade do concurso. Afirmou que, segundo o STF, o entendimento sobre os aprovados dentro do número de vagas não se estende a todas as vagas surgidas ou criadas durante a validade do concurso, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do certame. Por outro lado, o STF tem posicionamento de que a Administração Pública deve motivar a recusa em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público, não sendo suficiente para justificar a recusa a classificação do candidato, pois do primeiro ao último aprovado, todos foram considerados aptos pela Administração. No caso, o edital do concurso deixou claro que a seleção foi destinada ao preenchimento de sete vagas oferecidas, bem como daquelas que viessem a existir durante o período em que tivesse validade o certame. Após a realização do concurso, foram convocados os cem candidatos aprovados para o curso de formação. Durante a validade do concurso, foram nomeados os sete mais bem classificados, mais 84 aprovados que não passaram dentro das vagas, restando nove candidatos na lista de espera. Após as mencionadas nomeações, o órgão deixou de nomear os candidatos remanescentes ao argumento de que não havia vagas. Menos de seis meses após o fim da validade do concurso, o órgão lançou novo concurso para preenchimento de trinta vagas. Por não considerar crível a versão de que não havia vagas, visto que, seis meses depois, sem nenhum fato extraordinário, o órgão lançou novo certame, o Min. Relator entendeu que não houve motivação idônea para preterição dos nove candidatos remanescentes, pois a motivação apresentada foi rebatida pelas provas dos autos. Precedentes citados do STF: RE 598.099-MS, DJe 3/10/2011; RE 227.480-RJ, DJe 26/9/2008; RE 581.113-SC, DJe 31/5/2011; MS 24.660-DF , DJe 23/9/2011; do STJ: RMS 34.789-PB, DJe 25/10/2011; AgRg no RMS 26.947-CE, DJe 2/2/2009; AgRg no RMS 34.975-DF, DJe 16/11/2011; EDcl no RMS 34.138-MT, DJe 25/10/2011. RMS 27.389-PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/8/2012.


INDULTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

É pacífico o entendimento do STJ de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico ilícito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, já que remanesce a tipicidade do crime. O STF já asseverou a inconstitucionalidade da concessão do indulto ao condenado por tráfico de drogas, independentemente doquantum da pena imposta, diante do disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Precedentes citados do STF: ADI 2.795-DF, DJ 20/6/2003; do STJ: HC 147.389-MS, DJe 17/11/2011; HC 160.102-MS, DJe 28/9/2011; HC 167.120-MS, DJe 21/3/2011; HC 149.032-MS, DJe 22/11/2010, e HC 147.982-MS, DJe 21/6/2010. HC 167.825-MS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 16/8/2012.


CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. GRAVIDEZ.

A proteção constitucional à maternidade e à gestante não só autoriza, mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação do princípio da isonomia, mormente se não houver expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez. Em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal, é descabida a alegação de perda do objeto domandamus em que se discute a ocorrência de ilegalidade em etapa anterior ao curso de formação (no caso, teste físico) quando se verifica o seu término ou até mesmo a homologação final do concurso. Isso porque o exame da legalidade do ato apontado como coator no concurso público não pode ser subtraído do Poder Judiciário em virtude simplesmente do encerramento do concurso, pois isso tornaria definitiva a ilegalidade ou o abuso de poder alegado, circunscrito pela via mandamental. É verdade que, com referência à legalidade do exame de capacidade física em concursos públicos, a jurisprudência assente do STJ é que devem ser respeitados os requisitos relativos à existência de previsão legal, à objetividade dos critérios adotados e à possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da recorribilidade. É também entendimento deste Superior Tribunal que não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias quando há previsão editalícia que veda a realização de novo teste de aptidão física em homenagem ao princípio da igualdade (que rege os concursos públicos), máxime se o candidato não comparece no momento da realização do teste, a despeito da regra editalícia segundo a qual o candidato será eliminado se deixar de comparecer a qualquer das etapas do certame. Mas, na hipótese, a candidata (gestante) efetivamente compareceu na data da realização da prova. Ademais, embora haja previsão editalícia de que nenhum candidato merecerá tratamento diferenciado em razão de alterações patológicas ou fisiológicas (contusões, luxações, fraturas etc) ocorridas antes do exame ou durante a realização de qualquer das provas dele, que o impossibilitem de submeter-se às provas do exame físico ou reduzam sua capacidade física ou orgânica, inexiste previsão no edital de que a candidata seria eliminada em razão de gravidez, que não constitui alteração patológica (doença) tampouco alteração fisiológica que tenha natureza assemelhada à daquelas elencadas, não permitindo a interpretação analógica adotada pela autoridade coatora. Além disso, o STF firmou entendimento de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica ofensa ao princípio da isonomia. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso e concedeu a ordem para, reconhecendo a nulidade da eliminação da candidata, determinar uma nova data para a realização do teste físico. Precedentes citados do STF: AI 825.545-PE, DJe 6/5/2011: do STJ: AgRg no RMS 34.333-GO, DJe 3/10/2011; AgRg no RMS 17.737-AC, DJ 13/6/2005; RMS 23.613-SC, DJe 17/12/2010; AgRg no RMS 33.610-RO, DJe 16/5/2011; AgRg no RMS 28.340-MS, DJe 19/10/2009; AgRg no REsp 798.213-DF, DJ 5/11/2007; REsp 728.267-DF, DJ 26/9/2005, e AgRg no REsp 1.003.623-AL, DJe 13/10/2008. RMS 31.505-CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2012.


EFEITOS EXTRAPENAIS. PERDA DO CARGO PÚBLICO. NOVO MANDATO.

Os efeitos extrapenais de decisum condenatório de agente político (prefeito) não podem alcançar novo mandato de modo a afastá-lo do cargo atual. Na hipótese, a interpretação extensiva do art. 83 da Lei de Licitações e Contratos não pode ser admitida porque o mandato do recorrido (2001-2004) expirou antes de ele ser julgado pelo crime cometido, não podendo perder o cargo atual para o qual foi reeleito em 2009. É que a perda do cargo público (sanção administrativa) é um efeito da condenação pelos crimes definidos na lei supradita, logo o afastamento deve ser daquele cargo que permitiu o cometimento do crime, e não de outro que, no futuro, venha a ser ocupado pelo condenado, como ocorreu na espécie. Ademais, ressaltou-se que, em observância ao princípio da legalidade, caso o legislador objetivasse proibir novas investiduras em cargos públicos de agente político criminalmente condenado, deveria, como efeito da sanção penal – nos termos do dispositivo mencionado –, afirmar literalmente tal impedimento legal (como ocorre, por exemplo, na denominada Lei da Ficha Limpa, em relação à inelegibilidade para cargo público), entretanto, in casu, essa determinação não ocorreu. REsp 1.244.666-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/8/2012.


CRIME DE EXTORSÃO. FORMA TENTADA.

Trata-se de recurso interposto pelo MP estadual contra acórdão que manteve sentença condenatória, porém reformou-a parcialmente para reconhecer a forma tentada do delito de extorsão praticado pelo ora recorrido. O órgão ministerial sustenta que o acórdão violou o art. 158 do CP, pois o legislador não subordina a consumação do delito à efetiva consecução do proveito econômico, bastando que o agente tenha obrado com tal intuito. Na espécie, o recorrido constrangeu a vítima, mediante grave ameaça, consistente no prenúncio de que a mataria, exigindo-lhe a quantia de 300 reais, a retirada dos boletins de ocorrência contra ele registrados e a entrega dos filhos nos finais de semana. Diante da reiteração das ameaças, a vítima acionou a polícia, que surpreendeu o recorrido, procedendo a sua prisão. Sob tal contexto, a Turma entendeu que, in casu, feita a exigência pelo recorrido, a vítima não se submeteu à sua vontade, deixando de realizar a conduta que ele procurava lhe impor. Assim, a hipótese é de tentativa como decidido pelo tribunal a quo, e não, como pretende o recorrente, de crime consumado. Precedente citado: HC 95389-SP, DJe 23/11/2009. REsp 1.094.888-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 21/8/2012.

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Somente depoimento policial não vale para condenação.

O depoimento policial, por si só, não vale como prova suficiente para a condenação em processo criminal. Com esta conclusão, a 4ª Vara Criminal de Vitória (ES) absolveu um jovem acusado de tráfico de drogas, expediu o alvará de soltura e determinou a devolução do dinheiro encontrado em seu bolso.

De acordo com os autos, o jovem foi visto em um beco conhecido por abrigar intenso tráfico de drogas. Os policiais que estavam no local afirmaram tê-lo visto entregar e receber algo de uma adolescente. Com ela encontraram 12 pedras de crack e um papelote de cocaína. No bolso do acusado havia R$ 90.

Ao longo do processo foram ouvidos um dos dois policiais, a adolescente, uma amiga dela, o réu e sua mãe. O policial disse ter visto a entrega do dinheiro, apesar da pouca iluminação no local. A adolescente e a amiga negaram ter comprado droga do acusado. O réu negou a acusação e disse que recebeu o dinheiro de sua mãe para ir a uma festa de carnaval, para onde se dirigia quando foi abordado e preso pelos policiais. A mãe confirmou.

No momento da abordagem policial, havia outras pessoas no local, de acordo com os depoimentos. No entanto, elas não foram ouvidas no processo. A juíza Rosa Elena Silverol não entendeu o motivo.

Na sentença, ela deixa claro que os depoimentos policiais são prestigiados pela doutrina e pela jurisprudência, mas não podem ser analisados de forma isolada. São necessárias outras provas nos autos para fundamentar uma condenação. “A simples condição de policial não traz garantia de ser o mesmo considerado infalível em suas ações, especialmente naquelas decorrentes da sua função, exercida, quase sempre, em situação de intenso estresse”, observou a juíza.

No caso analisado, a juíza considerou frágil o depoimento do policial. E ressaltou que a condenação anterior do réu, destacada pelo Ministério Público na denúncia, não deve interferir nas provas e na materialidade do processo posterior.

De acordo com a sentença, de fato, há uma probabilidade de os fatos descritos pela acusação terem ocorrido. Entretanto, no processo criminal deve haver provas. Não podem existir dúvidas. “Não ausência de certeza quanto à acusação, vigora o princípio do in dubio pro reo”, concluiu a juíza.

Leia a sentença:

Processo : 0006620-40.2012.8.08.0024 (024.12.006620-4)
Petição Inicial : 201200199270
Situação: Tramitando
Ação : Penal Pública Comum
Natureza : Toxicos
Data de Ajuizamento: 23/02/2012
Vara: VITÓRIA – 4ª VARA CRIMINAL
Distribuição Data: 27/02/2012 17:08
Motivo: Redistribuição por Sorteio
Partes do Processo
Autor MINISTERIO PUBLICO
Réu V. M. J.
999981/ES – DEFENSOR PUBLICO
Vítima AS
Juiz: ROSA ELENA SILVEROL

PROCESSO Nº 024.12.006620-4

S E N T E N Ç A

Vistos etc…

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de V. M. J., qualificado nos autos, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 244-B, da Lei 8.069/90, na forma do art. 70, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“[…] no dia 10 de fevereiro de 2012, por volta das 22 horas e 30 minutos, no beco 05, bairro Ilha do Príncipe, Vitória – ES, o denunciado V. forneceu drogas conhecidas como crack e cocaína (auto de apreensão de fls. 15 e auto de constatação provisório de substância tóxica de fls. 06) a uma adolescente, quando foi visto por Policiais Militares.

Emerge dos autos que Policiais Militares, se dirigiram ao mencionado local, por ser conhecido como onde há imenso tráfico de drogas, pararam em um terreno baldio e ficaram observando a movimentação, escondidos por um muro.

Consta que os Policiais viram o momento em que o denunciado V. forneceu treze pedras da droga conhecida como crack à adolescente Jennifer e esta lhe entregou a quantia de noventa reais em dinheiro, oportunidade em que os abordaram, procederam a busca pessoal e apreenderam a droga em poder da adolescente e o dinheiro em poder do denunciado V., conforme auto de apreensão de fls. 15. […]”

No Inquérito Policial, iniciado por auto de prisão em flagrante, constam: declarações; Auto de Constatação Provisória de Substância Tóxica (fls. 06); Auto de Apreensão de 12 (doze) pedras de substância similar a crack, 01 (um) papelote de substância similar a cocaína e a quantia de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais) em espécie (fls. 15); Boletim Unificado (fls. 18/19); decisão convertendo a prisão em flagrante em preventiva (fls. 47/49).

Oferecida a denúncia (fls. 02), foram determinadas a notificação do acusado para os fins do art. 55 da Lei 11.343/06, a destruição das drogas apreendidas, bem como a requisição dos Laudos Toxicológico, de Lesões Corporais e de Exame Clínico, mantida a prisão cautelar (fls. 04).

Certidão com registro em desfavor do acusado do processo nº 024.110.162.971, desta 4ª Vara Criminal, que o condenou à pena de dois anos e seis meses de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade (fls. 03 e 36).

Laudo de Exame de Lesões Corporais do acusado (fls. 11).

Notificado (fls. 12v.), o acusado apresentou defesa preliminar (fls. 21/28).

Laudo de Exame Químico (fls. 17/19).

A denúncia foi recebida em 17/05/2012 (fls. 30/31) e o acusado citado pessoalmente (fls. 37v.).

Realizada a audiência de instrução e julgamento, o acusado foi interrogado e ouvida 01 (uma) testemunha arrolada pelo Ministério Público e 01 (uma) arrolada pela defesa. O Ministério Público apresentou alegações finais orais, requerendo a condenação do acusado nas iras do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06, com a incidência da agravante de pena da reincidência (fls. 38/40 e 54/60).

A defesa apresentou alegações finais na forma de memoriais, discorrendo de forma pormenorizada acerca das provas existentes nos autos, aduzindo que existem contradições entre elas. Que o depoimento do único policial ouvido em Juízo não é firme o suficiente para a condenação do acusado no tráfico de drogas e, por isso, deve ser aplicado o princípio do In Dubio Pro Reo (fls. 64/71).

É o breve relatório. Fundamento e decido.

Finalizada a instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais requerendo a condenação do acusado nas iras do art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, além da agravante da reincidência.

A defesa, por sua vez, requereu absolvição do acusado com supedâneo no princípio do In Dubio Pro Reo, sustentando que as provas produzidas nos autos não são suficientes à ensejar o édito condenatório pretendido pelo Ministério Público.

A materialidade do tráfico de drogas encontra-se demonstrada no Inquérito Policial pelos Autos de Apreensão (fls. 15), de Constatação Provisória de Substância Tóxica (fls. 06) e de Exame Químico (fls. 17/19), onde os Senhores Peritos atestaram que as substâncias apreendidas contêmbenzoilmetilecgonina, conhecida como crack.

Quanto à autoria, vejamos:

Ao ser ouvido pela autoridade policial, o acusado V. negou os fatos, dizendo que os noventa reais que trazia consigo lhe foram entregues pela mãe (fls. 04, do IP). Em Juízo, o acusado V. deu a mesma versão. Vejamos (fls. 39/40):

“[…] foi preso perto de sua casa; não conhece a adolescente J. e não viu quando a polícia a apreendeu; estava com R$ 90,00 que sua mãe havia lhe dado para passar o carnaval; não viu apreensão de drogas nesse dia; não sofreu nenhum constrangimento quando prestou depoimento na polícia; confirma o depoimento prestado na fase policial, constante de fls. 04 do IP e esclarece que já viu J. algumas vezes no bairro. […] na ocasião que foi preso estava indo para o carnaval do Sambão do Povo, local onde vários de seus amigos e conhecidos também se encontravam. […]” (grifei).

Em poder do acusado V., foram apreendidos somente os noventa reais em dinheiro e nada mais, conforme consta do Auto de Apreensão nº 264/2012 (fls. 15, do IP).

Às fls. 61 foi juntada declaração firmada pela genitora do acusado, R. C. M., afirmando que havia dado ao acusado a quantia de noventa reais para ele ir ao carnaval, pois é trabalhador, não é traficante e estava prestando serviços em uma peixaria na Vila Rubim.

A testemunha B. C. R., que acompanhava o acusado no momento da abordagem e prisão, não foi ouvida pela autoridade policial, não se sabe porquê, como ressaltado pela defesa. Ouvida em Juízo, declarou o seguinte (fls. 59/60):

“[…] na época dos fatos trabalhava como motoboy; no dia dos fatos tinha acabado de sair da casa de seu irmão e se dirigia ao ponto da Vila Rubim, objetivando ir para a sua casa; encontrou com o acusado na descida do beco da Rua Jurema Barroso; no momento que desciam juntos o beco, foram abordados por uma guarnição da policia; logo após ser abordado o depoente foi liberado, mas não sabe dizer porque o acusado V. ficou preso, podendo afirmar, com certeza, que os dois foram abordados juntos e na mesma ocasião, mas revistados por policias diferentes; apenas o depoente e o acusado estavam andando em conjunto; primeiramente ocorreu a abordagem dos adolescentes logo após foi efetuada a abordagem em relação ao depoente e o acusado; conhece somente uma adolescente moreninha de vista; não tem relacionamento com nenhuma das adolescentes; não viu o acusado portando nenhuma droga; o acusado falou ao depoente que estava indo para o carnaval; o acusado estava de calça jeans e camisa, com roupa normal; o depoente não foi conduzido ao DPJ sendo liberado no mesmo instante da abordagem; presenciou a abordagem em relação ao acusado; conhece o acusado há vários anos; sabe que a mãe do acusado é dona de casa e seu pai pedreiro; não pode afirmar se a mãe do acusado também trabalhava como diarista; o beco onde ocorreu a abordagem é pouco iluminado; não se recorda de quantos policiais era formada a guarnição, podendo somente afirmar que eram mais de dois policiais. […] entre a abordagem do depoente e do acusado e a abordagem das adolescentes, ocorreu um intervalo de dez a quinze segundos, pois foi tudo muito rápido; as primeiras a serem revistadas foram as adolescentes que estavam a uma distância de quatro a cinco metros do depoente e do acusado e depois dessa revista é que o depoente e acusado foram revistados; o depoente não foi colocado junto com as adolescentes para a revista; tem conhecimento que o acusado já foi condenado e cumpriu pena por tráfico de drogas.[…]” (grifei)

No local onde foi feita a abordagem, encontravam-se duas adolescentes, também não ouvidas em Juízo. É certo que as provas indiciárias não têm o mesmo valor probatório daquelas produzidas em Juízo. Apesar disso, em homenagem à busca da verdade real, creio ser interessante transcrever os depoimentos das adolescentes. Vejamos:

“… afirma ser usuária de crack há seis meses, informando que na noite de sexta-feira, dia 10/02/2012, por volta das 22 horas, encontrava no bairro Ilha do Príncipe, e no momento em que foi abordada por policiais militares estava andando na companhia de mais três meninas do bairro, e após ter sido revistada foi encontrada escondido em seu bolso da bermuda 12 pedras de crack e 01 papelote de cocaína; que segundo esclarece que o dinheiro apreendido, oitenta reais, era de sua amiga B., e noventa reais, do seu amigo V. M. J.. Que no momento em que foi “enquadrada” pela polícia militar, tinha outras pessoas próximo à declarante, as quais foram dispensadas, ficando apreendida a declarante, que tem 14 anos de idade, e B., também tem 14 anos de idade. Que a droga apreendida pertence à declarante, sendo que B. e V. não levavam drogas consigo; que a declarante não recebeu das mãos de V. drogas e dinheiro, e não entregou dinheiro a V.; que a adolescente infratora nega o fato de ter vendido pedras de crack para a pessoa que encontra-se detida de nome V. M. J..” (declarações da adolescente J. S., fls. 16, do IP).

“… na noite de sexta-feira, dia 10/02/2012, por volta das 22 horas, encontrava no bairro estava andando na companhia de mais três meninas do bairro, , e após ter sido revistada nada foi encontrado; que ao revistarem J., no bolso da bermuda dela foi encontrado 12 pedras de crack e 01 papelote de cocaína; que segundo esclarece que o dinheiro apreendido, oitenta reais, era seu, e noventa reais, do seu amigo V. M. J.. Que no momento em que foi “enquadrada” pela polícia militar, tinha outras pessoas próximo a declarante, as quais foram dispensadas, ficando apreendida a declarante, que tem 14 anos de idade, e J., que também tem 14 anos de idade. Que a droga apreendida pertence a J., sendo que a declarante e V. não levava drogas consigo; que não é verdade que J. entregou dinheiro a V..” (declarações da adolescente B. C. S., fls. 17, do IP).

A negativa de autoria do acusado V. tem apoio nas declarações prestadas pela testemunha presencial, B. C., ouvida sob o princípio do contraditório e da ampla defesa. De igual teor, são as informações prestadas pelas duas adolescentes que estavam em companhia do acusado V. no momento da abordagem.

Ditas provas me convenceram que as drogas apreendidas encontravam-se no bolso da adolescente J.. Não existe contradição quanto à isso.

A acusação está sustentada única e exclusivamente no depoimento prestado pelo policial militar J. J. O. J., única testemunha ouvida a requerimento do Ministério Público. Em Juízo, referido policial declarou o seguinte (fls. 57/58):

“[…] reconhece o acusado e se recorda dos fatos; estava em patrulhamento de rotina e se dirigiram ao local narrado na denúncia que é conhecido pelo tráfico de drogas; viram grande movimentação de pessoas no local e se esconderam em um terreno baldio para observação; o depoente presenciou quando a adolescente J., uma moreninha, que estava comercializando entorpecentes, se dirigir ao acusado e pegar drogas com ele, também presenciou J. entregando o dinheiro proveniente da venda de drogas para o acusado; além de J. havia outras duas ou três jovens no beco, parecendo que exerciam a função de “olheiras” mas nada de ilícito foi encontrando com elas, que também eram adolescentes; o acusado nunca havia sido abordado pelo depoente; quando houve a transação entre J. e o acusado a policia fez a abordagem, apreendendo a droga em poder de J. e o dinheiro com o acusado; não se recorda se o dinheiro estava em notas trocadas; no momento da abordagem o acusado e a adolescente tentaram despistar dizendo que não estavam cometendo tráfico mas tal situação ficou muito clara para a polícia diante do flagrante; confirma as declarações na fase policial, constante de fls. 02 do IP. […]se recorda que no momento o depoente viu um rapaz passando, salvo engano ele era namorado de uma das adolescentes, fez a abordagem ao tal rapaz mas nada de ilícito foi encontrado em seu poder; que as diligências foram feitas após às dez horas da noite, sendo que o beco onde os fatos aconteceram tinha uma iluminação um pouco fraca; não se recorda se o acusado estava trajando alguma fantasia de carnaval, mas acredita que não, mas se lembra que era noite de carnaval e havia desfile de escolas de samba no Sambão do Povo. […] o depoente estava do outro lado do muro de um terreno baldio, o acusado e as adolescentes estavam no beco, há uma distância de menos de dois metros e viu quando o acusado entregou alguma coisa para a adolescente J. e também viu quando ela entregou o dinheiro ao acusado, mas só foram constatar que era droga, quando abordaram a J. e encontraram as pedras de crack que estavam guardadas no bolso da bermuda que ela usava; e viu quando ela guardou as drogas no bolso da bermuda; dada a curta distância que o depoente encontrava-se das pessoas envolvidas não tinha como não ter certeza do que ocorreu […]”

É bem verdade que os depoimentos de policiais nos processos criminais são prestigiados pela doutrina e jurisprudência. No entanto, tal prova deve ser analisada à luz das demais produzidas nos autos, uma vez que a simples condição de policial não traz garantia se ser o mesmo considerado infalível em suas ações, especialmente naquelas decorrentes da sua função, exercida, quase sempre, em situação de intenso estresse.

Segundo o policial militar JOEL JOSÉ, o local onde aconteceram os fatos era um beco com iluminação um pouco fraca. Ao mesmo tempo em que disse ter presenciado J. “…se dirigir ao acusado e pegar drogas com ele, também presenciou J. entregando o dinheiro proveniente da venda de drogas para o acusado…” , disse ainda, no mesmo momento em que foi ouvido em Juízo, que “… viu quando o acusado entregou alguma coisa para a adolescente J. e também viu quando ela entregou o dinheiro ao acusado, mas só foram constatar que era droga, quando abordaram J. e encontraram as pedras de crack que estavam guardadas no bolso da bermuda…”.

Como já dito, apesar da credibilidade que deve ser dada ao depoimento de policiais, as declarações prestadas por um único policial ouvido judicialmente neste processo, não são firmes, incontroversas e indenes de dúvidas para sustentar a condenação do acusado V., pois a prova baseada neste depoimento é frágil quanto à autoria. Condenação anterior do réu não interfere nas provas de autoria e materialidade de processo posterior.

É certo que existe uma probabilidade de que os fatos ocorreram como sustentado pelo Ministério Público. Entretanto, no processo criminal tudo deve ser cabalmente provado, sem nenhuma sombra de dúvida, os fatos devem ser realmente esclarecidos, em todos os seus detalhes e circunstâncias, nada pode ser presumido.

Não ausência de certeza quanto à acusação, vigora o princípio do in dubio pro reo.

Acerca da hipótese, o renomado mestre Guilherme de Souza Nucci, na obra Código de Processo Penal Comentado, 7ª edição, pág. 672, recomenda:

“Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.”

E assim concluo porque o Código de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado do juiz, exceto nos crimes sujeitos ao Tribunal do Júri.

Uma vez que não estou plenamente convencida que o acusado V. estava comercializando drogas ilícitas no momento em que foi abordado e preso, acolho as razões expendidas pela douta defesa porque, como já dito, a dúvida deve sempre beneficiar o réu. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE COMPROVADA – AUTORIA DUVIDOSA – PROVA INSUFICIENTE – ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA PELO APELADO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – INCONCLUSIVOS – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE – MEROS INDÍCIOS PARA CONDENAÇÃO – INSUFICIENTE – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – MANUTENÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a materialidade do delito restar comprovada, a autoria se mostra duvidosa, diante dos inconclusivos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação e da negativa apresentada pelo apelado e pelo menor que o acompanhava. 2. Muito embora existam sérios indícios da ocorrência do delito, o mesmo não se pode afirmar no que concerne à autoria, tendo em vista que o conjunto probatório se mostra precário em se a droga ¿dispensada¿ da motocicleta pertencia exclusivamente ao apelado ou se este tinha conhecimento de que o menor que o acompanhava a portava. 3. No Processo Penal vigora o princípio segundo o qual, para alicerçar um decreto condenatório, a prova deve ser clara, positiva e indiscutível, não bastando a mera possibilidade acerca do delito e da autoria fundada em indícios. 4. Sendo a prova insuficiente para a demonstração do crime, pois não permite o contexto probatório esclarecer se o réu praticou, ou não, a atividade ilícita, deve militar em seu favor o princípio do in dubio pro reo. 5. Recurso a que se nega provimento.1

DISPOSITIVO

EM FACE DO EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL paraABSOLVER o acusado V. M. J., qualificado nos autos, na forma do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, da imputações que lhe são feitas neste processo.

Expeça-se, imediatamente, ALVARÁ DE SOLTURA.

AUTORIZO a devolução de R$ 90,00 ao V., mediante termo. Os valores apreendidos em poder da B., se depositados à disposição deste Juízo, deverão ser transferidos ao Juízo da Vara da Infância e Juventude.

Sem custas. Após o trânsito em julgado, PROCEDAM-SE às comunicações e ARQUIVEM-SE.

P.R.I.-se.

Vitória, 15 de agosto de 2012

1 TJES, Classe: Apelação Criminal, 11110058358, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/06/2012, Data da Publicação no Diário: 05/07/2012.

Fonte: Lilian Matsuura – Consultor Jurídico
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Geraldo Cartário tem a candidatura a prefeito de Mandirituba cassada pelo TRE.

A Corte do TRE-PR, nesta sexta, 24, por unanimidade, deu provimento ao recurso da Coligação “Mandirituba Cada Vez Mais Forte” (PDT/PTN/PSC/PR/PPS/PV) para indeferir o registro de candidatura de Geraldo Cartário Ribeiro para o cargo de prefeito de Mandirituba, pelo Partido Trabalhista Brasileiro – PTB, integrante da Coligação “Criatividade e Trabalho (PTB/PSL/PHS/PSD/PC do B)”. A Relatora, Drª. Andrea Sabbaga de Melo, rejeitou a alegação de coisa julgada do deferimento do registro para eleições de 2010 por entender que o preenchimento as condições de elegibilidade devem ser aferidos a cada eleição. Por fim, esclareceu que a Lei de “ficha limpa” é plenamente aplicável a condutas praticadas antes da sua publicação, sendo de vinculação obrigatória de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 29 e 30. O recorrido foi condenado por abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação social, pelo prazo de 3 anos, contados de 1º de outubro de 2006, com trânsito em julgado e, 06 de abril de 2009, após trânsito em julgado do julgamento pela Tribunal Superior Eleitoral. Com o aumento do prazo de inelegibilidade para 8 anos com a edição da Lei Complementar n.º 135/2010 (“Ficha Limpa”), o candidato ficou inelegível até 2014, nos termos do artigo 1º, d, da Lei Complementar n.º 64/90. (Recurso Eleitoral nº 63734.2012.616.0144)

Em mensagem no Facebook, o candidato assim se defendeu:

Comentários pessoais:  A cassação do Cartário era favas contadas. A surpresa foi ter sido apenas no TRE, e não direto na 144ª Zona Eleitoral. O caso Cartário era motivo de debates sobre a aplicação do ficha limpa nos cursos de especialização em direito eleitoral, inclusive nos que eu participei, e todos eram unânimes que ele se enquadrava perfeitamente na situação. Não acredito em reversão no TSE ou onde quer que seja. A defesa do Cartário sempre se baseou na decisão proferida no STF de que a Lei do Ficha Limpa não retroagiria, e foi isso que o salvou em 2010; porém, após essa decisão o STF julgou algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que decidiram que a  LC 135 retroage por ser critério de elegibilidade, e não pena. Assunto encerrado!

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STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais.

Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.
O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.

A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.

O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro.

Subjetividade

Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa.

Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.

Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.

Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. “Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”, analisa o ministro do STJ. “A indenização não representa um bilhete premiado”, diz.

Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ.

Morte dentro de escola = 500 salários
Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.

O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).

Paraplegia = 600 salários
A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada.

Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ.

A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Morte de filho no parto = 250 salários
Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968).

Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.

“A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência”, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693)

Fofoca social = 30 mil reais
O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).

Protesto indevido = 20 mil reais
Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).

Alarme antifurto = 7 mil reais
O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273).

Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente.

Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679).

Tabela

A tabela abaixo traz um resumo de alguns precedentes do STJ sobre casos que geraram dano moral, bem como os valores arbitrados na segunda instância e no STJ. Trata-se de material exclusivamente jornalístico, de caráter ilustrativo, com o objetivo de facilitar o acesso dos leitores à ampla jurisprudência da Corte.

Evento 2º grau STJ Processo
Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde) R$ 5 mil R$ 20 mil Resp 986947
Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde) R$ 100 mil 10 SM Resp 801181
Cancelamento injustificado de vôo 100 SM R$ 8 mil Resp 740968
Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia R$ 15 mil não há dano Resp 750735
Inscrição indevida em cadastro de inadimplente 500 SM R$ 10 mil Resp 1105974
Revista íntima abusiva não há dano 50 SM Resp 856360
Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas R$ 200 mil mantida Resp 742137
Morte após cirurgia de amígdalas R$ 400 mil R$ 200 mil Resp 1074251
Paciente em estado vegetativo por erro médico R$ 360 mil mantida Resp 853854
Estupro em prédio público R$ 52 mil mantida Resp 1060856
Publicação de notícia inverídica R$ 90 mil R$ 22.500 Resp 401358
Preso erroneamente não há dano R$ 100 mil Resp 872630
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Criação de vagas durante validade de concurso obriga nomeação de aprovados mesmo após vencimento.

O ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado em concurso é ilegal. Por isso, surgindo vaga durante a validade do concurso, é obrigação do órgão público efetivar o provimento. A decisão, da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), garantiu a posse de dois candidatos aprovados em concurso para o cargo de procurador do Banco Central do Brasil (Bacen).

No julgamento do mandado de segurança, chamou a atenção a sustentação oral feita pelo procurador geral do Bacen, Isaac Sidney Ferreira, uma das autoridades apontadas como coatora pelo impetrante. Ele defendeu a nomeação dos aprovados. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho destacou a postura do impetrado.

“Na minha vida de magistrado – que já posso dizer que é quase longa –, é a primeira vez que vejo uma atitude absolutamente merecedora de aplauso, de elogio e de registro por parte de uma autoridade impetrada, ao reconhecer da tribuna dos advogados o cabimento, a procedência e a justeza da impetração”, congratulou o relator.

Remanescentes

O edital do concurso previa 20 vagas, providas de início. Ainda no prazo de validade da seleção, foram criados outros cem cargos. Na sequência, foram logo nomeados mais 12 candidatos. O Bacen, porém, teria solicitado autorização ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) para nomear mais 104 candidatos. No entanto, o ministério permitiu a nomeação de apenas 15 candidatos, na véspera do vencimento do prazo de validade do concurso.

Dessa forma, foram convocados, até o último dia de validade do edital, os candidatos classificados até a 58ª posição. Os impetrantes estavam na 59ª e 60ª posição. Mas dois dos convocados dentro do prazo desistiram da posse. Para os aprovados, a situação criaria direito líquido e certo à nomeação.

Foram apontados como autoridades coatoras o procurador geral do Bacen e o ministro do Planejamento. O Bacen concordou com as teses sustentadas, concluindo pela plausibilidade jurídica da pretensão. Ainda na validade do concurso, teria surgido necessidade administrativa e possibilidade orçamentária declarada pelo órgão e pelo ministério.

O MPOG alegou, entre outros pontos, que o concurso teria caducado, não havendo direito líquido e certo. Para o ministério, não houve ato ilegal ou abusivo de sua parte, sendo a suposta inércia decorrente da marcha administrativa natural relativa ao procedimento de autorização para preenchimento de vagas. A administração, afirmou, não estaria submetida a conveniências particulares, mas ao interesse público.

Líquido e certo

O relator apontou que o edital previu expressamente a oferta de 20 vagas iniciais, “além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso”. Para o ministro, tendo sido criadas as vagas e autorizado seu preenchimento, a oferta de vagas vincula a administração.

“A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, por meio da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmudam-se de mera expectativa a direito subjetivo”, asseverou o ministro Maia Filho.

“Tem-se, pois, por ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado”, concluiu o relator, para determinar a investidura dos impetrantes no cargo de procurador do Bacen.

MS 18570

Fonte: STJ
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Lei da Ficha Limpa: TRE-PR reconhece prazos de inelegibilidade.

A Corte Eleitoral, nesta segunda, 20, por unanimidade, deu provimento ao recurso eleitoral contra decisão proferida pelo Juízo da 117ª Zona Eleitoral de Xambrê, que considerou improcedente a Ação de Impugnação de Registro de Candidato promovida Ministério Público Eleitoral e pela Coligação “União, Paz e Liberdade (PMDB/PPS/PSD)” em face de Décio Jardim. O Relator, Desembargador Rogério Coelho, considerou que, nos casos previstos no Decreto-Lei nº 201/67 (responsabilidade dos prefeitos e vereadores), a contagem da inelegibilidade de oito anos prevista pelo artigo 1º, I, e, da Lei Complementar 64/90 deverá ser iniciada a partir do cumprimento da inabilitação para o cargo e não do cumprimento da pena aplicada ao crime tipificado. O recorrido foi condenado à pena de dois anos de reclusão pela prática do crime contra o patrimônio previsto no artigo 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67, convertido em sursis, e cumprido em 2002, bem como à inabilitação para qualquer cargo público, pelo prazo de cinco anos, que transitou em julgado em 17 de junho de 2002.  Desta forma, o candidato impugnado somente poderá concorrer nos pleitos que se realizarem a partir de 15 de julho 2015. (Recurso Eleitoral nº 6040.2012.616.0117)

Com a proximidade do prazo final para julgamento de todos os recursos relativos aos registros de candidatura, que termina nesta quinta, 23 de agosto. A Corte do TRE-PR vem realizando sessões diárias. Até as 17 horas da tarde do dia 20, 781 recursos de registro de candidatura haviam sido autuados. Desse total, perto de 542 já foram julgados. As sessões têm sido realizadas todos os dias e com duração de aproximadamente oito horas, começando às 14:00 horas e se estendendo até as 22:00 horas. O grande volume se deve ao fato de a Corte receber recursos das 206 Zonas Eleitorais do Estado, que abrangem os 399 municípios do Paraná. A Corte do TRE-PR é presidida pelo Des. Rogério Kanayama. O Des. Rogério Coelho é o Vice-Presidente e Corregedor, além dos juízes Dr. Fernando Ferreira de Moraes, Dr. Luciano Carrasco Falavinha Souza, Dra. Andrea Sabbaga de Melo, Dr. Marcos Roberto Araújo dos Santos e Dr. Jean Carlo Leeck. A Procuradora Eleitoral é a Dra. Adriana Aparecida Storoz Mathias dos Santos e a Secretária é a Dra. Ana Flora França e Silva.

* Esta notícia foi elaborada a partir de notas tomadas nas sessões da Corte e contém apenas resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade das decisões, para efeito judicial, deverá ser aferida com a leitura do aresto publicado na forma da lei.

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Estudos Jurídicos | Precedentes jurisprudenciais do STF e do STJ sobre processos disciplinares: descrição e reflexões.

http://jus.com.br/revista/texto/22453

Publicado em 08/2012

São compilados os julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em matéria de sindicância e processo administrativo disciplinar, com esclarecimentos e reflexões.

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O material em tela vai além de um artigo.

Representa, na verdade, uma compilação dos julgados do Supremo Tribunal Federal – STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ em matéria de procedimentos disciplinares (sindicância e processos administrativos disciplinares – PAD), com esclarecimentos e reflexões.

Contém, ainda, a opinião pessoal do autor deste estudo quanto aos temas abordados na jurisprudência das Cortes Superiores.

O objetivo do presente material é auxiliar todos os cultores do Direito (desde estudantes e candidatos a concursos públicos até os operadores do Direito) na compreensão do tapete estendido pela Lei nº 8.112/90 para que a Administração Pública caminhe rumo a assegurar a higidez ético-legal na atuação de seus servidores.

O texto do presente material buscou ser sucinto e direto, com remissão rápida aos casos concretos abordados nos precedentes.

Ressalta-se, ainda, por oportuno, que o estudo em tela abrangeu pesquisa ao repositório jurisprudencial do STJ e do STF até o mês de julho de 2012.

Por fim, forçoso é assentar a advertência de que o presente estudo não livrará o leitor de pesquisar o acervo jurisprudencial do STF e do STJ para obter os entendimentos atualizados das Cortes Superiores. Todavia, as pesquisas certamente serão mais rápidas e diretas.

Aos que desempenham atividades públicas não se deixe de recordar que os entendimentos jurisprudenciais não prevalecem, no âmbito administrativo, sobre as orientações vinculantes no âmbito da Administração Pública (como as constantes dos pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da União – AGU).


II – RESUMOS DOS ENTENDIMENTOS EXTERNADOS PELO STF E STJ, COM REFLEXÕES E OBSERVAÇÕES.

1) Aplicável o princípio da proporcionalidade em PAD: aferição da pena cabível deve levar em conta o art. 128 da Lei n. 8.112/90. Ademais, o art. 2º, caput e parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99[1], aplicável também a processos disciplinares, reclamam atenção à razoabilidade.

– Observação: Há pareceres vinculantes da AGU (Parecer n. GQ 177/1998; Parecer n. GQ 183/1998) que vedam a aplicação do art. 128 da Lei n. 8.112/90 para atenuar pena de demissão e determinam a inflexível aplicação da pena expulsiva se for tipificada a conduta em uma das hipóteses do art. 132 do RJU.

O STJ, todavia, parece discordar desse entendimento, com abundantes precedentes sinalizadores da possibilidade de o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade servir de amparo para afastar a sanção capital e respaldar pena menos grave. A propósito, transcreve-se este excerto do MS 10.950/DF, 3ª Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 01/06/2012:

“3. Nos referidos julgados, ficou consignado: “São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/1990, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/1990, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade” (MS 13.523/DF).”

Ainda é oportuno este julgado do STJ:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA DEMISSÃO.

– Num contexto em que a prática de atos tidos por ilícitos teve natureza eventual e deu-se num momento em que, razoavelmente, não se deveria exigir conduta diversa do agente, a aplicação da penalidade administrativa capital apresenta-se desmedida.

– Por força do princípio da legalidade, o uso regular do poder disciplinar da administração pública deve observar o que dispõe o ordenamento. Isso não significa, entretanto, que tal uso deva se ater à letra fria da lei. Para que seja legítimo, o emprego do poder disciplinar deve considerar não apenas a exegese gramatical de determinados artigos, tomados isoladamente, mas a inteligência de todo o ordenamento em que está inserido. Por outras palavras, a interpretação deve ser, no mínimo, sistemática.

– A aplicação de sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, como se verificou no caso, é manifestamente ilegal (art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n. 9.784/1999). A lei não ampara o afastamento dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da aplicação da medida sancionadora.

Segurança concedida.”

[No caso examinado, tratava-se de MS contra demissão aplicada pelo Ministro da Justiça a servidor do Departamento da Polícia Federal. O servidor foi denunciado em 2004, acusado de participar da gerência de empresa (uma creche) até o ano de 2001. Ficou, no entanto, provado que o impetrante atuara de maneira esporádica. Ao passar no concurso da Polícia Federal em 1998, não se desligou subitamente da empresa que seu pai fundara, mas a transferiu paulatinamente à sua esposa, de quem veio a divorciar-se. A esposa estava a fazer uma gestão desastrosa da empresa, razão por que o servidor praticou alguns atos de gerência para salvar a empresa. Esses atos foram: assinar contrato de empréstimo perante o Banco do Brasil e documentos para pagamento de despesas e impostos. Anota-se que só após 1 ano da posse no cargo é que o servidor tomou ciência da gerência desastrosa de mulher e passou a praticar atos de gerência esporádicos. A autoridade julgadora, todavia, não levou em conta as circunstâncias do art. 12, notadamente a ausência de demonstração de qualquer prejuízo ao serviço público (que, nesse caso, não pode ser presumido), as circunstâncias atenuantes (ditadas pela premente necessidade de evitar um mal maior, que adviria da inadimplência dos compromissos assumidos pela sociedade) e os (bons) antecedentes funcionais do policial.”

(STJ, MS 18023/DF, 1ª Seção, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012)

Para melhor compreensão, é oportuna a advertência constante da ementa do MS 12.991/DF, 3ª Seção, DJe 27/5/2009: “4. O ideal de justiça não constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido também pela Administração, principalmente quando procede a julgamento de seus servidores, no exercício do poder disciplinar”.

Vejam-se, ainda, estes julgados:

“2. A via mandamental mostra-se adequada para perseguir a anulação de ato demissional quando se alega e comprova que este mostrou-se excessivo, e não amparado nas provas dos autos. Rejeito a preliminar de inadequação. Precedente: MS 14.993/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 16.6.2011.

(…)

7. É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa. Precedente: MS 13.791/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 25.4.2011.” (STJ, MS 15810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)

“2. “Ao Poder Judiciário não cabe discutir o mérito do julgamento administrativo em processo disciplinar, mas, por outro lado, compete-lhe a análise acerca da proporcionalidade da penalidade imposta, nos termos de farto entendimento jurisprudencial” (RMS 19.774/SC, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 12/12/05).”

(MS 16.385/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 26/06/2012)

Por fim, ressalve-se que se encontra julgados do STJ sustentando (aparentemente) o contrário, como estes:

– “A Administração Pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado” (MS 15.517/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18.2.2011). No mesmo sentido: MS 16.567/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.11.2011). No mesmo sentido: MS 15.951/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 27.9.2011” (STJ, MS 12.200/DF, 1ª Seção, DJe 03/04/2012).

– “3. Não está configurada afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que, por força do disposto no art. 132 da Lei 8.112/90 e dos fatos apurados, à autoridade administrativa não cabia optar discricionariamente por aplicar pena diversa da demissão. Precedentes: MS 15.437/DF, Min. Castro Meira, DJe de 26/11/2010;  MS 15.517/DF, 1ª Seção, Min. Benedito Gonçalves, DJe de 18/02/2011”(STJ, MS 17.515/DF, 1ª Seção, DJe 03/04/2012).

– “3. Sobre a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada esta Corte vem se posicionando no sentido de que, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: RMS 32.573/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 12/8/11; MS 15.175/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/9/10; RMS 20537/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 23/4/07. 4. No caso em análise, tendo-se aplicado a sanção após efetivo exercício da garantia ao contraditório e à ampla defesa, e estando a decisão fundamentada na constatada gravidade dos fatos e os danos que delas provieram para o serviço público,  a análise da proporcionalidade implicaria indevido controle judicial sobre o mérito administrativo.” (STJ, RMS 33.281/PE, 1ª Turma, DJe 02/03/2012).

No âmbito do STF, encontram-se precedentes a favor da aplicação da proporcionalidade em caso de demissão (RMS 24129, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30-04-2012), como também caso a favor dos pareceres vinculantes da AGU (STF, MS 26.023/DF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/10/2008). Neste último julgado, foi entendido que o fato de o servidor ter usado litros de combustível da repartição pública caracteriza o tipo de utilização de bens públicos em proveito particular (atrativo da demissão), ainda que tenha sido causado prejuízos financeiros baixos ao ente público. Como anotou o Ministro Relator: “O só fato da utilização dos recursos materiais da repartição em questão para fins particulares, especialmente no que se refere ao automóvel, expõe a Administração Pública a danos”.

– Opção: tendo em vista a necessidade de observância ao entendimento vinculante no âmbito da Administração Pública, a Comissão poderá servir-se da seguinte técnica: a Comissão enquadra a conduta em outro tipo administrativo que não os do art. 132 da Lei n. 8.112/90, de molde a afastar a pena expulsiva. A propósito dessa opção, diga-se que os tipos disciplinares são, de certa maneira, sobrepostos, ante a sua natureza aberta, de maneira que seria possível, por exemplo, deixar de enquadrar uma ofensa física em serviço no tipo do art. 132, VII, da Lei n. 8.112/90 (que enseja demissão) para encaixá-la no tipo do art. 117, V, da Lei n. 8.112/90 (que atrai advertência ou suspensão), desde que a pena expulsiva releve-se excessiva ante o caso concreto. Acresça-se que tal procedimento é de notória aceitação na comunidade jurídico-disciplinar, do que dá nota este excerto do “Manual de PAD da Controladoria-Geral da União”:

’A solução para evitar injustiças é, ou não abrir o processo – se for possível sustentar a inexistência do ilícito – ou não enquadrar o servidor em uma das hipóteses do art. 132, mas em outro dispositivo legal cuja conseqüência seja uma pena mais branda. Isto é, para que um servidor não seja demitido a solução não é atenuar sua pena, mas sim, se for possível, enquadrar sua conduta num dispositivo da Lei 8.112/90 que não gere demissão, caso contrário não haverá discricionariedade para atenuar a pena.

Assim, o princípio da proporcionalidade só pode ser utilizado para evitar a pena de demissão se ele não for invocado para atenuar a pena, mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que não gere demissão.’ Vinícius de Carvalho Madeira, “Lições de Processo Disciplinar”, pg. 137, Fortium Editora, 1ª edição, 2008.

‘30) Não pode a autoridade julgadora, sob pretexto de incidência dos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena ou da insignificância, enquadrar a conduta do acusado em tipo disciplinar passível do ato vinculado de demissão, mas aplicar, paradoxalmente, penalidade branda, devendo, nessas hipóteses, retipificar os fatos, de forma que haja harmonia entre a infração efetivamente cometida e a correspondente penalidade instituída ou conforme ao estatuto disciplinar de regência.

31) Ainda que favoráveis os parâmetros do art. 128 da Lei federal nº 8.112/1990, não ofende os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena a imposição de penalidade demissória ou de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, em face da gravidade da conduta perpetrada pelo servidor, mormente quando existe prejuízo ao erário ou proveito ilícito para o transgressor ou para terceiro em razão da falta.’ Antônio Carlos Alencar Carvalho, ‘Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância’, pg. 1054, Editora Fortium, 2008, 1ª edição” (grifo nosso)[2]

– PrecedentesSTJ:

– MS 17.423, 1ª Seção, DJe 4/8/2011 (explicita, na ementa, que “são ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União”);

-REsp 866612, 5ª Turma, DJ 17/12/2007 (desproporcional demissão de servidora de 20 anos de carreira, com bons antecedentes, que – após instauração do PAD – devolveu R$ 1.200,000 recebidos a títulos de diárias não gozadas);

– MS 7077/DF, 3ª Seção, DJ 11/06/2001;

– RMS 28.487/GO, 5ª Turma, DJe 30/03/2009 (desproporcional demissão de policial que adquiriu carro “clonado”- de difícil percepção – diante da boa-fé, dos bons antecedente, da falta de prejuízo);

– MS 13.716/DF, 3ª Seção, DJe 13/02/2009 (servidora que usou veículo oficial no percurso residência/trabalho, com boa-fé, ausência de prejuízo, bons antecedentes);

– MS 7077/DF, 3ª Seção, DJ 11/06/2001 (servidora que foi negligente em procedimento licitatório, mas de boa-fé, com bons antecedentes, sem prejuízo ao erário);

– MS 6663/DF, 3ª Seção, DJ 02/10/2000 (servidores que assinaram cheques de origem duvidosa, sem má-fé e em fidelidade à superior hierárquica);

– MS 8693/DF, 3ª Seção, DJe 08/05/2008; RMS 29290/MG, 5ª Turma, DJe 15/03/2010; RMS 16536/PE, 6ª Turma, DJe 22/02/2010; MS 1359/DF, 3ª Seção, DJe 28/05/2010; RMS 24.584/SP, 5ª Turma, DJe 08/03/2010; MS 10.826/DF, 3ª Seção, DJ 04/06/2007; MS 10.828/DF, 3ª Seção, DJ 02/10/2006; MS 10825/DF, 3ª Seção, DJ 12/06/2006; RMS 11034/SP, 6ª Turma, DJe 22/02/2010.

– MS 15810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012:

“6. Ainda no mérito, é de ser acolhida a alegação de que a punição mostrou-se excessiva, já que, no caso concreto, o servidor havia sido indiciado por pretensas irregularidade nas emissões de certidões negativas, porém, a comissão processante não comprovou que teria havido o uso do cargo em benefício próprio e, tão somente desatenção aos procedimentos necessários de exigência da GFIP para comprovar a ausência de movimento nas empresas.

7. É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa. Precedente: MS 13.791/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 25.4.2011. 8. Prejudicado o agravo regimental.

Segurança parcialmente concedida.”

– MS 15.119/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012 (caso de Auditor Fiscal da Receita Federal que foi demitido por ato de improbidade administrativa e por valimento do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. Nesse caso, não se cuidou de mera desatenção a normas regulamentares, e sim de uma atuação dolosa de ocultar erro anterior. No voto do Relator, consta este excerto: “Decerto, se analisadas as condutas isoladamente, tem-se que o servidor descumpriu normas regulamentares atinentes a seu exercício funcional. Contudo, cotejando-as, revela-se o cometimento de infração mais grave, porquanto se demonstra que sua segunda conduta visou mascarar a primeira, em relação à qual já havia se iniciado procedimento fiscal de apuração”):

“4. A pena de demissão mostra-se proporcional, pois foi apurado em regular processo disciplinar que o servidor deixou de observar os procedimentos administrativos previstos para a emissão de Certidões Negativas de Débito e atuou, ainda, com dolo na emissão irregular de 66 Guias de Recolhimento da Previdência Social – GPS, com o objetivo de encobrir a irregularidade anterior.

5. Ordem denegada.”

STF:

– STF, RMS 24129, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30-04-2012 (caso de servidor de 30 anos de serviço que, sob péssimas condições de trabalho, delegou a distribuição de  vales-alimentação a servidor que estava promovendo desvios dos valores. Ficou provado que o servidor não se locupletou, nem sabia dos desvios. Atribuir-lhe demissão por improbidade administrativa em razão de conduta dita como culposa é desproporcional nesse caso): “Proporcionalidade. Tratando-se de demissão fundada na prática de ato de improbidade de natureza culposa, sem imputação de locupletamento ou proveito pessoal por parte do servidor, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, a análise da proporcionalidade da medida disciplinar aplicada pela Administração. Precedentes: MS 23.041; RMS 24.699”.

à No voto, consta este excerto: “A jurisprudência desta Corte admite que a pena de demissão imposta pela Administração seja revista pelo Poder Judiciário em virtude de violação ao princípio da proporcionalidade. Veja-se MS 23.041, rel. p. acórdão min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 01.08.2008 e RMS 24.699, rel. min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 01.07.2005. Nesses precedentes, foi determinante, para a concessão da segurança, a circunstância de ter sido imposta pena em decorrência de juízo normativo sobre a conduta do servidor, sem que ficasse provada, de maneira consistente, cabal, o caráter intencional da conduta”.

RMS 24901, 1ª Turma, DJ 11/02/2005;

MS 26023/DF, Pleno, DJe 17/10/2006.

TJCE:

“Entretanto, há de se considerar a ostensiva desproporção entre a falta cometida e a pena aplicada ao servidor. Por um lado, o erro praticado se consubstancia numa lesão corporal de natureza leve, resultado de um murro ou de um empurrão, sem maiores consequências. Nem processo criminal foi instaurado, por falta de representação mesmo informal dos familiares da vítima. Não havia inimizade, não havia indisposição anterior, nem o servidor havia praticado agressões físicas no exercício de suas funções.

Mesmo assim, foi agraciado com a pena de demissão do serviço público, uma das mais graves sanções disciplinares, após doze anos de atividades, cuja vida funcional punições por falta à escala e também elogios, inclusive do Secretário de Segurança com referendo do Governador do Estado.

Esta situação demonstra intolerável desprezo ao princípio da proporcionalidade entre o erro praticado e a sanção punitiva, bem como afronta ao princípio da razoabilidade, tantas vezes aceito como causa de nulidade de atos administrativos pelos tribunais superiores.” (Esse julgado da Corte de origem foi mantido pelo STF em sede de recurso extraordinário, dada a vedação de revolvimento de fatos e provas nessa via recursal excepcional – AI 780950 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20/03/2012).

2) Demissão deve respaldar-se em prova convincente e indubitável. Se houver dúvidas, não se deve demitir.

– Observação: Em vários casos, o STJ anulou demissões fundadas em provas pouco convincentes, como nestes casos: (i) demissão de Policial Rodoviário Federal acusado de receber propina, quando o único suporte probatório era o depoimento da suposta vítima e de seu patrão – MS 12957; (ii) demissão de servidor quando inexistia prova convincente de que ele havia praticado usura – MS 7260; (iii) demissão de delegado flagrado dirigindo carro roubado, quando não havia prova do dolo ou do crime de receptação – RMS 23143.

– PrecedentesSTJ: MS 12957; MS 7260; RMS 23143; MS 11124.

– Excertos de julgados:

“4. Em se tratando dos limites da atuação do poder judiciário no âmbito do processo administrativo disciplinar, este Superior Tribunal de Justiça, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, firmou orientação de que a pena de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar deve encontrar fundamento em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, a prática da infração pelo acusado.” (STJ, RMS 19.498/SP, 5ª Turma, DJe 22/03/2010)

3) Necessidade de prova da má-fé para a configuração do tipo “Improbidade Administrativa”, constante do art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90 como causa de demissão. Há divergência aceitando a culpa, com suporte no art. 10 da Lei n. 8.429/92 (atos que causam prejuízo ao Erário).

Melhor entendimento parece ser o contido no MS 16.385, que estabelece que a improbidade administrativa culposa só é admitida nas hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei 8.429/92), que cuida de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário. Nos casos enquadráveis nos arts. 9 (enriquecimento ilícito) e 11 (ofensa a princípios) da LIA, é indispensável a prova do dolo.

Ademais, é preciso atentar que os casos do art. 11 da LIA (atos ímprobos ofensivos a princípios da Administração Pública) devem ser interpretados com elevado bom senso em virtude de sua redação bem aberta, de modo que meras irregularidades formais não devem receber a pesada classificação de ato de improbidade administrativa.

– Observações: oportuna esta advertência do Ministro Luiz Fux, do STJ: “A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo (…). O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa” (Edcl no REsp 716991/SP).

– PrecedentesSTJ, EDcl no REsp 716991/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 23/06/2010 (precedente em sede de ação civil pública)

– Divergência (aceita culpa para improbidade administrativa): AgRg no REsp 929.629/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 02/02/2009 (precedente em caso de PAD).

– Melhor (a nosso sentir) entendimento externado no STJ:

“1. O impetrante foi indiciado pela Comissão Processante por supostamente:  a) ter recebido o benefício denominado “auxílio pré-escolar” por período superior àquele efetivamente devido, qual seja, de fevereiro de 1997 a abril de 2007; b) não teria comunicado tal irregularidade à autoridade competente, não obstante fosse detentor de conhecimento técnico suficiente para percebê-la, o que caracterizaria o desrespeito ao princípio da lealdade com a Administração.

(…)

3. Consoante doutrina de Mauro Roberto Gomes de MATTOS (In “O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários à Lei nº 8.429/92”, 5ª ed., rev.e atul., Rio de Janeiro: Forense, 2010, pp. 365-6), o disposto no art. 11, caput, da Lei 8.429/92 deve ser interpretado com temperamentos, “pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se subsume como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições”.

4. “As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11” (REsp 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 4/9/08).

5. Caso em que, não bastasse o fato de o impetrante não ter atuado como gestor público, também não foi demonstrado que seu silêncio e, por conseguinte, o recebimento indevido do benefício decorreu da existência de dolo ou má-fé, que não podem ser presumidos.

6. Mandado de segurança concedido para determinar a reintegração do impetrante ao cargo público. Agravo regimental da UNIÃO prejudicado.”

(STJ, MS 16.385/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 26/06/2012)

4) Possível utilização de prova emprestada de processo penal em PAD, desde que observados o contraditório e a ampla defesa. Essa prova emprestada pode ser decorrente de interceptação telefônica autorizada por juízo criminal na forma da legislação (art. 5º, XII, da CF e Lei n. 9.296/96), mesmo contra servidores que não integraram o processo penal.

– PrecedentesSTF, Pet 3683 QO, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 20-02-2009; MS 24803/DF, Pleno, Rel. Rel. Joaquim Barbosa, DJe- 05-06-2009; Inq 2725 QO, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 26-09-2008. STJ, REsp 930.596/ES, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 10/02/2010; MS 13.501/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 09/02/2009.

– “4) As provas obtidas em razão de diligências deflagradas na esfera criminal podem ser utilizadas em processo administrativo disciplinar, uma vez submetidas ao contraditório, posto estratégia conducente à duração razoável do processo, sem conjuração das cláusulas pétreas dos processos administrativo e judicial.” (STF, MS 28.003/DF, Pleno, DJe 31/05/2012).

– “4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal encontra-se  consolidada no sentido da possibilidade do aproveitamento, em processo disciplinar, de prova licitamente obtida mediante o afastamento do sigilo telefônico em investigação criminal ou ação penal, contanto que autorizada a remessa pelo juízo responsável pela guarda dos dados coletados, e observado, no âmbito administrativo, o contraditório”(MS 14.797/DF, 3ª Seção, DJe 07/05/2012).

5) Admissível a ampliação do espectro da acusação durante o trâmite do PAD por conta de fatos novos, desde que: (i) observe-se o contraditório e a ampla defesa; (ii) dê-se oportunidade aos acusados para se defenderem das condutas imputadas e (iii) conste da indiciação os fatos detalhadamente descritos.

– PrecedentesSTF, RMS 24526. STJ, MS 14.111.

6) Possível alteração da capitulação legal, pois o acusado se defende dos fatos, e não da classificação jurídica. Basta que os fatos sejam minuciosamente descritos na indiciação, de molde a permitir o exercício do direito de defesa pelo acusado. Não é necessária a abertura de novo prazo para a defesa no caso de reenquadramento típico pela autoridade julgadora.

– PrecedentesSTJ, MS 14045/DF, 3ª Seção, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29/04/2010. STF, MS 24536; RMS 24536.

– Excerto de julgado do STJ: “O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o processo. Precedentes: (MS 14.045/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 29.4.2010; MS 10.128/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22.2.2010; MS 12.386/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJ 24.9.2007, p. 244”(STJ, MS 12.677/DF, 1ª Turma, DJe 20/04/2012).

– “5. Quanto ao mérito, cabe frisar que a alegação de cerceamento da defesa está baseada no fato de que a autoridade julgadora o puniu com demissão, acatando o parecer da consultoria jurídica, que reinterpretou as provas dos autos; a comissão processante havia – também fundamentadamente – recomendado a punição com advertência ou suspensão. No entanto, não procede a pretensão de que a alteração da capitulação legal obrigue a abertura de nova defesa, já que o indiciado se defende dos fatos, e não dos enquadramentos legais. Precedente: MS 14.045/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 29.4.2010.” (STJ, MS 15810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)

2. “O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa” (MS 14.045/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, DJe 29/4/10)

– STF: RMS 25.910/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25/05/2012:  “É que esta Corte há muito tempo se orientou no sentido de que o servidor, em processo administrativo disciplinar, defende-se dos fatos e circunstâncias que cercam a conduta faltosa identificada, não sendo possível falar-se em vício procedimental ou violação do direito de defesa quando o julgamento final da autoridade competente atribui peso maior ou menor aos fatos comprovados pela investigação. Refiro-me aos seguintes precedentes, entre outros: MS 21.635, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 20.04.1995; MS 22.791, rel. min. Cezar Peluso, Pleno, DJ 19.12.2003; RMS 24.536, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 05.03.2004; RMS 25.105, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 20.10.2006”.

7) Sindicância investigativa (=inquisitorial): desnecessário contraditório ou ampla defesa.

– PrecedentesSTF, MS 22791.

8) Sindicância convertida em PAD: nulidades no curso da Sindicância são irrelevantes, visto que, nesse caso, a Sindicância terá a natureza de sindicância investigativa, que é unilateral e dispensa a ampla defesa.

– PrecedentesSTJ, MS 9668. STF, MS 23410.

– STF: MS 25910/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25/05/2012: “ O suposto vício na sindicância não contamina o processo administrativo disciplinar, desde que seja garantida oportunidade de apresentação de defesa com relação aos fatos descritos no relatório final da comissão. Precedentes: MS 22.122; RMS 24.526”.

9) Flagrante preparado só tem relevância para processo penal, e não para PAD.

– PrecedentesSTJ, MS 22373.

10) Independência das Instâncias: possível demitir antes do fim do processo penal. Juízo penal só vincula se absolver por inexistência do fato ou negativa de autoria (art. 126 da Lei n. 8.112/90). Absolvição criminal por falta de prova não vincula esfera administrativa. Isso decorre do sistema de jurisdição única, adotado pelo Brasil, de acordo com o qual só o Poder Judiciário pode decidir com caráter de definitividade.

– PrecedentesSTJ, RMS 30590; MS 13599. STF, MS 22899 (monocrática); MS 23401; MS 22644; RMS 26510; RMS 26226.

– Excerto: “A absolvição na seara criminal interfere no resultado do processo administrativo disciplinar apenas quando for reconhecida a efetiva inexistência do fato ou da autoria (art. 126 da Lei n. 8.112/1990), o que não aconteceu no caso em debate, em que a absolvição decorreu da ausência de provas” (STJ, MS 16.815/DF, 1ª Seção, DJe 18/04/2012).

11) Sentença penal condenatória pode ser utilizada como reforço probatório pela Comissão de PAD.

– PrecedentesSTJ, MS 13599.

12) Prazo da prescrição da pretensão disciplinar é o mesmo do prazo da ação penal, no caso de o fato configurar crime também.

Se já houver sentença penal condenatória, calcula-se o prazo prescricional com base na pena em concreto.

– PrecedentesSTJ, MS 12414. STF, MS 22644; 24013.

13) Prescrição: interrupção com instauração de PAD válido; suspensão enquanto não esgotado prazo legal de processamento e julgamento do PAD (140 dias) e da Sindicância (80 dias).

– PrecedentesSTJ, MS 12767; 12414.

– STF, RMS 23.436/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 24/8/99.

14) PAD declarado nulo não interrompe a prescrição.

– PrecedentesSTJ, MS 13703.

– STF: RMS 24.129/DF, 2ª Turma, DJe 30/04/2012(“A pena imposta ao servidor regula a prescrição. A anulação do processo administrativo original fixa como termo inicial do prazo a data em que o fato se tornou conhecido e, como termo final, a data de instauração do processo válido. Precedentes: MS 21.321; MS 22.679”).

15) Novo PAD não fica vinculado ao PAD anteriormente declarado nulo.

– PrecedentesSTF, MS 24013.

16) Impedimento de membro de Comissão que deu parecer favorável à anulação de PAD anterior envolvendo os mesmos fatos e os mesmos investigados.

– PrecedentesSTJ, MS 14958.

17) Impedimento da Autoridade Instauradora do PAD, se ela também é uma das pessoas investigadas.

– PrecedentesSTJ, MS 14233.

18) Impedimento da Autoridade Julgadora se ela foi autora da representação deflagradora do PAD.

– PrecedentesSTJ, MS 14958 (autora da representação era deputada estadual e, posteriormente, assinou a portaria sancionatória na condição de Ministra de Estado).

19) Impedimento da Autoridade Julgadora que, anteriormente, já se manifestou de forma conclusiva, ou seja, não se limitou a uma análise superficial e perfunctória das infrações irrogadas ao acusado.

– PrecedentesSTJ, RMS 19477.

20) Gravação de conversa pela própria vítima dos fatos pode ser utilizada em PAD como suporte probatório de punição disciplinar.

– Observação: “A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria. Precedentes.” (RMS 19785/RO, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 30/10/2006)

– PrecedentesSTJ, RMS 19785; RMS 24798.

21) Gravação em local público é prova lícita, pois inexiste “situação de intimidade”.

– PrecedentesSTJ, MS 12429/DF,3ª Seção, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 29/06/2007. STF, “Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público, no caso, rodovia federal, tendo em vista a inexistência de “situação de intimidade” (HC n. 87341-3, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 07.02.2006)

22) Impedimento deve ser alegado em momento próprio, em sede administrativa, sob pena de preclusão.

– PrecedentesSTF, RMS 23922.

23) Não há impedimento pelo só fato de uma mesma autoridade ter-se manifestado em diferentes momentos da esteira de persecução disciplinar.

– PrecedentesSTF, RMS 23922.

24) Nulo PAD, se defensor dativo elabora tese de conteúdo acusatório contra o indiciado revel, ainda que a pretexto de moralidade. Há de garantir-se a defesa do acusado.

– PrecedentesSTF, RE 114342.

25) Defensor dativo não precisa pedir absolvição, se a opção estratégica apontar para o cabimento de outra tese que garanta apenação menos severa.

– Observação: em determinadas situações de robusta prova do fato, alegar a absolvição é taticamente absurdo e capaz de enfraquecer qualquer pretensão defensiva. Nesses casos, não há óbices a que o defensor dativo sustente a necessidade de punição menos severa, sem invocar a inocência absoluta. O art. 164, § 2º, da Lei n. 8.112/90, que prevê a necessidade de defensor dativo ao indiciado revel, exige a realização de defesa do réu, e não de “defesa absurda e contrária à pretensão”.

– PrecedentesSTF, RE 205.260.

26) É vedado desconto em folha de pagamento pela Administração para ressarcimento do erário por prejuízos provocados pelo servidor, salvo consentimento expresso do servidor. A Administração deve ajuizar ação de indenização. A auto-executoriedade é da pena administrativa de multa, e não de sanção civil ou penal.

– PrecedentesSTF, MS 24182.

27) Não há alegações finais em PAD, por falta de previsão legal.

– Observação: Só há ofensa ao devido processo legal se não for obedecida à lei. Como a legislação federal não prevê alegações finais, tal peça é desnecessária. Anota-se que, em determinados Estados, como o de SC, estabelecem rito de PAD diverso, com previsão de alegações finais, caso em que tal procedimento estadual deverá ser respeitado.

– PrecedentesSTF, RMS 26226. STJ, MS 11221.

28) Desnecessária intimação pessoal dos acusados acerca do Relatório Final da CPAD[3], por falta de previsão legal. Ademais, a legislação NÃO prevê direito de o acusado impugnar o Relatório Final. Assim, logo que elaborado o Relatório Final, os autos devem seguir incontinenti aos atos de julgamento.

– PrecedentesSTF, MS 24526; MS 23268.

– STJ, MS 13279.

29) Autoridade Julgadora não está vinculada às conclusões da CPAD, de sorte que poderá julgar por aplicação de pena diversa da sugerida, desde que exponha fundamentação suficiente.

– PrecedentesSTF, MS 24561; MS 24526; RMS 25485; RMS 24526; RMS 23201.

30) Autoridade Julgadora pode encampar parecer de autoridade pública inferior como fundamentação da decisão. Aliás, é possível adoção de parecer que se reporte a outro, desde que haja motivação controlável a posteriori. A isso a doutrina designa o nome de “Motivação não contextual”, “motivação aliunde” ou “motivação per relationem”[4]. Não há, pois, falta de fundamentação na decisão da autoridade julgadora cuja fundamentação consista em remissão aos fundamentos de peça produzida por outro agente público (como o parecer) ou o relatório final da Comissão.

– PrecedentesSTF, RMS 24526. STJ, MS 14973; MS 9657.

– STF: “IV – Nada impede que a autoridade competente para a prática de um ato motive-o mediante remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade de menor hierarquia. Precedentes.” (STF, RMS 28.047/DF, 2ª Turma, DJe 19/12/2011).

– Precedentes: STJ, MS 10.128/DF, 3ª Seção, DJe 22/2/2010).

31) É possível a declaração de nulidade ex officio do PAD e seu reinício. Não há, aí, ofensa ao princípio do non bis in idem. Aliás, essa é a dicção expressa dos arts. 114 e 169 da Lei n. 8.112/90.

– PrecedentesSTF, MS 23922.

32) Aplicação de punição disciplinar só é cabível mediante processo disciplinar (Sindicância ou PAD) em que se assegure contraditório e ampla defesa.

– PrecedentesSTF, RE 512585 AgR; RE 34424 AgR.

33) Se o acusado tomou ciência da publicação do ato punitivo a tempo de servir-se do recurso administrativo e não intentou eventual devolução do prazo, não há nulidade.

– PrecedentesSTF, RMS 24526.

34) Infração por ofensa a dever funcional do art. 116 da Lei n. 8.112/90 exige, no mínimo, elemento subjetivo de culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

– PrecedentesSTF, RMS 26361.

35) Portaria de instauração do PAD não precisa especificar os fatos imputados, mas pode limitar-se a indicar o número do processo de origem do qual o acusado teve ciência.

– PrecedentesSTF, MS 23490; RMS 25105; MS 22373.

– STJ:

à “É sabido e consabido que a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que, tão-somente, na fase seguinte – o termo de indiciamento – que se faz necessário especificar detalhadamente a descrição e a apuração dos fatos. No caso, o termo de indiciação, acostado às fls. 11/19, é claro em descrever as condutas atribuídas ao servidor, de forma detalhada e minuciosa, o que lhe possibilitou a defesa quanto aos fatos pelos quais foi demitido” (STJ, MS 14.371/DF, 3ª Seção, DJe 21/05/2012).

à “Na linha da jurisprudência desta Corte, a portaria inaugural do processo disciplinar está livre de descrever detalhes sobre os fatos da causa, tendo em vista que somente ao longo das investigações é que os atos ilícitos, a exata tipificação e os seus verdadeiros responsáveis serão revelados.” (STJ, MS 16.815/DF, 1ª Seção, DJe 18/04/2012).

à “1. O objetivo da portaria inaugural de processo administrativo disciplinar é dar publicidade à constituição da Comissão Processante, sendo, assim, por óbvio, já que naquele momento não foram ainda iniciados os trabalhos apuratórios da referida comissão, inexigível uma descrição pormenorizada dos fatos ocorridos (que serão oportunamente verificados), bem como a capitulação do mesmo com indicação dos dispositivos legais que possam ter sido supostamente afrontados. 2. A descrição pormenorizada dos fatos a serem apurados tem, como momento próprio, o eventual indiciamento do servidor (Precedentes da Corte).” (STJ, MS 14.869/DF, 3ª Turma, DJe 23/04/2012)

36) Portaria de instauração do PAD e a Notificação Inicial não precisam descrever os fatos minuciosamente, pois, só após a instrução, com o indiciamento, é que se terão os fatos imputados bem especificados.

– PrecedentesSTJ, RMS 22134; MS 12983; MS 9668.

– STF: RMS 24.129/DF, 2ª Turma, DJe 30/04/2012: “Exercício do direito de defesa. A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa. Precedentes: MS 21.721; MS 23.490.

37) Não há cerceamento de defesa se o acusado, ao ser intimado para arrolar testemunhas, silencia-se sobre isso e atém-se a argüir nulidade da portaria de instauração.

– PrecedentesSTF, RMS 24902.

38) Não há cerceamento de defesa por não oitiva de testemunha não requerida pelo acusado.

– PrecedentesSTF, RMS 22151.

39) Possibilidade de membro do CPAD ser servidor de órgão diverso do da Autoridade Instauradora.

– PrecedentesSTF, RMS 25105.

40) Nulidade ou Anulabilidade precisa de prova do prejuízo, que deve ser exposto detalhadamente pela parte. Aplica-se, portanto, o princípio do prejuízo, resumido no brocardo “Pas de nullité sans grief”.

– PrecedentesSTF, AI 559632 AgR. STJ, MS 14050; MS 9657; MS 10047; AgRg no RMS 19553; MS 13646.

– Excerto de julgado do STJ: “5. “Inexiste nulidade sem prejuízo”, de sorte que o recorrente “teve acesso aos autos do processo administrativo disciplinar, amplo conhecimento dos fatos investigados, produziu as provas pertinentes e ofereceu defesa escrita, o que afasta qualquer alegação relativa à ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa. Eventual nulidade no processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, hipótese não configurada na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief” (RMS 32.849/ES, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 20/5/2011).” (STJ, REsp 1258041/DF, 1ª Turma, DJe 02/05/2012).

41) A Autoridade Instauradora é a competente para designar membros da CPAD.

– PrecedentesSTF, RMS 25105.

42) Não há nulidade se a CPAD se constituiu de 4 membros, se não for provado prejuízo à defesa.

– PrecedentesSTF, RMS 24902.

43)  CPAD pode indeferir pedidos de provas procrastinatórios, irrelevantes aos fatos apurados ou impertinentes, consoante art. 156, § 1º, da Lei n. 8.112/90.

– PrecedentesSTJ, MS 14045; MS 14050; RMS 13144; MS 8877; MS 10047.

– A propósito, merece citação este precedente: “3. O processo administrativo em questão teve regular processamento, tendo sido observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer evidência de efetivo prejuízo à defesa do Recorrente. Eventual nulidade no processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que, in casu, não ocorreu, sendo, pois, aplicável à hipótese, o princípio pas de nullité sans grief” (RMS 19.498/SP 5ª Turma, DJe 22/03/2010).

44) Descabido punição sem existência de culpa. Não se pode punir só porque o acusado ocupava determinado cargo em comissão.

– PrecedentesSTJ, MS 14212.

45) Prazo para pedido de reintegração no serviço público: 5 anos, a partir da demissão (Decreto n. 20.910/32).

A Administração só se vincula à esfera penal, se esta negar a existência do fato ou a autoria (art. 126 da Lei n. 8.112/90).

– Observação: o assunto merece maior atenção e estudo. É que o art. 114 da Lei n. 8.112/90 estatui que a Administração pode declarar a nulidade de seus atos a qualquer tempo. A questão é aqui levantada com o fito de erguer debates acerca do tema.

– PrecedentesSTJ, AgRg no REsp 1072214; AgRg no Ag 957161; REsp 1042510.

46)  Servidor estável no serviço público pode ser membro de CPAD, ainda que esteja em estágio probatório (STJ, RMS 24503).

Há divergência. Servidor estável no serviço público, mas ainda em estágio probatório (por ter, por exemplo, assumido outro cargo público), não pode ser considerado membro de Comissão, em virtude de sua imparcialidade, à luz do art. 149 da Lei 8112/90, estar comprometida pela sua sujeição a avaliações e a eventual exoneração.

– Precedentes: STJ, MS 16557/DF, 1ª Seção, DJe 06/09/2011 (em sede de Embargos de Declaração, o STJ anulou esse julgamento, por reconhecer a ocorrência da decadência para a impetração do mandado de segurança – EDcl no MS 16557/DF, 1ª Seção, DJe 06/09/2011.

47) É direito do Advogado do acusado ter vista dos autos do PAD.

– PrecedentesSTJ, MS 22921.

48) Não há obrigatoriedade de todos os acusados de um fato figurarem no mesmo PAD. É possível desmembrar a apuração em tantos PAD’s quantos são os acusados.

– PrecedentesSTJ, MS 14621.

49) Termo inicial dos 120 dias de decadência do Mandado de Segurança é a data da ciência da portaria de suspensão convertida em multa.

Não há suspensão do prazo decadencial do Mandado de Segurança por pedido de reconsideração do acusado (Súmula n. 430/STF)

– PrecedentesSTJ, AgRg no MS 12716.

50) Não há nulidade por excesso de prazo de conclusão ou de julgamento do PAD

– PrecedentesSTF, MS 22055; MS 22177; MS 22373. STJ, MS 16.815/DF, 1ª Seção, DJe 18/04/2012.

– “4. O excesso de prazo na conclusão de processo administrativo disciplinar, por si só, não enseja a sua nulidade; para tanto, há de ser comprovado o efetivo prejuízo à defesa, não demonstrado no caso concreto. Ademais, o prazo para contagem inicia-se quando da ciência dos fatos pela administração, e não pela sua ocorrência. Rejeito a preliminar de prescrição. Precedentes: MS 16.567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.11.2011; e MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.3.2011.” (STJ, MS 15810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)

“7. Não enseja nulidade o excesso de prazo na conclusão do PAD, especialmente quando não demonstrado qualquer prejuízo ao impetrado. Precedentes do STJ.” (STJ, MS 15825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 19/05/2011)

51) Possível publicação da Portaria de Instauração de PAD no boletim interno.

– PrecedentesSTF, MS 22127.

52) É constitucional a pena de Cassação de aposentadoria.

– PrecedentesSTF, RMS 24557; RMS 21948.

53) Presidente da CPAD deve ser estável e ocupante de cargo público efetivo, além de gozar de nível hierárquico ou de escolaridade igual ou superior ao do acusado.

– PrecedentesSTF, MS 22127.

– STJ:

“1. Segundo o art. 149 da Lei n. 8.112/90, o Processo Administrativo será conduzido por Comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, determinando que o Presidente da Comissão deverá ocupar cargo efetivo superior ou do mesmo nível do ocupado pelo indiciado, ou ter escolaridade igual ou superior à dele.

2. Os servidores que compuseram a Comissão Processante, inclusive seu Presidente, possuíam todos nível superior, apesar de ocuparem cargo de nível técnico, situação que afasta a irregularidade apontada.” (STJ, MS 15.119/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012). No caso, o presidente da Comissão ocupava cargo de Agente Administrativo da Receita Federal, e o acusado era Auditor Fiscal da Receita Federal.

54) Ministro de Estado (inclui o AGU) possui competência delegada para aplicar demissão.

– PrecedentesSTF, RMS 25367; RMS 24128.

55) Cabe Recurso Hierárquico contra ato de punição disciplinar, por interpretação extensiva e sistemática do art. 108 da Lei n. 8.112/90. Se o ato punitivo foi de Ministro de Estado, a autoridade competente para julgamento do recurso hierárquico é o Presidente da República.

– PrecedentesSTJ, MS 10224; MS 10223; MS 10254.

56) Inexiste Pedido de Reconsideração contra ato de punição disciplinar. No entanto, eventual pedido de reconsideração pode ser recebido como “pedido de revisão”, o qual é viável mediante atendimento dos requisitos do art. 174 do RJU[5].

– PrecedentesSTF, MS 10223; MS 10224; MS 10254.

57) Pedido de Reconsideração não se confunde com Recurso Hierárquico. Aquele pode ser recebido como “pedido de revisão” e será apreciado pela mesma autoridade do ato hostilizado, ao passo que este é julgado pela Autoridade hierarquicamente superior.

– PrecedentesSTJ, MS 12621.

58) CPAD, mesmo após encaminhar os autos à Autoridade Julgadora, deve cumprir decisão judicial de suspensão do PAD, requerendo a devolução dos autos e sobrestando-os, sob pena de nulidade dos atos posteriores.

– PrecedentesSTF, RMS 23161.

59) Não há litispendência entre Mandado de Segurança impetrado contra ato punitivo de Ministro de Estado e as demandas propostas contra atos ocorridos ao longo do PAD. Recorde-se que litispendência ocorre quando há identidade dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido), o que não sucede nesse caso.

– PrecedentesSTF, RMS 24902.

60) Mandado de Segurança é via imprópria para examinar existência de perseguição maquiavélica contra o acusado, por conta da impossibilidade de dilação probatória.

– PrecedentesSTF, MS 22151.

61) É possível tutela antecipada para reintegração de servidor demitido, pois tal hipótese não está arrolada nos motivos impedientes de tutela antecipada contra a União constantes do art. 1º da Lei n. 9.494/97.

– PrecedentesSTF, Rcl 2539.

62) Mandado de Segurança não é via adequada para avaliar alegação de cerceamento de defesa por conta de indeferimento de novos pedidos de exames psíquicos, na hipótese de a junta médica anteriormente constituída tiver concluído pela sanidade mental do acusado.

– PrecedentesSTF, MS 24729.

63) Desnecessário Advogado do acusado em PAD: prescindível defesa técnica.

– Precedentes: Súmula Vinculante/STF n. 05.

64) Princípios da vedação do bis in idem e da proibição da reformatio in pejus impedem que, sob o argumento de inadequação da pena (análise de mérito das imputações feitas), seja anulado processo apenas para que seja aplicado nova punição mais gravosa. Esse entendimento do STJ contraria a Formulação DASP nº 29 (“Retificação de penalidade. A retificação de uma penalidade para substituí-la por outra mais adequada não importa em duplicidade de punição, desde que a segunda invalida a primeira”).

– Observação: A prática já verificada de alguns órgãos de controle em anular processos apenas para infligir pena mais gravosa parece ser repelida pelo STJ. Assim, não poderia por exemplo, a CGU sugerir que determinado PAD seja anulado apenas para,no lugar da advertência aplicada, seja infligida uma demissão. A propósito, o STJ invoca a Súmula 19/STF: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”.

– PrecedentesSTJ:

1) MS 10.950/DF, 3ª Seção, DJe 01/06/2012 – servidor foi indiciado em PAD pela prática de concessões de licenças ambientais em desobediência à legislação. Foi, então, punido com suspensão de 75 dias, convertida em multa. Cumpriu a pena. CGU, todavia, invocando os Pareceres GQ-177 e GQ-183 da AGU, determinou que a Ministra do Meio Ambiente tornasse sem efeito a pena anterior e infligisse a pena de demissão.

2) MS 13.523/DF, 3ª Seção, DJ 4/6/2009.

3) MS 13.341/DF, 3 Seção, DJe 04/08/2011 – “1. O rejulgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por falta de amparo na Lei n.º 8.112/1990, que prevê sua revisão tão-somente quando houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público. 2. O encerramento do PAD ocorre com o julgamento do feito pela autoridade competente, devendo ser-lhe atribuída um caráter de definitividade. O servidor público punido não pode permanecer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar”.

65) STJ não admite que, anulado PAD já ultimado por vício para o qual o acusado não concorreu e que foi irrelevante para o resultado do processo disciplinar, a Administração inflija penalidade mais gravosa. Também se invoca aí a Súmula 19/STF: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que s fundou a primeira”.

– Precedente: STJ, MS 16.141, 1ª Seção, DJe 02/06/2011 ( Defensor Público da União foi punido com suspensão de 90 dias pelo Defensor Público-Geral da União, por conduta desidiosa apurada em PAD. A CGU, todavia, recomendou a anulação do PAD, por dois vícios: (a) a elaboração do relatório final ocorreu após esgotado o prazo para o desenvolvimento das atividades e (b) um membro da Comissão não era estável. Foi designada nova Comissão, cuja maioria entendeu pela suspensão de 90 dias contra o voto divergente, que propunha demissão. O Ministro da Justiça, então, aplicou demissão. STJ entendeu: “Findo o processo e esgotada a pena, beira o absurdo que, por irregularidade para o qual o impetrante não contribuiu e que, no final das contas, sequer foi determinante ao resultado do PAD, a Administração Pública ignore o cumprimento da sanção, promova rejulgamento e piore a situação do servidor público, ao arrepio dos princípios da segurança jurídica e da proteção à boa-fé” (ementa do julgado referenciado).

66) “1. A Terceira Seção do STJ firmou compreensão no sentido de que, nos termos do disposto na Lei nº 8.112/1990, o Processo Administrativo Disciplinar somente poderá ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput), sendo certo que a nova reprimenda não poderá ser mais gravosa (art. 182, parágrafo único). 2. Precedentes: MS 13.341/DF, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇÃO, j. 22/6/2011, DJe 4/8/2011; Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, j. 13/5/2009, DJe 4/6/2009. (…)” (STJ, MS 10.950/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 01/06/2012)

67) Reintegração de servidor demitido tem eficácia financeira retroativa. Além do mais, o Estado poderá ser responsabilizado civilmente pela inflição indevida de sanção.

– Precedentes: STJ, RMS 19.498/SP, 5ª Turma, DJe 22/03/2010 (“9. Conforme recente orientação da eg. Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, tem o servidor público direito de receber os vencimentos que deixou de auferir enquanto esteve afastado do cargo em razão da aplicação de penalidade posteriormente invalidada, retroagindo os efeitos patrimoniais à data da prática do ato impugnado. Inaplicabilidade dos enunciados n.os 269 e 271 da Súmula do Supremo Tribunal Federal”).

– Precedente: STJ: AgRg no Ag 1374452/GO, 2ª Turma, DJe 09/03/2012 (responsabilidade civil do Estado por demissão aplicada em sede de processo disciplinar eivado de irregularidades).

68) Basta que o presidente da comissão atenda aos requisitos da parte final do art. 149 da Lei 8112/90 (cargo de nível igual ou superior OU escolaridade igual ou superior ao do indiciado). Os demais membros não precisam atender esses requisitos. O STF, todavia, com base no princípio do devido processo substantivo, acena para a necessidade de a Comissão socorrer-se de técnicos ou peritos, quando o caso envolver conhecimentos técnicos específicos.

– Precedentes: STF, RMS 29912/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 09/05/2012: “COMISSÃO DISCIPLINAR – MEMBROS – ESCOLARIDADE. Observado o disposto no artigo 149 da Lei nº 8.112/90 quanto ao presidente, descabe acolher nulidade tendo em conta o fato de os demais integrantes da comissão possuírem nível médio”. A propósito, o Min. Relator averbou:

“Afirmar que os membros da comissão são obrigados a ter formação superior é desconhecer a realidade do Brasil e também amesquinhar os profissionais de nível médio, que, embora sem o conhecimento formal, possuem experiência aprofundada sobre determinados assuntos.

Claro que a inaptidão dos integrantes da comissão disciplinar para atestar alguns elementos técnicos pode levar à nulidade do processo administrativo. A cláusula do devido processo legal substantivo exige ampla margem de certeza quanto a juízos de fato para que seja possível a punição. Aqui, sim, há similitude entre o direito penal e o direito administrativo sancionatório, porquanto são espécies de um mesmo gênero. Nesse sentido, o artigo 155 da Lei nº 8.112/90 prevê a possibilidade de utilização de técnicos e peritos para a completa elucidação dos fatos – e aí surge o dever de a Administração providenciar a prova técnica essencial à formação da culpa”.

69) É admissível o indeferimento de pedido de oitiva de provas testemunhas, quando se constatar número exorbitante de testumunhas e que o objeto buscado com os depoimentos diz respeito ao perfil do servidor. É a inteligência do art. 156, § 2º, da Lei 8.112/90.

– Precedentes: STF, RMS 29912/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 09/05/2012: “PROVA TESTEMUNHAL – NÚMERO EXORBITANTE E OBJETO. Ante o número exorbitante de testemunhas e o objeto buscado – simples depoimentos sobre os perfis dos servidores –, revela-se harmônico com a ordem jurídica o indeferimento da oitiva” (no caso, haviam sido arroladas 250 testemunhas, e a Comissão indeferiu a oitiva de 208).

70) A Comissão Disciplinar não está vinculada às conclusões do TCU ou da CGU quanto à aprovação de contas. Aqueles cuidam do controle – respectivamente, externo e interno – das contas dos administradores, ao passo que a Comissão Processante trata da apuração de possível falta disciplinar. Não há preclusão administrativa com a aprovação das contas pelos órgãos de controle, de sorte que é viável o revolvimento das contas pela Comissão para verificar a eventual existência de ilícito funcional.

– Precedente: STF, RMS 29912/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 09/05/2012: “As opiniões favoráveis dos órgãos de controle causam perplexidade, mas não possuem a pretendida eficácia preclusiva no tocante à possibilidade de nova apuração empreendida com base em indícios de violações funcionais. Cabe lembrar que o exercício da autotutela administrativa, presentes os Verbetes nº 346 e 473 do Supremo, também alcança esse campo, o qual somente vai encontrar obstáculo na prescrição administrativa – esta última não arguida pelos recorrentes” (excerto do voto do Relator).

71) Não é necessária a constituição de advogado ao indiciado em sede de procedimento disciplinar.

– Precedentes: STF: “3. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não ofende a Constituição Federal a ausência de defesa técnica em processo administrativo disciplinar. Incidência da Súmula Vinculante nº 5.” (RE 451.840/SP, 1ª Turma, DJe 22/03/2012).

72) Publicação no Diário Oficial do resultado do PAD (como a publicação da pena) é suficiente. A ausência de notificação pessoal do acusado não acarreta invalidades nem ineficácia.

“2. Em relação à ausência de notificação acerca do resultado do processo administrativo disciplinar, verifico que, mesmo que não tenha sido efetuada a notificação pessoal da impetrante de sua demissão, a publicação do referido ato no Diário Oficial da União tem o condão de dar a necessária publicidade do resultado final do processo administrativo disciplinar, não configurando a alegada falha vício suficiente à anulação do processo administrativo.” (MS 18.146/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 18/06/2012)

73) “É descabida a instauração de Processo Administrativo Disciplinar quando não se colima a aplicação de sanção disciplinar de qualquer natureza, mas o mero desconto da remuneração pelos dias não trabalhados, pena de enriquecimento sem causa por parte do servidor público” (STJ, RMS 28.724/RS, 6ª Turma, DJe 04/06/2012).

74) “A instauração de comissão provisória, nas hipóteses em que a legislação de regência prevê expressamente que as transgressões disciplinares serão apuradas por comissão permanente, inquina de nulidade o respectivo processo administrativo por inobservância dos princípios da legalidade e do juiz natural (MS n. 10.585/DF, Ministro Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 26/2/2007)” (STJ, MS 13.148/DF, 3ª Seção, DJe 01/06/2012).

75) A assinatura do Presidente da Comissão no termo de indiciamento é suficiente. Dispensáveis, pois, são as assinaturas dos demais membros da Comissão.

– Precedentes: STJ, REsp 1258041/DF, 1ª Turma, DJe 02/05/2012.

76) Recondução da Comissão de PAD por portaria renova o prazo decadencial de 180 dias para a impetração do Mandado de Segurança.

“4. A prorrogação do prazo para conclusão do PAD veiculado por meio de Portaria, reconduzindo os trabalhos de apuração da Comissão Processante, renova o prazo decadencial para impetração da ação mandamental contra referido procedimento administrativo.” (AgRg no AgRg no MS 14.336/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 10/09/2009)

77) Falta de termo de compromisso do secretário da comissão do PAD não implica nulidade, pois a designação “recai necessariamente em servidor público, cujos atos funcionais gozam de presunção de legitimidade e veracidade” (STJ, MS 14.797/DF, 3ª Seção, DJe 07/05/2012).

78) Redistribuição do servidor ao quadro de pessoal de outro órgão posteriormente à instauração do PAD não implica nulidade superveniente do ato de instauração. A única mudança que haverá é a da autoridade julgadora.

– Precedentes: STJ,

– “3. A redistribuição de ofício da impetrante do Quadro de Pessoal Permanente da FUNASA para o Ministério da Saúde durante o trâmite do PAD não representa circunstância capaz de modificar a competência na esfera administrativa para a investigação das condutas supostamente incompatíveis com o cargo, quanto menos invalidar os atos praticados após a transferência da servidora pública da fundação para o Ministério. 4. Ocorrendo a transgressão, fixa-se imediatamente a competência da autoridade responsável pela apuração dos ilícitos, independentemente de eventuais modificações de lotação dentro da estrutura da Administração Pública. 5. Ademais, é justamente o órgão ou entidade pública ao qual o servidor público encontra-se vinculado no momento da infração que possui o mais imediato interesse na averiguação dessas condutas reprováveis, sem contar a segurança transmitida a todos os envolvidos, decorrente do estabelecimento de pronto da competência disciplinar que perdurará até o resultado final e, não menos importante, a maior facilidade para a colheita de provas e outros elementos pertinentes aos fatos.” (STJ, MS 16530/DF, 1ª Seção, DJe 30/06/2011).

– “5. O advento da Lei nº 11.457/2007, que, ao criar a Secretaria da Receita Federal do Brasil, redistribuiu o cargo ocupado pelo impetrante do Ministério da Previdência Social para o Ministério da Fazenda, não implica alteração da competência da comissão processante instaurada no âmbito do MPAS. O que se modifica é a autoridade julgadora do processo, que, no caso, passou a ser o Ministro de Estado da Fazenda, de quem, efetivamente, emanou o ato tido por coator.” (MS 14.797/DF, 3ª Seção, DJe 07/05/2012).

79) “Incorre em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa a aplicação de demissão a servidor público federal, após a anulação de ato de absolvição e desarquivamento do processo administrativo disciplinar, sem comprovação inequívoca de que tenha ocorrido sua prévia notificação pessoal a fim de que se manifestasse acerca daquela anulação e da possibilidade de aplicação de pena disciplinar. Ocorrência de prejuízo à defesa do impetrante, a determinar a anulação da portaria de sua demissão” (STJ, MS 14.016/DF, 3ª Seção, DJe 09/03/2012). Nesse caso específico, a CGU entendeu que o ato de absolvição era nulo, por falta de competência do agente público que o praticou.

80) “Exige-se prévia condenação criminal transitada em julgado para demissão ou cassação de aposentadoria de servidor apenas na hipótese de crime contra a administração pública (artigos 132, I, e 134, da Lei nº 8.112/90)” (STJ, (MS 9.973/DF, 3ª Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 07/05/2009).

81) Desídia: é razoável que haja antecedentes funcionais.

“4. A desídia, passível da aplicação de pena disciplinar máxima de demissão, conforme os arts. 117, XV, e 132, XIII, da Lei 8.112/90, pressupõe não um ato único ou isolado, mas uma forma de proceder desatenta, negligente, desinteressada e reiterada do servidor público.

5. Havendo indícios de conduta desidiosa, impõe-se que a Administração proceda à apuração dos fatos e, se for o caso, aplique ao acusado uma pena mais branda, até mesmo para que ele tenha conhecimento a respeito do seu baixo rendimento funcional. Caso persista na prática do ilícito disciplinar, será cabível a demissão.

6. A aplicação da pena de demissão por desídia, sem a existência de antecedentes funcionais relacionados à mencionada conduta, apresenta-se extremamente desproporcional porque imposta a servidor público que não tinha ciência de que sua conduta funcional se apresentava irregular.”

(MS 12317/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2008, DJe 16/06/2008)

82) Abandono de cargo.

“2. A Lei n. 8.112/90 dispõe em seu artigo 138 que a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos configura abandono de cargo, para o que prevê a pena de demissão (art. 132, II). Da mencionada transcrição, verifica-se que o dispositivo legal ao conceituar o abandono de cargo faz referência ao elemento objetivo consistente na ausência do servidor por mais de 30 (trinta) dias consecutivos, bem como ao elemento subjetivo, consubstanciado na intenção do servidor de se ausentar do serviço.

Precedentes: MS 12.424/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 11/11/2009; EDcl no MS 11.955/DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Terceira Seção, DJe 2/2/2009, MS 10.150/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 6/3/2006.

3. No caso dos autos, não há dúvidas que o impetrante faltou ao serviço por mais de 30 (trinta dias) consecutivos, nos quais se inclui fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo.

Ademais, mesmo descontando os dias de férias gozadas (10/9/2008 a 19/9/2008), verifica-se que no período anterior a elas (8/8/2008 a 9/9/2008) o impetrante se ausentou por 33 (trinta e três) dias consecutivos, o que por si só caracteriza o elemento objetivo.

4. Quanto ao elemento subjetivo, da análise dos autos, verifica-se o ânimo específico do impetrante de abandonar o cargo, tendo em vista a ausência de justificativas plausíveis em sua defesa. Inicialmente destaca-se que a concessão de licença não remunerada para tratar de interesse particular é uma faculdade da Administração, a qual poderá, a seu alvedrio, deferi-la ou não, segundo o que for mais conveniente, à época, para o serviço público (art. 91 da Lei n. 8.112/90).

5. No mesmo sentido, ao manifestar posteriormente pela opção de exoneração, o servidor também deveria aguardar no exercício de suas funções o desenrolar burocrático próprio para análise do pleito, bem como a decisão final da Administração, autorizativa ou não, o que no caso certamente não seria concessivo, haja vista o conhecimento de anterior instauração de outro PAD contra sua pessoa visando apurar eventual disparidade entre os bens de sua propriedade e a renda que auferia como servidor público (art. 172 da Lei n. 8.112/90).

6. Com base nisso, tem-se que o abandono do cargo imediatamente após o protocolo do pedido de licença, tal como ocorreu na espécie, demonstra o alto grau de desídia do servidor frente a suas obrigações funcionais, o qual sobrepôs seu interesse particular ao interesse da administração de garantir a continuidade da prestação do serviço público até que se ultimasse a análise do pedido, optando deliberadamente, por não comparecer ao serviço no ato do pedido de afastamento formulado em 8/8/2008 até 30/9/2008.”

(MS 15903/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 20/04/2012)

83) Membros da Comissão de Sindicância podem compor também a Comissão do subsequente PAD. Tal entendimento pode ser inferido de precedente do STJ que, apreciando caso similar, estabeleceu que: “1. Não há impedimento legal ou regimental a que o membro do órgão especial que recebe o procedimento inicial por livre distribuição e realiza a sindicância seja também o relator de procedimento administrativo disciplinar” (STJ, MS 15544/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/05/2012, DJe 18/05/2012).

84) É possível a substituição de membro de Comissão de PAD, desde que o sucessor atenda a todas as exigências legais relativas à atribuição.

“4. Também não há nenhum impedimento de que os membros da comissão processante sejam eventualmente substituídos, contanto que os requisitos legais para o exercício dessa função sejam preenchidos pelos novos membros. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief.” (STJ, MS 16165/DF,  1ª Seção, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 22/06/2012)

85) Caso em que STJ considerou analisou a razoabilidade de pena de demissão:

“4. A pena de demissão mostra-se proporcional, pois foi apurado em regular processo disciplinar que o servidor deixou de observar os procedimentos administrativos previstos para a emissão de Certidões Negativas de Débito e atuou, ainda, com dolo na emissão irregular de 66 Guias de Recolhimento da Previdência Social – GPS, com o objetivo de encobrir a irregularidade anterior.

5. Ordem denegada.”

(MS 15.119/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

“6. Ainda no mérito, é de ser acolhida a alegação de que a punição mostrou-se excessiva, já que, no caso concreto, o servidor havia sido indiciado por pretensas irregularidade nas emissões de certidões negativas, porém, a comissão processante não comprovou que teria havido o uso do cargo em benefício próprio e, tão somente desatenção aos procedimentos necessários de exigência da GFIP para comprovar a ausência de movimento nas empresas.

7. É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa. Precedente: MS 13.791/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 25.4.2011. 8. Prejudicado o agravo regimental.

Segurança parcialmente concedida.”

(STJ, MS 15810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)

86) STJ: caso em que suspensão de 90 dias foi tida por razoável.

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL. APLICAÇÃO DE SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO. INEXISTENTE. CONTAGEM A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA. RAZOABILIDADE DA PENA. CARACTERIZADA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de writ impetrado por servidor público federal penalizado por violar os deveres funcionais previstos nos incisos I e III, do art. 116, da Lei n. 8.112/90; no caso concreto, o servidor acatou pedido de extinção de execução fiscal, sem ter apreciado os detalhes do caso, demonstrando que tal conduta se revestiu como irregular.

2. No feito mandamental, alega a prescrição e a ausência de razoabilidade da punição aplicada, de 90 (noventa) dias, convertida em multa, fulcrada nos artigos 129 e 130, da Lei n. 8.112/90.

3. Não há falar em prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que ciência inequívoca do fato deu-se em 11.6.2008, porquanto derivada de um processo de correição; o PAD foi instaurado em 5.12.2008 e a pena aplicada em 17.12.2008. O prazo aplicável, de dois anos, foi interrompido e voltou a correr por inteiro, acrescidos dos 140 (cento e quarenta) dias. Precedentes: MS 15.810/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30.3.2012; e MS 16.567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.11.2011.

4. No caso concreto, tem-se que a punição seria, inicialmente, de advertência. Todavia, restou comprovado que o servidor já havia sido punido em quatro outras ocasiões, havendo reincidência, nos termos do art. 130, da Lei n. 8.112/90. O fato de ter ajuizado ações em prol da anulação das outras punições não as exclui, por si, do mundo jurídico; logo, a Administração é obrigada a considerar a reincidência.

Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.”

(STJ, MS 16.093/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 18/06/2012)

86) Pode-se usar a Lei de Improbidade Administrativa para definir o tipo disciplinar do art. 132, IV, da Lei 8.112/90.

“3. O efetivo enquadramento no art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90 já seria suficiente para definir a aplicação da penalidade de demissão, uma vez que amplamente comprovado que os recursos foram gastos e o abastecimento não foi realizado. Todavia, pode-se entender que há a possibilidade de se utilizar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.492/92) em interpretação sistemática, para definir o tipo previsto no art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90. Precedente: MS 12.262/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 6.8.2007, p. 461.” (MS  15.841/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 02/08/2012)

87) Admissível (e aconselhável) o enquadramento da conduta em mais de um tipo (enquadramento multifário), especialmente nos casos de demissão. Se alguma tipificação for tida por insubsistente, as demais poderão manter o ato punitivo.

“3. O efetivo enquadramento no art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90 já seria suficiente para definir a aplicação da penalidade de demissão, uma vez que amplamente comprovado que os recursos foram gastos e o abastecimento não foi realizado. Todavia, pode-se entender que há a possibilidade de se utilizar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.492/92) em interpretação sistemática, para definir o tipo previsto no art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90. Precedente: MS 12.262/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 6.8.2007, p. 461.” (STJ, MS 15.841/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 02/08/2012)

88) A infração de valimento do cargo para obter vantagem própria ou em favor de terceiro não depende de prova do resultado.

“5. O prejuízo ao erário é evidente e ficou comprovado. No entanto, na jurisprudência do STJ, “o ilícito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da função pública, nos termos do art. 117, IX da Lei 8.112/90 é de natureza formal, de sorte que é desinfluente, para sua configuração, que os valores tenham sido posteriormente restituídos aos cofres públicos após a indiciação do impetrante; a norma penaliza o desvio de conduta do agente, o que independe dos resultados” (MS 14.621/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 30.6.2010).” (STJ, MS 15.841/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 02/08/2012)

89) É válida a prova decorrente de perícias em computadores do órgão público, desde que este tenha autorizado. Não há, pois, necessidade de autorização judicial.

“4. A realização de perícia, pela Polícia Federal, em computadores de propriedade do INSS, com expressa autorização da autarquia, prescinde de autorização judicial.” (STJ, MS 15.832/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

“4. Análise em computador que compõe patrimônio público, determinada por servidor público responsável, não configura apreensão ilícita. Proteção, in casu, do interesse público e do zelo pela moralidade administrativa.” (STJ, MS 15825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 19/05/2011)

90) A extrapolação do prazo legal de conclusão do PAD (140 dias = 60 dias, para Comissão + 60 dias, como prorrogação aos trabalhos da Comissão + 20 dias, para julgamento) afasta vedação à aposentadoria voluntária. Esse tema não foi julgado pelo STJ, em razão de ausência de pressupostos de admissibilidade do recurso especial. A Corte de origem, todavia, entendeu assim.

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REQUERIMENTO. SUSPENSÃO EM RAZÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRAZO. EXTRAPOLAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ARTS. 172, 152, CAPUT, E 167 DA LEI Nº 8.112/1990.  INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA.

1. O recurso especial cingiu-se à tese de violação do art. 172 da Lei nº 8.112/1990, sem refutar a interpretação sistêmica dada pelo Tribunal de origem àquele dispositivo, em conjunção com os arts. 152, caput, e 167 da mesma lei, para chegar à conclusão de que a extrapolação do prazo de 140 dias para o julgamento do processo disciplinar remove o obstáculo legal à apreciação do pedido de aposentadoria voluntária do servidor.

2. Encontra óbice na Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal o recurso especial que não ataca fundamento suficiente para manter o acórdão.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1071213/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)

91) Não há justa causa a PAD ou a Sindicância, se a prescrição da pretensão punitiva já se consumou. O dever de anotação nos assentos funcionais previsto no art. 170 da Lei 8112/90 somente se aplica quando a prescrição da pretensão punitiva perfazer-se após a instauração de PAD.

No caso julgado pelo STJ, o Relator fez  a seguinte distinção: (a) prescrição do direito de punir – é a que ocorre antes da instauração de PAD e (b) prescrição da pretensão punitiva – é a que ocorre após a instauração do PAD e ao fim do prazo de suspensão da fluência do prazo prescricional. A primeira prescrição impede a abertura do PAD. A segunda, a seu turno, embora impeça a aplicação da pena, atrai o dever contido no art. 170 da Lei 8.112, a saber, o de anotar o fato nos assentos funcionais do acusado.

Acresça-se que, no caso concreto analisado no MS 16.088, antes da instauração do PAD, já havia transcorrido mais de 5 anos (prazo de prescrição da demissão).

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA PELA ADMINISTRAÇÃO. REGISTRO NOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.

(…)

2. Falta justa causa para instauração de Sindicância quando reconhecida a prescrição do direito de punir antes mesmo da abertura do procedimento investigatório, como aconteceu no caso em análise.

3. O disposto no art. 170, da Lei n. 8.112/1990 aplica-se somente aos casos em que ocorrer a prescrição da pretensão punitiva, caracteriza como aquela que sucede após a tempestiva instauração de processo administrativo disciplinar, em virtude da retomada do prazo prescricional, outrora interrompido com a abertura do feito.

4. Segurança parcialmente concedida.”

(MS 16.088/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 21/06/2012)

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR A INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.   O excepcional poder-dever de a Administração aplicar sanção punitiva a seus Funcionários não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os subordinados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da postetade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor.

2.   O art. 142, I da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de 5 anos para o Poder Público exercer o jus puniendi na seara administrativa, quanto à sanção de demissão.

3.   A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o.da Lei 8.112/90). Precedentes.

4.   Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Ressalva do ponto de vista do relator quanto à essa exigência.

5.   Ainda que a falta administrativa configure ilícito penal, na ausência de denúncia em relação ao impetrante, aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa; a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 07.12.2009), o mesmo ocorrendo em caso de o Servidor ser absolvido na eventual Ação Penal (MS 12.090/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal.

6.   Neste caso, entre o conhecimento dos fatos pela Administração e a instauração do primeiro PAD transcorreu pouco menos de 1 ano, não havendo falar em prescrição retroativa. Contudo, o primeiro PAD válido teve início em 26 de agosto de 2002, pelo que a prescrição voltou a correr em 25 de dezembro de 2002, data em que findou o prazo de 140 dias para a sua conclusão. Desde essa data, passaram-se mais de 5 anos até a edição da Portaria Conjunta AGU/MPS/PGR no. 18, de 25 de agosto de 2008, que designou nova Comissão de Processo Administrativo Disciplinar para apurar irregularidades referentes ao objeto do alegado ilícito.

7.   A prescrição tem o condão de eliminar qualquer possibilidade de punição do Servidor pelos fatos apurados, inclusive as anotações funcionais em seus assentamentos, já que, extinta a punibilidade, não há como subsistir os seus efeitos reflexos.

8.   Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial.”

(MS 14159/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 10/02/2012)


Notas

[1] Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(…)

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;”

[2] Fls. 471 e 472 do Manual de PAD da CGU (http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/index.asp).

[3] Comissão de Processo Administrativo Disciplinar.

[4] http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_arquivos/17/TDE-2011-11-09T173145Z-2290/Publico/CLimaFilho%20seg.pdf

[5] Regime Jurídico Único é alcunha da Lei n. 8.112/90.

Autor

  • Advogado da União, Corregedor-Auxiliar Substituto da Corregedoria-Geral da Advocacia da União (CGAU/AGU), Ex-Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, pós-graduado em Direito Público, pós-graduado em Direito Notarial e de Registro. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília – UnB

    @profcarloselias

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Precedentes jurisprudenciais do STF e do STJ sobre processos disciplinares: descrição e reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 333821 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22453>. Acesso em: 22 ago. 2012.

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STJ firma jurisprudência em defesa das minorias.

Uma das bases fundamentais dos direitos humanos é o princípio de que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Discriminação e perseguição com base em raça, etnia ou opção sexual são claras violações desse princípio. Assim, não é de estranhar a quantidade de pedidos que a Justiça brasileira tem recebido de indivíduos pertencentes às chamadas “minorias” – como os homossexuais, negros, índios, portadores do vírus HIV ou de necessidades especiais, entre outros –, que buscam no Judiciário a proteção institucional de seus interesses.

Ao longo de sua história, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência em prol dessas “minorias”, como, por exemplo, ao reconhecer a possibilidade de união estável e até mesmo de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, ou ao determinar o pagamento de dano moral a uma comunidade indígena, alvo de conflitos com colonos em assentamento irregular nas terras dos índios.

O STJ também, em decisão inédita, já classificou discriminação e preconceito como racismo, além de entender que é cabível a isenção de tarifa de transporte público para portador do vírus HIV.

O papel do STJ na efetivação dos direitos desses segmentos da sociedade tem sido reconhecido não só no meio jurídico, mas em todos os lugares onde existam pessos dispostas a combater a discriminação. “O STJ detém o título de Tribunal da Cidadania e, quando atua garantindo direitos de maneira contramajoritária, cumpre um de seus mais relevantes papéis”, afirma o ministro Luis Felipe Salomão.

Relações homoafetivas

Em decisão inédita, a Quarta Turma do STJ reconheceu a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. O colegiado entendeu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento (REsp 1.183.378).

Segundo o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, o raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, “mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento”, afirmou.

O mesmo colegiado, em abril de 2009, proferiu outra decisão inovadora para o direito de família. Por unanimidade, os ministros mantiveram decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres.

Seguindo o voto do ministro Luis Felipe Salomão, a Turma reafirmou entendimento já consolidado pelo STJ: nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. “Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças”, afirmou.

Entretanto, o STJ sempre deu amparo judicial às relações homoafetivas. O primeiro caso apreciado no STJ, em fevereiro de 1998, foi relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, hoje aposentado. O ministro decidiu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço mútuo (REsp 148.897).

Também foi reconhecido pela Sexta Turma do Tribunal o direito de o parceiro receber a pensão por morte de companheiro falecido (REsp 395.904). O entendimento, iniciado pelo saudoso ministro Hélio Quaglia Barbosa, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo de direito previdenciário, o que é, na verdade, mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

Em outra decisão, a Terceira Turma do STJ negou recurso da Caixa Econômica Federal que pretendia impedir um homossexual de colocar o seu companheiro de mais de sete anos como dependente no plano de saúde (REsp 238.715). O colegiado destacou que a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

Racismo

O recurso pioneiro sobre o tema, julgado pelo STJ, tratou de indenização por danos morais devido a agressões verbais manifestamente racistas (REsp 258.024). A Terceira Turma confirmou decisão de primeiro e segundo graus que condenaram o ofensor a indenizar um comerciário – que instalava um portão eletrônico para garantir a proteção dos moradores da vila onde morava – em 25 salários mínimos.

Outro caso que chamou a atenção foi o julgamento, pela Quinta Turma, de um habeas corpus, ocasião em que o STJ, em decisão inédita, classificou discriminação e preconceito como racismo (HC 15.155). O colegiado manteve a condenação de um editor de livros por editar e vender obras com mensagens antissemitas. A decisão foi uma interpretação inédita do artigo 20 da Lei 7.716/89, que pune quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça.

Em outro habeas corpus, o mesmo colegiado determinou que dois comissários de bordo de uma empresa aérea, acusados de racismo, prestassem depoimento à Justiça brasileira no processo a que respondiam (HC 63.350). A Quinta Turma negou pedido para que eles fossem interrogados nos Estados Unidos, onde residem.

Segundo o relator do processo, ministro Felix Fischer, a Turma manteve a ação penal por entender que a intenção dos comissários foi humilhar o passageiro exclusivamente pelo fato de ele ser brasileiro. A ideia do ofensor foi ressaltar a superioridade do povo americano e a condição inferior do provo brasileiro.

O STJ também já firmou jurisprudência quanto à legalidade e constitucionalidade das políticas de cotas. Em uma delas, em que o relator foi o ministro Humberto Martins, a Segunda Turma manteve a vaga, na universidade, de uma aluna negra que fez parte do ensino médio em escola privada devido a bolsa de estudos integral (REsp 1.254.118).

O colegiado considerou que a exclusão da aluna acarretaria um prejuízo de tal monta que não seria lícito ignorar, em face da criação de uma mácula ao direito à educação, direito esse marcado como central ao princípio da dignidade da pessoa humana. “A aluna somente teve acesso à instituição particular porque possuía bolsa de estudos integral, o que denota uma situação especial que atrai a participação do estado como garantidor desse direito social”, assinalou o relator.

Índios

Dezenas de etnias já circularam pelas páginas de processos analisados pelo STJ. Uma das principais questões enfrentadas pelo Tribunal diz respeito à competência para processamento de ações que tenham uma pessoa indígena como autor ou vítima. A Súmula 140 da Corte afirma que compete à Justiça estadual atuar nesses casos. No entanto, quando a controvérsia envolve interesse indígena, há decisões no sentido de fixar a competência na Justiça Federal. Esse entendimento segue o disposto na Constituição Federal (artigos 109, IX, e 231).

Em processos sobre demarcação, o STJ já decidiu que o mandado de segurança é um tipo de ação que não se presta a debater a matéria. Quando a escolha é esse caminho processual, o direito líquido e certo deve estar demonstrado de plano (MS 8.873), o que não ocorre nesses casos. O Tribunal também reconheceu a obrigatoriedade de ouvir o Ministério Público em processos de demarcação em que se discute concessão de liminar (REsp 840.150).

A possibilidade de pagamento de dano moral a uma comunidade indígena foi alvo de controvérsia no STJ. Em abril de 2008, o estado do Rio Grande do Sul tentou, sem sucesso, a admissão de um recurso em que contestava o pagamento de indenização (Ag 1022693). O poder público teria promovido um assentamento irregular em terras indígenas, e a Justiça gaúcha entendeu que houve prejuízo moral em razão do período de conflito entre colonos e comunidade indígena. A Primeira Turma considerou que reavaliar o caso implicaria reexame de provas e fatos, o que não é possível em recurso especial.

Outra questão julgada pelo Tribunal foi com relação à legitimidade do cacique para reivindicar judicialmente direito coletivo da tribo (MS 13248). Segundo o STJ, apesar de ser o líder da comunidade indígena, isso não lhe garante a legitimidade. O relator do caso, ministro Castro Meira, observou que a intenção do mandado de segurança impetrado pelo cacique era defender o direito coletivo, o que é restrito, de acordo com a Constituição Federal, a partido político com representação no Congresso Nacional e a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano. No caso, o meio adequado seria a ação popular.

Portadores de HIV

Levando em consideração os direitos de quem já desenvolveu a doença ou é portador do vírus HIV, decisões do STJ têm contribuído para firmar jurisprudência sólida sobre o tema, inclusive contribuindo para mudanças legislativas. Em abril deste ano, a Primeira Turma do STJ manteve decisão que determinou que é cabível a isenção de tarifa de transporte público para portador do vírus HIV e que nisso se enquadram os serviços de transporte prestados pelo estado (AREsp 104.069).

Os ministros da Quarta Turma, no julgamento do REsp 605.671, mantiveram decisão que condenou o Hospital São Lucas da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul ao pagamento de indenização a paciente infectada com o vírus da AIDS quando fazia a transfusão devido a outra doença.

Para o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, hoje aposentado, nem o hospital nem o serviço de transfusão tinham controle da origem do sangue, o que indicava a negligência e desleixo. O ministro destacou, ainda, que houve negativa do hospital em fornecer os prontuários e demais documentos, indicando mais uma vez comportamento negligente.

Em outro julgamento de grande repercussão na Corte, a Terceira Turma obrigou ex-marido a pagar indenização por danos morais e materiais à ex-esposa por ter escondido o fato de ele ser portador do vírus HIV.

No caso, a ex-esposa abriu mão da pensão alimentícia no processo de separação judicial e, em seguida, ingressou com ação de indenização alegando desconhecer que o ex-marido era soropositivo. O relator do processo, o saudoso ministro Humberto Gomes de Barros, destacou que o pedido de alimentos não se confunde com pedido indenizatório e que a renúncia a alimentos em ação de separação judicial não gera coisa julgada para ação indenizatória decorrente dos mesmos fatos que, eventualmente, deram causa à dissolução do casamento.

Caso a vítima de dano moral já tenha morrido, o direito à indenização pode ser exercido pelos seus sucessores. A Primeira Turma reconheceu a legitimidade dos pais de um doente para propor ação contra o Estado do Paraná em consequência da divulgação, por servidores públicos, do fato de seu filho ser portador do vírus HIV.

Segundo o relator do processo, ministro aposentado José Delgado, se o sofrimento é algo pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores.

Quando a assunto é saúde, o STJ já entendeu que não é válida cláusula contratual que excluiu o tratamento da AIDS dos planos de saúde. A Quarta Turma já reconheceu o direito de um beneficiário a ter todos os gastos com o tratamento da doença pagos pela Amil (REsp 650.400).

A Terceira Turma também se posicionou sobre o assunto, declarando nula, por considerá-la abusiva, a cláusula de contrato de seguro-saúde que excluiu o tratamento da AIDS. O colegiado reconheceu o direito de uma aposentada a ser ressarcida pela seguradora das despesas que foi obrigada a adiantar em razão de internação causada por doenças oportunistas (REsp 244.847).

Necessidades especiais

O STJ vem contribuindo de forma sistemática para a promoção do respeito às diferenças e garantia dos direitos de 46 milhões de brasileiros que possuem algum tipo de deficiência (Censo 2011). Nesse sentido, uma das decisões mais importantes da Casa, que devido à sua abrangência se tornou a Súmula 377, é a que reconhece a visão monocular como deficiência, permitindo a quem enxerga apenas com um dos olhos concorrer às vagas destinadas aos deficientes nos concursos públicos.

Algumas decisões importantes do STJ também garantem isenção de tarifas e impostos para os deficientes físicos. Em 2007, a Primeira Turma reconheceu a legalidade de duas leis municipais da cidade de Mogi Guaçu (SP). Nelas, idosos, pensionistas, aposentados e deficientes são isentos de pagar passagens de ônibus, assim como os deficientes podem embarcar e desembarcar fora dos pontos de parada convencionais.

O relator do processo, ministro Francisco Falcão, destacou que, no caso, não se vislumbra nenhum aumento da despesa pública, “mas tão somente o atendimento à virtude da solidariedade humana”.

O STJ também permitiu a uma portadora de esclerose muscular progressiva isenção de IPI na compra de um automóvel para que terceiros pudessem conduzi-a até a faculdade. De acordo com a Lei nº 8.989/1995, o benefício da isenção fiscal na compra de veículos não poderia ser estendido a terceiros. Entretanto, com o entendimento do STJ, o artigo 1º dessa lei não pode ser mais aplicado, especialmente depois da edição da Lei nº 10.754/2003.

Um portador de deficiência física – em virtude de acidente de trabalho – obteve nesta Corte Superior o direito de acumular o auxílio-suplementar com os proventos de aposentadoria por invalidez, concedida na vigência da Lei nº 8.213/1991. O INSS pretendia modificar o entendimento relativo à acumulação, porém o ministro Gilson Dipp, relator do processo na Quinta Turma, afirmou que a autarquia não tinha razão nesse caso.

O ministro Dipp esclareceu que, após a publicação da referida lei, o requisito incapacitante que proporcionaria a concessão de auxílio suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, conforme prescreve o artigo 86. Neste contexto, sobrevindo a aposentadoria já na vigência desta lei, e antes da Lei nº 9.528/1997, que passou a proibir a acumulação, o segurado pode acumular o auxílio suplementar com a aposentadoria por invalidez.

Uma decisão de 1999, já preconizava a posição do STJ em defesa da cidadania plena dos portadores de deficiência. Quando a maior parte dos edifícios públicos e privados nem sequer pensavam na possibilidade de adaptar suas instalações para receber deficientes físicos, a Primeira Turma do Tribunal determinou que a Assembleia Legislativa de São Paulo modificasse sua estrutura arquitetônica para a que deputada estadual Célia Camargo, cadeirante, pudesse ter acesso à tribuna parlamentar.

“Não é suficiente que a deputada discurse do local onde se encontra, quando ela tem os mesmos direitos dos outros parlamentares. Deve-se abandonar a ideia de desenhar e projetar obras para homens perfeitos. A nossa sociedade é plural”, afirmou o ministro José Delgado, hoje aposentado, em seu voto. Nesse julgamento histórico, a Primeira Turma firmou o entendimento de que o deficiente deve ter acesso a todos os edifícios e logradouros públicos.

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