Luis Fernando Kemp Advocacia | 2012 | setembro

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0504

Corte Especial

TEMPESTIVIDADE DE RECURSO. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR EM AGRAVO REGIMENTAL.

Adotando recente entendimento do STF, a Corte Especial decidiu que, nos casos de feriado local ou de suspensão do expediente forense no Tribunal de origem que resulte na prorrogação do termo final para interposição do recurso, a comprovação da tempestividade do recurso especial pode ser realizada posteriormente, quando da interposição do agravo regimental contra a decisão monocrática do relator que não conheceu do recurso por considerá-lo intempestivo. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 626.358-MG, DJe 23/8/2012; HC 108.638-SP, DJe 23/5/2012; do STJ: AgRg no REsp 1.080.119-RJ, DJe 29/6/2012. AgRg no AREsp 137.141-SE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 19/9/2012.


QO. CC. JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO.

A Segunda Seção do STJ é competente para julgar conflitos de competência entre juízos da recuperação judicial e da execução fiscal, originados em recuperação judicial, envolvendo execuções fiscais movidas contra empresários e sociedades empresárias em recuperação judicial, a teor do art. 9º, § 2º, IX, do RISTJ. Isso porque, no processo de recuperação judicial, é formado um juízo universal que buscará “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47 da Lei n. 11.101/2005). Assim, o fato de a empresa estar em recuperação judicial atrai a competência da Segunda Seção. QO no CC 120.432-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgada em 19/9/2012.


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE

Nos casos em que seja negado provimento ao recurso, a redução dos honorários advocatícios só é possível se houver pedido expresso na petição recursal. Nessa circunstância, reduzir de ofício o montante destinado ao pagamento de honorários ofende os arts. 128, 460 e 515 do CPC. Isso porque a matéria a ser debatida no recurso é determinada pelas partes e a inobservância desses limites importa em julgamento ultra ou extra petita.Tal hipótese difere dos casos nos quais não há pedido específico de redução de honorários, mas há provimento do recurso, pois nesses casos a alteração da verba honorária é uma decorrência lógica do provimento do recurso. Precedentes citados: EDcl no REsp 560.165-CE, DJ de 9/2/2004; EDcl no REsp 1.276.151-SC, DJe 17/2/2012; AgRg no AREsp 43.167-RJ, DJe 14/5/2012; AgRg no Ag 1.296.268-SP, DJe de 22/6/2010; REsp 870.444-CE, DJ 29/3/2007. EREsp 1.082.374-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 19/9/2012.


Primeira Seção

RECURSO REPETITIVO. TABELA DE RESSARCIMENTO DO SUS. FATOR DE CONVERSÃO. TERMO FINAL DO ÍNDICE DE REAJUSTE.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, firmou o entendimento de que os valores da tabela do SUS, para ressarcimento de serviços prestados por hospitais conveniados, devem ser convertidos de cruzeiro real para real pela URV nos termos do art. 1º, § 3º, da MP n. 542/1995, convertida na Lei n. 9.069/1995. Deve-se, para tanto, utilizar o índice fixado pelo Bacen de Cr$ 2.750,00, visto que é quem detém competência exclusiva para tal ato, desconsiderado qualquer outro fator de correção, ainda que fixado mediante acordo. Ademais, assentou-se que o termo final da incidência do índice de 9,56% sobre os ressarcimentos de serviços prestados ao SUS deve ser 1º de outubro de 1999, conforme o art. 2º da Portaria n. 1.323/1999 do Ministério da Saúde; pois, a partir dessa data, os serviços prestados ao SUS passaram a ser pagos com base nos novos valores. Precedentes citados: REsp 975.547-PE, DJe 4/10/1997; REsp 730.433-RS, DJe 4/2/2009; AgRg no AG 1.132.211-CE, DJe 17/8/2009, e AgRg no REsp 874.544-AL, DJe 5/5/2008. REsp 1.179.057-AL, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/9/2012.


PAD. COMISSÃO. ESTABILIDADE DOS MEMBROS NO SERVIÇO PÚBLICO.

A Seção, por maioria, entendeu que não é nulo processo administrativo disciplinar – PAD conduzido por servidores que não possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que já tenham adquirido a estabilidade no serviço público. O art. 149 da Lei n. 8.112/1990 dispõe que o PAD será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis. No caso, um dos membros da comissão processante ainda se encontrava em estágio probatório relativo ao cargo de auditor fiscal, mas, em virtude de já ter ocupado outro cargo por cerca de dez anos (técnico da Receita Federal), já era estável no serviço público. Ressaltou-se, ademais, que não se evidenciou nenhum prejuízo ao procedimento administrativo instaurado, visto que o referido servidor não havia participado da fase conclusiva, por ter sido substituído cerca de três meses depois de instaurado o processo. Acrescentou-se, ainda, que, em virtude da nova configuração administrativa, na qual são criados muitos órgãos correicionais, é comum encontrar servidores nesses quadros que não tenham estabilidade no cargo, embora sejam estáveis no serviço público. Por fim, asseverou-se que a Lei n. 8.112/1990, ao disciplinar o exercício do servidor em estágio probatório (art. 20, §§ 3º, 4º e 5º, Lei n. 8.112/1990) não veda sua participação em comissão de sindicância ou disciplinar. Portanto, a estabilidade exigida no art. 149 da mencionada lei deve ser aferida no serviço público, não no cargo. MS 17.583-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/9/2012 (ver Informativo n. 503).


Segunda Seção

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA ESTADUAL E A FEDERAL. RÉUS DISTINTOS. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. COMPETÊNCIA ABSOLUTA RATIONE PERSONAE.

Compete à Justiça estadual processar e julgar demanda proposta contra o Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e à Justiça Federal processar, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, julgar ação proposta contra a Caixa Econômica Federal, empresa pública federal. Ante a incompetência absoluta em razão da pessoa, mesmo que se cogite de eventual conexão entre os pedidos formulados na exordial, ainda assim eles não podem ser julgados pelo mesmo juízo. CC 119.090-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/9/2012.


Terceira Seção

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL.

Nos embargos de divergência, apenas as decisões proferidas em recurso especial são admitidas para comprovar os dissídios jurisprudenciais entre as Turmas deste Tribunal, entre estas e a Seção ou Corte Especial (art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ). Com base nesse entendimento, a Seção negou provimento ao regimental que utilizara habeas corpus como paradigma. EREsp 998.249-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 12/9/2012.


CC. MALVERSAÇÃO DE VERBAS DO FUNDEF. JUSTIÇA FEDERAL.

A Seção, ao rever a jurisprudência pacificada desta Corte, adotou o entendimento sufragado no julgamento do CC 119.305-SP (DJe 23/2/2012) e declarou competente a Justiça Federal para apurar e julgar os crimes de malversação de verbas públicas oriundas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundef , ainda que ausente a complementação de verbas federais. Segundo recente posicionamento da Terceira Seção, diante do caráter nacional da política de educação, fica evidenciado o interesse da União na correta aplicação dos recursos públicos, o que atrai a competência da Justiça Federal. Precedente citado: CC 119.305-SP, DJe 23/2/2012.CC 123.817-PB, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/9/2012.


CC. IMPORTAÇÃO DE ANABOLIZANTES SEM REGISTRO NA ANVISA. INTERNACIONALIDADE DA CONDUTA. JUSTIÇA FEDERAL.

A Justiça Federal é a competente para conhecer e julgar o crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do CP – importação e posse de medicamento sem registro no órgão competente – desde que caracterizada a internacionalização da conduta. In casu, o paciente foi preso em flagrante, durante uma fiscalização da Receita Federal, quando trazia consigo anabolizantes sem o devido registro da Anvisa, em um ônibus procedente da cidade de Foz do Iguaçu. Segundo confessado pelo paciente, ele seria o responsável pela aquisição dos medicamentos no Paraguai e por seu ingresso no território nacional. Na linha de precedentes desta Corte, a competência para processo e julgamento de crimes contra a saúde pública, em regra, é concorrente aos entes da Federação. Entretanto, se constatada a lesão a bens, interesses e serviços da União, verificada na internacionalidade da conduta criminosa, firma-se a competência da Justiça Federal. Precedente citado: CC 116.037-SP, DJe 17/11/2011. CC 119.594-PR, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 12/9/2012.


Primeira Turma

ANISTIADO POLÍTICO. REPARAÇÃO ECONÔMICA CUMULADA COM DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

A reparação econômica prevista na Lei n. 10.559/2002 possui dúplice caráter indenizatório, abrangendo os danos materiais e morais sofridos pelos anistiados políticos. Embora os direitos expressos na Lei de Anistia não excluam os conferidos por outras normas legais ou constitucionais, é vedada a acumulação de quaisquer pagamentos, benefícios ou indenizações com o mesmo fundamento, facultando-se ao beneficiário a opção mais favorável. Portanto, o anistiado político beneficiado com o recebimento da indenização não pode propor demanda de reparação de danos morais, com base no CC, com a mesma fundamentação utilizada na comissão de anistia, sob pena de infringir o princípio do bis in idem. REsp 1.323.405-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11/9/2012.


SENTENÇA DECLARATÓRIA. EFICÁCIA EXECUTIVA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz a definição integral da norma jurídica individualizada. No caso, na ação declaratória, houve pedido expresso de repetição ou compensação tributária. Portanto, se a sentença apresentou todos os elementos identificadores da obrigação (sujeitos, prestação, liquidez e exigibilidade), não há necessidade de submetê-la a um novo juízo de certificação antes da execução. Assim, é possível apurar, em sede de liquidação judicial, o quantum a ser posteriormente compensado na via administrativa, tendo em vista o reconhecimento de indébito tributário em ação declaratória. Precedentes citados: EREsp 609.266-RS, DJ 11/9/2006, e REsp 602.469-BA, DJ 31/8/2007. REsp 1.100.820-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/9/2012.


Terceira Turma

DANO MORAL. ESPERA EM FILA DE BANCO.

O dano moral decorrente da demora no atendimento ao cliente não surge apenas da violação de legislação que estipula tempo máximo de espera, mas depende da verificação dos fatos que causaram sofrimento além do normal ao consumidor. Isso porque a legislação que determina o tempo máximo de espera tem cunho administrativo e trata da responsabilidade da instituição financeira perante a Administração Pública, a qual poderá aplicar sanções às instituições que descumprirem a norma. Assim, a extrapolação do tempo de espera deverá ser considerada como um dos elementos analisados no momento da verificação da ocorrência do dano moral. No caso, além da demora desarrazoada no atendimento, a cliente encontrava-se com a saúde debilitada e permaneceu o tempo todo em pé, caracterizando indiferença do banco quanto à situação. Para a Turma, o somatório dessas circunstâncias caracterizou o dano moral. Por fim, o colegiado entendeu razoável o valor da indenização em R$ 3 mil, ante o caráter pedagógico da condenação. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.331.848-SP, DJe 13/9/2011; REsp 1.234.549-SP, DJe 10/2/2012, e REsp 598.183-DF, DJe 27/11/2006. REsp 1.218.497-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/9/2012.


DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE CARONA EM

O proprietário de reboque responde, solidariamente com o proprietário do cavalo mecânico que o tracionava, por acidente de trânsito no veículo conduzido por preposto do qual resultou a morte de vítima que estava dentro do veículo na condição de carona. As instâncias ordinárias expressamente afirmaram a existência de liame de subordinação e preposição entre a proprietária do reboque e o dono do cavalo-mecânico, o que não pode ser revisto na instância especial. A relação de preposição, que se caracteriza pela subordinação hierárquica, desafia a responsabilidade, pois o preposto – motorista – age no interesse e sob autoridade, ordens e instruções do preponente – empregador –, a quem cabe a fiscalização da atividade imputada. Há culpa in eligendo da transportadora que contrata transportador autônomo dono de automóvel inadequadamente conservado, cujas deficiências foram detectadas no sistema de freios (falha mecânica e ruptura do chassi com a presença de rachadura e oxidação). Ao permitir a circulação de veículo nessa condição, tracionando reboque da sua propriedade (alugado para o cumprimento do transporte de cargas em rodovias movimentadas), não observou o dever de cuidado objetivo de não lesar o próximo (neminem laedere). A despeito de não possuir força motriz independente, quer dizer, aptidão para se movimentar autonomamente, o reboque da transportadora foi alugado para cumprir uma finalidade contratual e econômica de seu interesse, circunstância que não a exime de assumir as consequências pelo acidente causado por “cavalo-mecânico” mal conservado. Trata-se de responsabilidade objetiva do transportador, atualmente prevista no art. 735 do CC (sem correspondente no Código de 1916), que não exclui a responsabilidade no caso de fortuito interno (ligado à pessoa, à coisa ou à empresa do agente). REsp 453.882-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 18/9/2012.


DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMODATO. ALUGUEL-PENA EM RAZÃO DE MORA NA RESTITUIÇÃO.

O comodante pode fixar aluguel de forma unilateral em caso de mora do comodatário na restituição da coisa emprestada, desde que em montante não superior ao dobro do valor de mercado. O art. 582, 2ª parte, do CC dispõe que o comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituir a coisa, o aluguel que for arbitrado pelo comodante. A natureza desse aluguel é de uma autêntica pena privada, e não de indenização pela ocupação indevida do imóvel emprestado. O objetivo central do aluguel não é transmudar o comodato em contrato de locação, mas sim coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada, que indevidamente não foi devolvida no prazo legal. O arbitramento do aluguel-pena não pode ser feito de forma abusiva, devendo respeito aos princípios da boa-fé objetiva (art. 422/CC), da vedação ao enriquecimento sem causa e do repúdio ao abuso de direito (art. 187/CC). Havendo arbitramento em valor exagerado, poderá ser objeto de controle judicial, com eventual aplicação analógica da regra do parágrafo único do art. 575 do CC, que, no aluguel-pena fixado pelo locador, confere ao juiz a faculdade de redução quando o valor arbitrado se mostre manifestamente excessivo ou abusivo. Para não se caracterizar como abusivo, o montante do aluguel-pena não pode ser superior ao dobro da média do mercado, considerando que não deve servir de meio para o enriquecimento injustificado do comodante. REsp 1.175.848-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 18/9/2012.


Quarta Turma

ACP. INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.

A Turma manteve decisão proferida em ACP ajuizada pelo MP em que se condenou a empresa de telefonia ora recorrente ao cumprimento de diversas obrigações de fazer e não fazer, entre elas, a de não prestar serviços de habilitação de linha telefônica sem autorização expressa, bem como a de excluir os nomes de todos os consumidores dos bancos de restrição de crédito em que não há prova escrita da solicitação do referido serviço, sob pena de pagamento de multa diária. Em preliminar, sustentou-se a regularidade da pretensão deduzida na inicial – o pedido de imposição de obrigação de fazer ou não fazer à empresa telefônica –, feita sem qualquer afronta ao ordenamento jurídico. Em seguida, considerou-se o MP como parte legítima ad causam para a propositura da ACP na defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores. No mérito, a Min. Relatora asseverou que não houve qualquer violação da legislação federal na análise do conjunto probatório uma vez que o decisum condenatório está amparado em vasta documentação juntada aos autos, em que se verifica que inúmeros consumidores tiveram linhas telefônicas instaladas em seus nomes, em estados diversos de seu domicílio, sem sua autorização, gerando, assim, cobranças indevidas pelo serviço e irregular inscrição em cadastro de inadimplentes. Esclareceu, ainda, que o acórdão recorrido, ao manter a sentença condenatória, em momento algum, restringiu o direito da empresa de atender as solicitações via call center, nem sequer se exigiu a formalidade da assinatura de contrato escrito. De fato, o que se impõe à empresa telefônica é o condicionamento da prestação do serviço à autorização escrita do consumidor de forma a evidenciar a sua concordância. Observou, ainda, a Min. Relatora que a rotina da empresa em nada será alterada; pois, conforme afirmado nas próprias razões recursais, os prepostos já são orientados para, quando da instalação da linha telefônica, conferir os dados do consumidor e colher sua assinatura no termo de aceitação dos serviços. REsp 976.217-RO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/9/2012.


PROTESTO DE TÍTULO. CANCELAMENTO APÓS PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR.

A Turma, por maioria, firmou o entendimento de que, no caso de protesto regularmente lavrado, não é do credor a responsabilidade pela baixa do registro após a quitação da dívida. Nos termos do art. 26 da Lei n. 9.492/1997, o cancelamento do registro de protesto pode ser solicitado pelo devedor ou qualquer garante da dívida que detenham a posse do título protestado ou da carta de anuência do credor, não importando se a relação que deu origem à cártula é de consumo. A Min. Maria Isabel Gallotti destacou que não se confunde o registro de dados de maus pagadores previsto no art. 43 do CDC com o de protesto de títulos. O caráter público por assemelhação conferido pelo § 4º do referido artigo a tais cadastros não os equipara, em natureza e finalidade, aos cartórios extrajudiciais, delegatários de atividade pública, sujeitos a rígida disciplina e fiscalização estatal. A atividade dos cartórios é pública por natureza e de caráter essencial ao regime legal dos títulos de crédito, não se alterando a disciplina dos atos concernentes ao protesto conforme esteja o título protestado vinculado ou não à relação de consumo subjacente. Assim, diante da existência de legislação específica, não há como transpor a disciplina do art. 43 do CDC para a atividade dos cartórios extrajudiciais. Diante dessas considerações, deu-se provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação do credor por danos morais decorrente da manutenção do nome do devedor no cartório de protesto de título, mesmo após o pagamento do débito. REsp 1.195.668-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/9/2012.


NOVO PACTO ENTRE CREDOR E DEVEDOR SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS FIADORES NA EXECUÇÃO.

A transação entre credor e devedor sem a anuência do fiador com a dilação do prazo para o pagamento da dívida extingue a garantia fidejussória anteriormente concedida. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial para acolher a exceção de pré-executividade oferecida em primeiro grau e, por conseguinte, determinar a exclusão dos fiadores do polo passivo da ação de execução. No caso, não obstante a existência de cláusula prevendo a permanência da garantia pessoal no novo pacto, a responsabilidade dos fiadores está limitada aos exatos termos do convencionado na obrigação original – ao qual expressamente consentiram – visto que a interpretação do contrato de fiança deve ser restritiva (art. 1.483 do CC/1916). Além disso, asseverou o Min. Relator que a extinção da garantia teria ocorrido com base em duplo fundamento, qual seja, a ocorrência da transação e moratória simultaneamente. Conquanto a transação e a moratória sejam institutos jurídicos diversos, ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor (art. 838, I, do CC). Considerou-se, ainda, como parâmetro, o enunciado da Súm. 214 do STJ, a qual, apesar de se referir a contratos de locação, pode ser aplicada por extensão à situação dos fatos, pois a natureza da fiança é a mesma. REsp 1.013.436-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/9/2012


JULGAMENTO EXTRA PETITA. LIMITE COGNITIVO DA APELAÇÃO.

A Turma reiterou, entre outras questões, que o julgamento extra petita viola a norma contida nos arts. 128 e 460 do CPC, que adstringe o juiz a julgar a lide nos limites das questões suscitadas, impondo a anulação da parte da decisão que exacerbar os limites impostos no pedido. Assim, com a instauração da demanda, considera-se aquilo que se pretende a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só os constantes em capítulo especial ou sob a rubrica dos pedidos. Na hipótese, cuidou-se, na origem, de ação de interdito proibitório (ajuizada pela recorrida) que objetivava o impedimento de quaisquer obras em área destinada a estacionamento. Concomitantemente, ajuizou-se ação de manutenção na posse objetivando, além da manutenção na posse, o desfazimento das obras e jardins construídos no local litigioso, sendo a liminar concedida. Posteriormente, quando convocada nova assembleia geral para deliberação de mudança do local do estacionamento para outra área, a recorrida propôs ação cautelara fim de impedir sua realização, cuja liminar foi indeferida. Outrossim, em razão da perda do objeto da ação decorrente do resultado da assembleia, os recorridos pleitearam a extinção do processo. Diante da conexão, sobreveio sentença conjunta relativa às ações possessórias e à cautelar. Quando do julgamento da apelação, o tribunal a quo decidiu pela nulidade da assembleia geral que determinou a transferência do local do estacionamento, apesar de o pedido declinado na ação cautelar ter-se restringido à suspensão da realização da assembleia. Assim, verificou-se que, in casu, não constou, na ação de interdito, tampouco na demanda de manutenção na posse, pedido para coibir eventual convocação de assembleia geral que deliberasse acerca da mudança do local do estacionamento dos associados, bem como não há pedido de anulação de deliberação quanto a essa questão, até porque a mencionada assembleia é posterior à propositura daquelas demandas. Daí, para o Min. Relator, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação, devendo outro ser proferido referente à perda do objeto recursal, ficando superada a questão da validade da deliberação da assembleia no ponto relacionado à transferência do estacionamento para outro local. Precedentes citados: REsp 1.316.926-SP, DJe 15/8/2012; AR 3.206-RS, DJe 24/8/2012, e AgRg nos EDcl no Ag 1.041.668-MG, DJe 26/6/2009. REsp 1.294.166-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/9/2012.


PRISÃO CIVIL. PAGAMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA.

A Turma reafirmou que o pagamento parcial da obrigação alimentar não afasta a regularidade da prisão civil. Destacou-se que este Superior Tribunal entende ser legítima a prisão civil do devedor de alimentos, quando fundamentada na falta de pagamento de prestações vencidas nos três meses anteriores à propositura da execução ou daquelas vencidas no decorrer do processo (Súm. n. 309/STJ). Ademais, eventuais alegações quanto à incapacidade material do recorrente de satisfazer a prestação alimentícia devem ser discutidas nos autos da ação de alimentos, não no âmbito estreito do writ, cujo trâmite não comporta dilação probatória. Precedente citado: HC 209.137-SP, DJe 13/9/2011. RHC 31.302-RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/9/2012.


Quinta Turma

PROGRESSÃO. REGIME ABERTO. COMPROVAÇÃO DE TRABALHO. RAZOABILIDADE.

A Turma concedeu a ordem por entender que deve ser interpretada com temperamento a regra descrita no art. 114, I, da LEP, que exige do condenado, para a progressão ao regime aberto, a comprovação de trabalho ou a possibilidade imediata de fazê-lo,. Isso porque a realidade mostra que, estando a pessoa presa, raramente tem condições de, desde logo, comprovar a existência de proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando por meio de apresentação de carteira assinada. No caso, o paciente cumpriu os requisitos exigidos pelo art. 112 da LEP, deixando, apenas, de obter a pretendida progressão prisional ante a ausência de apresentação de carta de proposta de emprego, o que configura o alegado constrangimento ilegal. Ademais, somente a superveniente inércia do apenado em demonstrar o exercício de atividade laboral lícita poderá autorizar a cassação do benefício. HC 229.494-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/9/2012.


HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NOVA ORIENTAÇÃO.

A Turma, acompanhando recente orientação do STF, decidiu não ser cabível a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, o que inviabiliza a concessão da ordem, de ofício, para os writs já impetrados antes da mudança do entendimento. A nova orientação deu-se em resposta ao alargamento da admissibilidade do remédio constitucional em detrimento das vias recursais próprias constitucionalmente previstas, como é o caso do recurso ordinário em habeas corpus (arts. 102, II, a, e 105, II, a, da CF). A possibilidade de impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso no processo penal abarrotou as cortes superiores e passou a inviabilizar os demais pronunciamentos jurisdicionais. Dessa forma, fez-se necessária a mudança de orientação para retomar a ordem constitucional, observados os princípios do devido processo legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo. Assim, não se conheceu do habeas corpus, mas a ordem foi concedida de ofício para revogar a prisão preventiva por falta de fundamentação, sendo ainda possível a expedição de novo decreto prisional fundamentado ou a adoção de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Precedentes citados do STF: HC 109.956-PR, DJe 11/9/2012; HC 104.045-RJ, DJe 6/9/2012; do STJ: HC 235.735-MG, DJe 1º/8/2012, e HC 234.354-SP, DJe 6/8/2012. HC 239.550-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/9/2012.


Sexta Turma

AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI N. 9.032/1995. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

A Turma reconheceu que o benefício de auxílio-acidente concedido em momento anterior à edição da Lei n. 9.032/1995 (que alterou a redação do art. 86 da Lei n. 8.213/1991) deverá observar o disposto na legislação em vigor quando de sua concessão. Na oportunidade, destacou-se que o STF reconheceu a repercussão geral do tema, firmando posicionamento pela impossibilidade de aplicação retroativa da majoração prevista na Lei n. 9.032/1995 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos em data anterior à vigência da respectiva norma. É que a majoração de benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, § 5º), também depende, para efeito de sua veiculação, da observância do princípio da reserva de lei. E, segundo o posicionamento do STF, o mencionado dispositivo legal não trouxe qualquer previsão de fonte de custeio para atender, especificamente, a aplicação da lei aos benefícios anteriormente concedidos. Assim, revisto anterior posicionamento contrário do STJ sobre a matéria. Com fundamento no art. 543-B, § 3º, do CPC, a Turma, em sede de retratação, negou provimento ao recurso. Precedente citado do STF: RE 613.033-SP, DJe 9/6/2011. REsp 1.072.739-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/9/2012.


DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE. PRECLUSÃO. TRANSCURSO DE LONGO PRAZO.

A Turma denegou a ordem na qual se buscava a nulidade absoluta do processo em decorrência da falta de intimação pessoal do defensor dativo da data designada para a sessão de julgamento do recurso de apelação, nos termos do disposto no art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950 e art. 370, § 4º, do CPP. A Min. Relatora sustentou que, diante das peculiaridades do caso concreto, a alegada nulidade estaria superada pela inércia da defesa. Embora não intimado pessoalmente da sessão de julgamento da apelação, o defensor dativo teve ciência da íntegra do acórdão e, somente após seis anos, impetrou o presente writ. Segundo consta, a matéria sequer foi ventilada nos recursos especiais e extraordinários interpostos em favor do paciente. Assim, diante do transcurso de longo período de tempo sem que nada fosse alegado pela defesa, não se afigura plausível, à luz do princípio da segurança jurídica, o reconhecimento do suposto vício. Precedentes do STF: HC 99.226-SP, DJ 8/10/2010; HC 96.777-BA, DJ 22/10/2010: Precedentes do STJ: HC 130.191-SP, DJe 11/10/2010, e HC 68.167-SP, DJe 16/3/2009. HC 241.060-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/9/2012


ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. HEDIONDEZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. INAPLICABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para afastar a hediondez do delito de atentado violento ao pudor praticado pelo paciente, bem como para excluir a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990. Segundo o entendimento da Turma, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214, ambos do CP), cometidos mediante violência presumida, não são considerados hediondos se praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, que alterou a redação dada a Lei dos Crimes Hediondos, visto que tais delitos não estavam incluídos de forma expressa no art. 1º da Lei n. 8.072/1990. Quanto à circunstância majorante, sustentou-se sua inaplicabilidade em decorrência da superveniência de lei penal mais benéfica. A orientação jurisprudencial desta Corte a respeito do tema era no sentido de que a causa especial de aumento de pena incidiria nos crimes sexuais supracitados apenas quando resultassem lesões corporais de natureza grave ou morte. Entretanto, com o advento da novel legislação e a unificação dos delitos em tipo penal diverso (art. 217-A), sob a denominação de estupro de vulnerável, deve ser observado o novo preceito secundário mais favorável ao paciente (art. 2º do CPP). HC 107.949-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/9/2012.

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licitação para serviço advocatício ao poder público é inexigível.

O Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aprovou a edição de súmula para afirmar que é inexigível procedimento licitatório para a contratação de serviços profissionais de natureza advocatícia pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade e a inviabilidade de competição, sendo inaplicável, portanto, o artigo 89 da Lei 8.666/93. A matéria foi amplamente debatida hoje (17) na sessão conduzida pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, e decidida com base no voto do conselheiro federal pelo Ceará, Jardson Saraiva Cruz. A súmula do Pleno da OAB funciona como uma determinação de conduta à classe.

Outra súmula aprovada pelo Pleno é a de que não poderá ser responsabilizado cível ou criminalmente o advogado que, no regular exercício de seu mister, emitir parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para a contratação pelo poder público. Nessa linha, o profissional da advocacia é inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei 8.906/94 (o Estatuto da OAB).

Vários foram os conselheiros federais que, na sessão plenária, enfatizaram que a impossibilidade de competição entre os profissionais não decorre só da singularidade do profissional, mas da subjetividade na valoração da qualidade dos serviços prestados. “No caso da prestação de serviços advocatícios, a inviabilidade de licitação é evidente. Quando só uma pessoa pode atender às necessidades do ente público, não há como haver licitação”, afirmou o conselheiro Jardson, para quem a dispensabilidade do advogado da concorrência não viola os artigos 37, XXI, e 121 da Constituição.

A conselheira federal pelo Distrito Federal, Meire Lúcia Gomes Monteiro, ratificou no plenário que o advogado não pode participar de competição em prol da proposta mais vantajosa para a Administração em razão da singularidade do serviço prestado. No entanto, ela, que preside a Comissão Nacional de Advocacia Pública, ressaltou que é necessário que a Administração Pública prime para que a contratação dos serviços externos se dê exclusivamente em casos excepcionais e especiais. “O objetivo não é conceder uma espécie de cheque em branco ao poder público”, ressaltou.

A proposta se originou a partir de discussões no Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da OAB realizado em São Paulo, em março último, por iniciativa do conselheiro Felipe Sarmento Cordeiro (Alagoas).

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Pai que usufrui sozinho do imóvel transferido aos filhos deve aluguéis à ex-mulher.

O pai que reside em imóvel transferido aos filhos, após a separação do casal, deve pagamento de aluguéis pelo usufruto isolado do patrimônio. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso especial do pai contra sua ex-mulher e filhos.
No recurso, ele sustentou que, na condição de usufrutuário do imóvel pertencente aos filhos, não pode ser obrigado a pagar os valores a eles, a título de locação do bem, pois tal imposição desnaturaria o instituto do usufruto. Alegou que detém direito real de habitação e também não é obrigado a pagar aluguel à outra usufrutuária.

A mãe afirmou que o filho que convivia com o pai agora está sob seus cuidados, e que o acordo firmado por ocasião da separação não previa a concessão de usufruto vitalício, que teria sido indevidamente lançado na averbação da escritura pública do imóvel.

Disse ainda que a transferência da propriedade inclui, além da transmissão do domínio, também a posse sobre o imóvel, que hoje se acha limitada pelo indevido usufruto da casa pelo ex-marido.

Compensação

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, como o usufruto do imóvel deveria ser proveito do casal, por ser de ambos o poder familiar, suas decorrências, igualmente, deveriam ser compartilhadas: a administração e a percepção dos possíveis frutos oriundos do patrimônio pertencente aos filhos.

“Entretanto, o uso do imóvel somente pelo pai e a resistência à pretensão manifestada pela mãe das crianças, relativa ao depósito, em proveito dos filhos, do equivalente ao valor do aluguel, gera empeço insuperável para o também usufruto da propriedade por parte da mãe”, afirmou a ministra.

Assim, segundo a ministra, constatada a impossibilidade prática de que o outro possa exercer seu direito ao usufruto do imóvel, impõe-se a compensação, por quem usufrui isoladamente do patrimônio, àquele que não pode exercer o seu direito.

“A tão só utilização de imóvel pertencente aos filhos, por um dos ex-cônjuges, após a separação, representa óbvio impedimento prático ao usufruto comum do bem, pelo que devido o aluguel, na correspondente fração de sua possibilidade de cofruição do imóvel”, finalizou a ministra.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

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Informativo STF Nº 678.

PLENÁRIO
AP 470/MG – 61
O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativos 673 a 677. Na sessão de 3.9.2012, o Min. Joaquim Barbosa, relator, ao prosseguir na análise do capítulo V da denúncia, julgou procedente o pedido para condenar Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Ayanna Tenório e Vinícius Samarane, detentores de cargos executivos no Banco Rural à época dos fatos (“núcleo financeiro”), como incursos no delito previsto no art. 4º, caput, da Lei 7.492/86 (gestão fraudulenta de instituição financeira). Inicialmente, citou laudo segundo o qual essa instituição, ao reiterar procedimentos a impedir que as empresas SMP&B e Graffiti apresentassem atrasos nos seus mútuos, atribuiria às operações de crédito — em evidente situação de inadimplência — tratamento de transação em curso normal, de maneira a reconhecer resultados fictícios. Aludiu que os normativos relacionados ao assunto vedariam o reconhecimento no resultado de receitas de operações de crédito com atraso igual ou superior a 60 dias (Resolução 2.682/99, do Bacen, art. 9°). Acresceu que, no caso de operações renegociadas, o ganho deveria ser apropriado ao resultado somente quando efetivamente recebido (art. 8°, § 2º, da mesma resolução). Frisou que, com este comportamento, o Banco Rural geraria resultado fictício, elevando seu patrimônio, com consequente aumento dos limites operacionais.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 62
Mencionou excerto de parecer técnico no qual a alta administração daquele banco aprovara as operações de crédito ora reclassificadas com pleno conhecimento de que se trataria de empréstimos de alto risco, com grande probabilidade de não serem pagos, visto que incompatíveis com a capacidade financeira dos devedores. Realçou que a garantia de direitos creditórios, posteriormente agregada às operações (contrato de prestação de serviços entre DNA Propaganda e Banco do Brasil – BB), não teria validade jurídica, dado que o Banco Rural não possuiria autorização do BB (contratante) a fim de que a avença fosse dada como caução. Assim, sobrelevou que, de todo o material probatório, despontaria cristalino que essas operações de crédito teriam sido simuladas. Igualmente, sobressairia nítido que os principais dirigentes do Banco Rural à época, para encobrir o caráter simulado dessas operações, utilizar-se-iam, dolosamente, de mecanismos fraudulentos, tais como: a) celebração de sucessivos contratos de renovação desses empréstimos fictícios, de modo a obstar que eles apresentassem atrasos; b) incorreta classificação do risco dessas operações; c) desconsideração da manifesta insuficiência financeira tanto dos mutuários, quanto das suas garantias; e d) não observância tanto de normas aplicáveis à espécie, quanto de análises das áreas técnica e jurídica do próprio Banco Rural.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 63
Diante da arguição de que os empréstimos contraídos pela SMP&B e pela Graffiti seriam lícitos, colacionou laudo — realizado a pedido da defesa — a atestar que o procedimento utilizado para a elaboração da escrituração alterada não se enquadraria no conceito contábil de retificação, bem assim que a contabilidade da primeira empresa teria sido modificada de maneira substancial, em desacordo com as normas vigentes, o que evidenciaria erros voluntários, caracterizados como fraude contábil. Outrossim, anotou que essas operações teriam sido lançadas somente depois da divulgação do caso pela imprensa, a dificultar a devida identificação dos beneficiários de fato dos recursos repassados. Consignou trecho de laudo a dispor que os livros mercantis equiparar-se-iam a documento público, de modo que falhas de registro e retificação então analisadas resultariam de inequívoca vontade do contador e dos sócios, a corroborar a fraude contábil. Reproduziu, ainda, fragmento de parecer técnico a constar que, em razão de a contabilidade ter sido ilicitamente alterada, os peritos não se comprometeriam com a veracidade material ou ideológica das operações de crédito examinadas, porque a apreciação feita fundar-se-ia em contabilidade fraudada. Destarte, discorreu que aqueles profissionais alertariam para o fato de que as análises teriam sido desenvolvidas apenas sob o aspecto formal, sem exame da falsidade desses mútuos. No ponto, assentou que a conclusão pericial, a rigor, nem poderia ser diferente, já que contrato simulado, apesar de material ou ideologicamente falso, poderia ser formalmente autêntico.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 64
No que tange à tese defensiva de negativa de autoria em virtude de ausência de provas, sobretudo quanto à prática de todos os atos fraudulentos dispostos na denúncia e de imputação de responsabilidade penal objetiva, lembrou que o crime fora perpetrado em concurso de pessoas, em atuação orquestrada, com unidade de desígnios e divisão de tarefas típicas dos membros de grupo criminoso organizado. Nessa senda, seria desnecessário, para a configuração da coautoria delitiva, que cada um dos réus tivesse realizado todos os atos fraudulentos que caracterizariam a gestão fraudulenta. Isso porque, pela divisão de tarefas, caberia a cada corréu determinadas funções, de cuja execução dependeria o sucesso da empreitada criminosa. Dessumiu que, nesse contexto de divisão de tarefas, como seria próprio aos delitos em concurso de pessoas, o acervo probatório revelaria a intensa atuação de todos os acusados, em diferentes etapas da gestão fraudulenta.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 65
Apontou que, dentre renovações de mútuo formalmente contraídas pela SMP&B e pela Graffiti aprovadas por José Roberto Salgado, algumas delas teriam sido subscritas também por Ayanna Tenório ou Kátia Rabello. Estas teriam ocorrido irregularmente. Uma delas, por exemplo, a despeito de “parecer técnico” com ressalva de analista do Banco Rural, que alertara para o risco elevado da operação e para o fato de que ainda não teriam sido enviados dados contábeis atualizados. Verificou que, em outra dessas concessões de mútuo, membro do Comitê Pleno de Crédito da instituição acrescera que se cuidaria de risco de alçada da administração central, com aprovação necessária de José Roberto Salgado. Observou que, na mesma linha, em outros empréstimos, realçaram-se irregularidades, tendo em conta a ausência de dados contábeis relativos aos últimos exercícios, bem assim porque os números apresentados por uma das empresas seria de “ínfimo valor” e sua ficha cadastral teria “poucos dados”. Constatou que a mesma conduta repetira-se em outros mútuos entre ambas as empresas e a instituição financeira, dentre os quais houvera risco de renovação tão elevado que membro do aludido comitê registrara envolvimento de “risco banqueiro”. A respeito, explanou que as ressalvas feitas pelos analistas de crédito do próprio banco teriam sido ignoradas pelos réus, o que desmentiria discurso da defesa de que os acusados apenas ratificariam o que já aprovado pela área técnica da instituição financeira e que suas atribuições seriam alheias à área operacional. Ressurtiu que tanto Kátia Rabello quanto Ayanna Tenório, ao invés de seguirem o parecer da área de crédito do próprio Banco Rural, teriam autorizado a renovação dessas operações de elevadíssimo risco, mesmo sem conhecimento técnico sobre o tema.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 66
Outrossim, colacionou, do depoimento de Vinícius Samarane, que este seria membro do Comitê de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, além de responsável pela atividade no âmbito de auditoria e inspetoria e compliance. Esta seção consistiria em acompanhar e monitorar a aplicação, nas atividades da instituição, dos normativos internos e externos. Preceituou que tanto Vinícius Samarane, quanto Ayanna Tenório também seriam, em última análise, responsáveis pela verificação da conformidade das operações de crédito em questão com as normas incidentes à espécie, especialmente as do Bacen. Dessa forma, justificou que, para que o grupo criminoso obtivesse sucesso, seria necessária, dentro da divisão de tarefas verificada entre os acusados, a omissão dolosa de ambos no exercício de suas obrigações. Assim, concluiu que Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório — em divisão de tarefas típica de quadrilha organizada e de forma livre, consciente e com unidade de desígnios — teriam atuado intensamente na simulação dos empréstimos bancários sob enfoque, bem como utilizado mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado das operações de crédito citadas. Noutros termos, asseverou que, ao contrário do que alardeado pelos réus, a acusação de gestão fraudulenta de instituição financeira que recairia sobre eles não decorreria de imputação de responsabilidade penal objetiva, mas sim do exame de suas condutas no contexto dos fatos.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 67
Rechaçou argumento da defesa de que não teria havido lesão ao Sistema Financeiro Nacional (bem jurídico tutelado pela Lei 7.492/86), porquanto esta sustentara que supostamente o Banco Rural teria demonstrado responsabilidade na sua gestão, sendo a sua lucratividade e o percentual de inadimplência dos seus empréstimos compatíveis com os de outros bancos brasileiros. A respeito, prelecionou que o art. 4º da Lei 7.492/86, ao descrever o crime imputado aos réus, limitar-se-ia a tipificar conduta caracterizada como crime formal, a qual não exigiria qualquer resultado naturalístico. Além disso, acentuou que o argumento de que a conduta dos réus não teria atingido o Sistema Financeiro Nacional evidenciaria muito mais opinião subjetiva, do que dado concreto, apoiado em bases legais. Repeliu, outrossim, tese defensiva de que Kátia Rabello e José Roberto Salgado não poderiam ser responsabilizados pelo crime de gestão fraudulenta de instituição financeira porque não teriam participado da concessão dos empréstimos efetuados por meio de fraude, mas apenas de algumas renovações dessas operações de crédito, nas quais não haveria disponibilização de novos recursos, nem aumento de risco, de modo que essas renovações seriam penalmente irrelevantes. No ponto, sobressaiu que, além de eles já terem aprovado mútuos formalmente concedidos pelo Banco Rural, o delito que lhes fora imputado não se consubstanciaria apenas pela concessão de empréstimos falsos, mas também pelo uso de mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado dessas operações de crédito. Igualmente, refutou a asserção da defesa de que a avaliação de risco realizada nas operações de crédito concedido por banco — rating — possuiria caráter subjetivo e que somente após o escândalo do caso em comento teria sido possível aferir a veracidade dessas notas, pois alegadamente o Bacen somente teria imposto a reclassificação das operações de crédito para o menor nível após despontar a crise. Nesse diapasão, versou que o próprio Bacen procedera à verificação especial em operações de crédito do conglomerado, a apontar falha no processo de classificação delas. Ademais, revelou que tanto os empréstimos simulados quanto suas sucessivas e fraudulentas renovações, ao contrário do que alegado pela defesa de José Roberto Salgado, constariam na denúncia.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 68
No atinente à afirmativa da defesa de que a acusação teria ignorado provas, principalmente a oitiva de testemunhas arroladas pela defesa, sopesou não ser a simples quantidade de testemunhos que orientaria julgamento, haja vista inexistir hierarquia entre as provas. Referiu que o órgão julgador, após examinar todo o conjunto probatório, verificaria quais elementos de convicção expressariam a verdade acerca dos fatos controversos. Observou que a defesa apoiar-se-ia, sobretudo, em seleção de depoimentos de testemunhas com as quais mantivera vínculo de amizade ou ascendência profissional e que muitas delas teriam incorrido, ao menos em tese, no mesmo crime examinado nos autos, bem como figurariam como corrés dos acusados tanto no delito em tela quanto em outras ações penais que também tratariam de crimes financeiros. De outro lado, rejeitou a suposta incompatibilidade do delito de gestão fraudulenta com o de lavagem de dinheiro, pois a defesa sustentara que ambos basear-se-iam em empréstimos simulados. Esclareceu que os crimes não se consubstanciariam unicamente pela realização de mútuos falsos. Explicitou que a gestão fraudulenta materializar-se-ia, também, pelo recurso a diversos mecanismos fraudulentos, utilizados especialmente para encobrir o caráter simulado dos empréstimos. Quanto à lavagem de dinheiro, também constituiriam importantes etapas para a sua caracterização a prática de fraudes contábeis e, sobretudo, a ocultação dos verdadeiros sacadores dos milionários valores repassados pelo “núcleo Marcos Valério” por meio do Banco Rural.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 69
Aduziu que estariam detalhados no capítulo IV da exordial acusatória (“Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98”) diversos repasses de vultosos valores por intermédio do Banco Rural, com dissimulação da natureza, origem, localização, disposição e movimentação dos valores, bem como ocultação, especialmente do Bacen e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf, dos verdadeiros proprietários e beneficiários dessas quantias, que sabidamente proviriam, direta ou indiretamente, de crimes contra a Administração Pública e o Sistema Financeiro Nacional, além de praticados por organização criminosa. Salientou que, mesmo a considerar apenas a simulação de empréstimos, não haveria que se falar em incompatibilidade entre o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira e o de lavagem de dinheiro, tendo em vista a regra do concurso formal. Aclarou que os réus, ao atuarem dolosamente na simulação de empréstimos formalmente contraídos com o Banco Rural, em infringência às normas que regeriam a matéria, teriam cometido tanto o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira quanto o de lavagem de dinheiro, especialmente em virtude de que esses ilícitos decorreriam de desígnios autônomos (CP, art. 70, 2ª parte). Acerca dessa matéria, trouxe à colação doutrina conforme a qual hipóteses em que o sujeito não só objetivasse e obtivesse lucro com a atividade criminosa, como ainda atuasse com vistas a ocultar ou dissimular a origem do proveito, possibilitaria o concurso formal de crimes. Por fim, estatuiu que se imporia a Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório a condenação pela prática de gestão fraudulenta em relação ao Banco Rural (Lei 7.492/86, art. 4º).
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 70
O Min. Ricardo Lewandowski, revisor, acompanhou, em parte, o relator para julgar procedente o pleito do parquet a fim de condenar Kátia Rabello e José Roberto Salgado pela prática do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira. A princípio, atestou ser aberto o tipo penal em questão, na medida em que o legislador não preceituara quais os atos de administração fraudulenta. Não obstante, o revisor indicou, consoante a conduta nele descrita, que o dolo deveria ser específico, a requerer do agente o emprego de meios ardilosos ou fraudulentos na condução da instituição de crédito que encerrassem o potencial de causar lesão à higidez do sistema financeiro e, por via reflexa, aos direitos e interesses de número indeterminado de acionistas, clientes e investidores. Por oportuno, distinguiu gestão fraudulenta de gestão temerária. Nesta última, admitir-se-ia dolo eventual. Em seguida, articulou que nos delitos societários, em especial naqueles chamados de colarinho branco, não se poderia exigir sempre obtenção de prova direta para condenação, sob pena de estimular-se a impunidade nesse campo. Portanto, quando o Estado não lograsse a obtenção da prova direta seria possível levar em conta os indícios, desde que lógica e seguramente encadeados, a permitir o estabelecimento da verdade processual. Registrou exsurgir dos autos materialidade delitiva, destacadamente do minucioso acervo probatório técnico, produzido tanto na fase extrajudicial como ao longo do contraditório. Ressaltou que o correto provisionamento do capital emprestado implicaria a majoração do passivo do Banco Rural e, consequentemente, alteraria qualitativa e quantitativamente sua posição patrimonial e financeira. Ao deixar de assim proceder, os administradores da instituição teriam procurado fazer crer que a situação desta seria melhor do que a efetivamente vivenciada.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 71
Teceu considerações a respeito da errônea classificação das operações realizadas, da subversão dos valores constantes dos demonstrativos contábeis, da utilização de mecanismos destinados a impedir ou dissimular a caracterização de atrasos das operações adversadas, da ausência de provisão do banco, da falta de capacidade financeira dos mutuários, da inexistência de validade jurídica da garantia de direitos creditórios agregada aos empréstimos (contrato de prestação de serviços entre a DNA Propaganda e o BB), do desacordo com as mais comezinhas normas de prudência bancária. Estimou ter ocorrido gestão caracterizada por manobras contábeis, notadamente irregulares, que passariam ao largo do desejo de preservar a posição da instituição financeira no mercado ou de fomentar suas atividades comerciais, a ingressar decisivamente na seara dos ilícitos penais. As práticas delituosas dos dirigentes do conglomerado patentear-se-iam, sobretudo, pela relação que a cúpula mantinha com Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, todos sócios da DNA Propaganda, SMP&B Comunicação e Graffiti Participações, que ultrapassaria de longe a relação normal bancária. Constatou, em passo seguinte, que Marcos Valério agiria como agente de negócios e relações públicas do Banco Rural, encarregando-se, principalmente, de intermediar contatos entre aquela instituição e alguns setores do governo.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 72
Após rememorar teor de laudo pericial, inferiu que o banco, caso tivesse realizado simples exame na contabilidade dos mutuários, como proposto em seus próprios normativos internos, poderia ter facilmente detectado a não correspondência entre as garantias e os empréstimos. Afigurou manifesto que estes só teriam sido aprovados em razão do relacionamento pessoal e da troca de favores existentes entre a direção do Banco Rural e o acusado Marcos Valério. Elucidou que alguns dos empréstimos teriam sido tratados quase como verdadeiras doações, ante as constantes renovações e ausência de pagamento ou amortizações. Atentou para o fato de que a situação de risco de sucessivas repactuações seria tão alarmante que a decisão envolveria a própria diretoria da instituição, necessários os votos de seus principais dirigentes: Kátia Rabello e José Roberto Salgado. Por outro lado, a postergação do pagamento da dívida seria algo de interesse precípuo do mutuário, sendo no mínimo estranho que as datas de vencimento fossem reajustadas por iniciativa do banco mutuante. Por fim, delineou os comportamentos dos dirigentes máximos do Banco Rural que indicariam o dolo e, consequentemente, a perfeita adequação típica das condutas descritas no caput do dispositivo em comento, e reputou comprovada a autoria delitiva de Kátia Rabello e de José Roberto Salgado.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 73
Em divergência, na assentada de 5.9.2012, o revisor absolveu Ayanna Tenório e Vinícius Samarane, com esteio no art. 386, VII, do CPP. Sublinhou que o elemento fulcral do tipo “gestão fraudulenta” seria a atuação com engodo, artifício ou ardil. Advertiu que a sanção de inabilitação temporária para gerir instituição financeira, por parte do Banco Central, não acarretaria automaticamente condenação pelo delito em tela, haja vista a total independência entre as esferas penal e administrativa, exigindo a primeira delas maior rigor para imposição de reprimenda. Por esse motivo, alguns dos administrativamente punidos não teriam sido denunciados pelo parquet. Salientou que, inclusive, aqueloutra decisão penderia de exame de recurso. Pronunciou que o ordenamento legal brasileiro, nos termos de jurisprudência do STF, não contemplaria a responsabilidade penal objetiva, ainda que no campo societário, onde sabidamente mais difícil a individuação das condutas dos agentes. Rematou inexistir forma culposa do crime de gestão fraudulenta, a demandar dolo direto. Quanto a Ayanna Tenório, dessumiu não comprovado que tivesse agido de forma fraudulenta ou ardilosa na gestão de instituição financeira, tampouco que detivesse conhecimento da ilicitude dos empréstimos. Assegurou que — antes de ser contratada para o Banco Rural — ela jamais havia trabalhado em estabelecimento de crédito, de acordo com diversos depoimentos colhidos ao longo do contraditório. Resgatou que a atividade profissional de Ayanna Tenório sempre estivera voltada para as áreas de estratégia e recursos humanos. Expôs que ela fora admitida, mediante contrato de trabalho com prazo de 2 anos, para elaboração de trabalho específico de planejamento e reestruturação interna da empresa familiar. Divulgou que ela ingressara na instituição 3 dias antes da morte de seu presidente, pessoa que alegadamente iniciara o relacionamento com as empresas de Marcos Valério.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 74
Esclareceu que, na qualidade de Vice-Presidente de Suporte Operacional, ela exerceria função de natureza administrativa. De igual modo, anotou que não se envolvera nas negociações que culminaram nos empréstimos objetos desta ação, porquanto sequer lá trabalhava à época em que concedidos. Verificou inexistir prova de que tivesse qualquer espécie de contato com Marcos Valério, ou com os sócios deste, no tocante aos mútuos objurgados, até porque não teria ingerência nos setores responsáveis pelas operações de crédito. Asseverou que os contatos de Ayanna Tenório seriam condizentes com sua função na área administrativa. Apontou que participara de apenas 2 renovações, ao subscrevê-las em conjunto com José Roberto Salgado. Concluiu que ela assinara formalmente os documentos ao seguir orientação deste, que seria o responsável pela área. Ademais, os documentos seriam relativos a mútuos anteriormente aprovados pela alta cúpula da instituição financeira, quando nenhuma suspeita havia sobre eles. Considerou que o elemento subjetivo do tipo, o dolo específico, não estaria demarcado. Depreendeu que, para Ayanna Tenório, cuidar-se-ia de renovação de crédito normal e regular em benefício de antigos clientes bancários. Discorreu que ela participaria ocasionalmente das reuniões de aprovações de créditos, apenas para preencher quórum, visto que sua área de atuação seria distinta.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 75
Procedeu, então, a análise da situação de Vinícius Samarane. Assinalou não dispor a denúncia do delito de gestão temerária, que permitiria dolo eventual. Repisou trechos da peça da acusação, dentre os quais os réus mencionados no presente capítulo, na qualidade de gestores do Banco Rural, teriam efetuado diversas operações de crédito com as empresas de Marcos Valério e sócios, bem assim de Rogério Tolentino, e com o Partido dos Trabalhadores – PT, que totalizariam valor milionário, correspondente, à época, a 10% da carteira de crédito do conglomerado. Na sequência, aduziu que o Ministério Público não lograra provar a participação de Vinícius Samarane em qualquer dos fatos, tampouco nos eventos citados na denúncia. Reforçou que as concessões de crédito aludidas datariam de período em que o réu não ostentaria condição funcional de gestor de instituição financeira. Ele seria funcionário, com título de superintendente, sem poder de concessão ou veto a empréstimos ou renovações, pois não integraria a direção do banco, para a qual teria sido eleito posteriormente. De igual modo, também não comporia a diretoria responsável pelo Comitê de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro no intervalo em que ocorridas as mencionadas operações de crédito. Por outro lado, o revisor rechaçou a caracterização de suposta omissão dolosa do réu e de dolo específico. Narrou que aquela somente seria penalmente relevante quando o omitente pudesse ou devesse agir para evitar o resultado (CP, art. 13, § 2º). No ponto, exprimiu que qualquer manifestação do réu seria inócua. Qualificou como não demonstrado que Vinícius Samarane conhecesse ou mantivesse relacionamento com os demais corréus, à exceção dos dirigentes do banco.
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AP 470/MG – 76
Alfim, o Plenário proclamou o resultado provisório do julgamento, quanto ao capítulo V da denúncia, no sentido de: a) condenar, pela prática do delito previsto no caput do art. 4º da Lei 7.492/86, Kátia Rabello, José Roberto Salgado e Vinícius Samarane, vencidos, quanto ao último corréu, os Ministros revisor e Marco Aurélio, que o absolviam; e b) absolver Ayanna Tenório do mencionado crime, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, vencido o relator. A Min. Rosa Weber ressaltou que nos crimes empresariais a imputação, em regra, deveria recair sobre os dirigentes ou órgãos de controle (presunção iuris tantum). Assim, imperioso verificar, no caso concreto, quem deteria poder de controle da organização para efeito de decidir pela consumação do delito. Destarte, caberia ao acusado comprovar não ter havido poder de decisão. Destacou, ainda, que nenhuma das operações de saque em espécie — cujo destinatário final teria sido agente público que comporia o capítulo IV da denúncia — teria ocorrido após Ayanna Tenório assumir a responsabilidade pela área de prevenção à lavagem de dinheiro. Entendeu plausível que a corré não tivesse conhecimento de todas as circunstâncias envolvidas, a impor sua absolvição, por inexistir quadro probatório seguro, acima de qualquer dúvida, que teria agido com dolo. O Min. Luiz Fux assinalou que a gestão fraudulenta de hoje seria o crime contra a economia popular de outrora. Além disso, aludiu que a criminalização daquela infração penal ocorreria na medida em que violadas regras básicas da atividade financeira.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 77
O Min. Gilmar Mendes aduziu haver extenso acervo probatório a evidenciar que os dirigentes do Banco Rural realizariam procedimentos incompatíveis com as normas atinentes às instituições financeiras. Embora certas ações ou omissões irregulares pudessem ocorrer em virtude da complexidade ligada à atividade bancária, de maneira a configurar meras infrações administrativas, bem como as instituições financeiras tivessem, de modo geral, flexibilidade para gerir seus negócios fora de padrões preestabelecidos, o quadro revelaria uma série de ações e omissões deliberadas, a caracterizar reprovável modo de administração. Frisou tratar-se de segmento econômico sujeito a rigoroso controle estatal, com distinção própria na Constituição. A instituição financeira seria elemento estrutural do sistema, na medida em que administraria e aplicaria a poupança popular. Asseverou que os fatos apontados extrapolariam as margens de risco e tolerância aceitáveis, com o agravante de a inobservância das normas aplicáveis ter sido recorrente. Sublinhou a tentativa de encobrimento dessas situações ilegais, mediante omissão, alteração e supressão em documentos internos e contábeis da instituição. Ressaltou que, como resultado da gestão fraudulenta, o Banco Rural incrementara artificialmente seu patrimônio líquido, induzindo a erro seus usuários e implicando a descapitalização da instituição. Apontou que as advertências internas — de analistas do Banco Rural — e externas — do Bacen — seriam sinais inequívocos de que os dirigentes conheceriam os fatos e concordariam com eles. Ressalvou, entretanto, que Ayanna Tenório não teria condições de compreender o significado das operações envolvidas no esquema criminoso, de modo que não teria pleno domínio dos fatos.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 78
O Min. Celso de Mello, por sua vez, destacou que a peça acusatória, ao se referir à suposta negligência dos acusados na concessão de empréstimos às entidades envolvidas, não se referiria à prática do crime em questão na suposta modalidade culposa, inexistente no ordenamento. Os autos evidenciariam que o comportamento seria doloso. No tocante à coautoria de Vinícius Samarane, frisou que o réu produzira peças enganosas e procedera a incorretas classificações de risco das operações. Além disso, adotara medidas para frustrar a ação fiscalizadora do Bacen. Realizara, portanto, fragmento no plano operacional, a refletir atividade exercida em função de um projeto criminoso comum. Seu papel no iter criminis configuraria, assim, coautoria sucessiva. O Min. Ayres Britto, Presidente, a seu turno, lembrou que a tutela imediata do art. 4º, caput, da Lei 7.492/86 diria respeito à instituição financeira — com seu conjunto de acionistas, a qual deveria ser colocada a salvo de gestão tão desastrosa que significasse bancarrota —, ao passo que a proteção mediata remeter-se-ia ao próprio Sistema Financeiro Nacional (CF, art. 192), a ter resguardada sua credibilidade com o escopo de servir aos interesses da “coletividade”. No ponto, trouxe à baila precedente da Corte (HC 93.638/PR, DJe de 25.8.2011), consoante o qual a gestão fraudulenta encartar-se-ia na seara da má administração de instituição financeira e caracterizar-se-ia pela ilicitude dos atos praticados pelos responsáveis pela gerência empresarial, exteriorizada por manobras ardilosas e mediante prática consciente de fraudes. No que tange a Kátia Rabello, José Roberto Salgado e Vinícius Samarane, assentou que as práticas ilícitas destes retratariam muito mais que descaso ou descuido, pois revelariam o deliberado propósito de fraudar a gestão colegiada do banco. O Min. Marco Aurélio, no que se refere a Ayanna Tenório, assinalou que sua participação nos fatos não seria suficiente a respaldar título condenatório, a menos que se cogitasse de crime por presunção. Em relação a Vinícius Samarane, destacou ser subordinado a ela. Ademais, a mera subscrição de relatórios a versar sobre atividades do banco não seria suficiente para firmar a culpa do acusado. Sublinhou não haver, nos citados documentos, tentativa de encobrir atividade ilícita. Além disso, eles teriam sido assinados por diversas pessoas, que não estariam no polo passivo da ação. Após, o julgamento foi suspenso.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012. (AP-470)

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PRIMEIRA TURMA

Estelionato: assistência judiciária gratuita e cobrança de honorários – 4
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para trancar ação penal ao fundamento de atipicidade de conduta (CP, art. 171, caput). Na espécie, o paciente supostamente teria auferido vantagem para si, em prejuízo alheio, ao cobrar honorários advocatícios de cliente beneficiado pela assistência judiciária gratuita, bem como forjado celebração de acordo em ação de reparação de danos para levantamento de valores referentes a seguro de vida. Aduzia a impetração que, depois de ofertada e recebida a denúncia, juízo cível homologara, por sentença, o citado acordo, reputando-o válido, isento de qualquer ilegalidade; que os autores não teriam sofrido prejuízo algum; e que os honorários advocatícios seriam efetivamente devidos — v. Informativo 576. Consignou-se não haver qualquer ilegalidade ou crime no fato de advogado pactuar com seu cliente — em contrato de risco — a cobrança de honorários, no caso de êxito em ação judicial proposta, mesmo quando gozasse do benefício da gratuidade de justiça. Frisou-se que esse entendimento estaria pacificado no Enunciado 450 da Súmula do STF (“São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita”). Vencidos os Ministros Marco Aurélio, que denegava o writ, e Cármen Lúcia, que o concedia parcialmente para trancar a ação penal apenas quanto à conduta referente à cobrança de honorários advocatícios de parte amparada pela gratuidade da justiça, ante a falta de justa causa para o seu prosseguimento. Por outro lado, denegava a ordem quanto à segunda conduta imputada ao paciente ao destacar que, na denúncia, teriam sido descritos comportamentos típicos quanto à forja na formalização de acordo, sendo factíveis e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas.
HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.9.2012. (HC-95058)

Art. 150, VI, b e c, da CF: maçonaria e imunidade tributária – 3
As organizações maçônicas não estão dispensadas do pagamento do imposto sobre propriedade predial e territorial urbana – IPTU. Essa a conclusão da 1ª Turma ao conhecer, em parte, de recurso extraordinário e, por maioria, negar-lhe provimento. Na espécie, discutia-se se templos maçônicos se incluiriam no conceito de “templos de qualquer culto” ou de “instituições de assistência social” para fins de concessão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b e c, da CF [“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: … VI – instituir impostos sobre: … b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”] — v. Informativo 582. Entendeu-se que o enquadramento da recorrente na hipótese de imunidade constitucional seria inviável, consoante o Verbete 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Aludiu-se, ainda, à observância do art. 14 do CTN para que pudesse existir a possibilidade do gozo do benefício, matéria que não possuiria índole constitucional. Pontuou-se que a maçonaria seria uma ideologia de vida e não uma religião.
RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.9.2012. (RE-562351)

Art. 150, VI, b e c, da CF: maçonaria e imunidade tributária – 4
Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para reconhecer o direito à imunidade tributária dos templos em que realizados os cultos da recorrente. Sustentava que, diversamente das isenções tributárias, que configurariam favores fiscais do Estado, as imunidades decorreriam diretamente das liberdades, razão pela qual mereceriam interpretação, no mínimo, estrita. Frisava não caber potencializar o disposto no art. 111, II, do CTN — que determinaria a interpretação literal da legislação tributária que dispusesse sobre outorga de isenção —, estendendo-o às imunidades. Destacava que a Constituição não teria restringido a imunidade à prática de uma religião, mas apenas àquele ente que fosse reconhecido como templo de qualquer culto. Asseverava que, em perspectiva menos rígida do conceito de religião, certamente se conseguiria classificar a maçonaria como corrente religiosa, que contemplaria física e metafísica. Explicava haver inequívocos elementos de religiosidade na maçonaria. Presumia conceito mais largo de religião, até mesmo em deferência ao art. 1º, V, da CF, que consagraria o pluralismo como valor basilar da República. Realçava que o pluralismo impediria que o Poder Judiciário adotasse definição ortodoxa de religião.
RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.9.2012. (RE-562351)

Princípio da insignificância e furto em penitenciária – 3
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pela tentativa de subtração de cartucho de tinta para impressora do Centro de Progressão Penitenciária, em que trabalhava e cumpria pena por delito anterior —v. Informativos 618 e 625. Afirmou-se que, embora o bem pertencesse ao Estado, seu valor poderia ser reputado ínfimo, quase zero, e a ausência de prejuízo que pudesse advir para a Administração Pública seria suficiente para que incidisse o postulado. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso. Asseveravam não poder ser considerado reduzido o grau de reprovabilidade da conduta do paciente que, não mais primário, tentara furtar bem público na constância do cumprimento de pena em estabelecimento penitenciário.
RHC 106731/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 4.9.2012. (RHC-106731)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 5.9.2012 6.9.2012 1
1ª Turma 4.9.2012 — 125
2ª Turma — — —

C L I P P I N G D O D J E
3 a 6 de setembro de 2012

HC N. 103.686-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Lesão corporal (art. 209 do Código Penal Militar). Interrupção da prescrição pela publicação da sentença condenatória. Publicação e intimação da sentença de pronúncia (CPPM, art. 125, § 5º).
1. A publicação da sentença ocorre quando o escrivão a recebe do juiz (CPP, art. 389; CPPM, art. 125, § 5º, II), independentemente de qualquer outra formalidade.
2. A publicação da sentença prolatada por órgão colegiado da Justiça castrense se dá na própria sessão de julgamento, tal como previsto no art. 389 do CPP, e não se confunde com a intimação das partes, interrompendo a prescrição (CPM, art. 125, § 5º, II). Precedentes.
3. Habeas corpus deferido.

MS N. 30.488-MA
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENSÃO POR MORTE. DEFICIENTES VISUAIS. PROVA DA INVALIDEZ POSTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. REGISTRO NEGADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: IMPROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA: OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
1. Não há falar, no caso em exame, em ofensa à garantia do contraditório e da ampla defesa no Tribunal de Contas da União, tendo em vista que o exercício da sua competência constitucional de controle externo se deu em prazo inferior a cinco anos. Precedentes.
2. A invalidez das Impetrantes, assentada em sentença judicial transitada em julgado antes do falecimento do instituidor da pensão, não pode ser afastada pelo Tribunal de Contas da União, sob pena de ofensa à coisa julgada. Precedentes.
3. Mandado de segurança concedido.

AG.REG.NO AI N. 762.589-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMENTA: CONTROLE CONCENTRADO – LEI LOCAL – INCONSTITUCIONALIDADE – CONVALIDAÇÃO – DECURSO DO TEMPO – INADEQUAÇÃO. A convalidação de atos praticados à luz de norma declarada incompatível com a Constituição implica estímulo à edição de leis à margem da Carta da República.

RHC N. 112.707-DF
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS.
1. Avalia-se a pertinência do princípio da insignificância, em casos de pequenos furtos, a partir não só do valor do bem subtraído, mas também de outros aspectos relevantes da conduta imputada.
2. Não tem pertinência o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso subreptício na residência da vítima, com violação da privacidade e da tranquilidade pessoal desta.
3. A existência de registros criminais pretéritos contra o recorrente obsta por si só a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.739/SP rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674 rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora.

AG. REG. NO AI N. 846.328-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público. Atividade notarial e de registro. Titularidade. Ausência de concurso público. Vacância ocorrida na vigência da Constituição Federal de 1988. 4. Direito Adquirido. Inexistência. Precedentes do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO RE N. 493.267-SC
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTAS: 1. TRIBUTO. Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Creditamento pela aquisição de insumos tributados. Operação anterior à Lei nº 9.779/99. Repercussão geral reconhecida no RE nº 562.980 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Redador para o acórdão Min. MARCO AURÉLIO) – TEMA 49. A ficção jurídica prevista no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antencedeu.
2. RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.

SEGUNDO AG. REG. NO RE N. 595.553-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. CONTROLE DE VALIDADE. RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E CARÁTER CONFISCATÓRIO APURADOS SEGUNDO O CASO CONCRETO (NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA). POSSIBILIDADE. COBERTURA CAMBIAL. DECRETO 23.258/1933.
A jurisprudência desta Suprema Corte entende plenamente cabível o controle de constitucionalidade dos atos de imposição de penalidades, especialmente à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação do uso de exações com efeito confiscatório (cf., e.g., a ADI 551 e a ADI 2.010).
Está prequestionada a incompatibilidade da pena aplicada, por violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que o argumento foi expressamente abordado pelo Tribunal de origem, ainda que tenha prevalecido o fundamento que implicava a invalidade integral de qualquer punição (não recepção por contrariedade formal – processo legislativo).
Agravo regimental ao qual se nega provimento.

AG. REG. NO AI N. 540.892-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMENTA: JUROS – MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS – DÉBITO DA FAZENDA – ARTIGO 33 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. O preceito do artigo 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encerra uma nova realidade. Faculta-se ao recorrente a satisfação dos valores pendentes de precatórios, neles incluídos os juros remanescentes. Não observada a época própria das prestações, cabível a incidência dos juros no que pressupõem inadimplemento.

AG. REG. NO AI N. 820.065-GO
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO.
Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes.
Agravo regimental conhecido e não provido.

AG. REG. EM MS N. 26.237-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Anulação de ascensões funcionais concedidas aos empregados da ECT. Direito ao contraditório e à ampla defesa. Agravo não provido.
1. O Tribunal de Contas da União, nos processos de anulação de ascensões funcionais de empregados da ECT, deve assegurar aos interessados o exercício das garantias da ampla defesa e do contraditório. Súmula Vinculante nº 3. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.

ED EM MS N. 27.746-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial.
2. O TCU, em 2008, negou o registro da aposentadoria do ora recorrente, concedida em 1998, por considerar ilegal “a incorporação de vantagem de natureza trabalhista que não pode subsistir após a passagem do servidor para o regime estatutário”. Como o ato de aposentação do recorrente ainda não havia sido registrado pelo Tribunal de Contas da União, não há que se falar em decadência administrativa, tendo em vista a inexistência do registro do ato de aposentação em questão.
3. Sequer há que se falar em ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança, pois foi assegurado o ao recorrente o direito ao contraditório e à ampla defesa, fato apresentado na própria inicial, uma vez que ele apresentou embargos de declaração e também pedido de reexame da decisão do TCU.
4. Agravo regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 265

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Prefeito municipal – Contas – Rejeição – Câmara de Vereadores – Inobservância do devido processo legal – Nulidade da deliberação (Transcrições)

RE 682011/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: JULGAMENTO DAS CONTAS DE EX-PREFEITO MUNICIPAL. PODER DE CONTROLE E DE FISCALIZAÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES (CF, ART. 31). PROCEDIMENTO DE CARÁTER POLÍTICO-ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (CF, ART. 5º, LV). DOUTRINA. PRECEDENTES. TRANSGRESSÃO, NO CASO, PELA CÂMARA DE VEREADORES, DESSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. SITUAÇÃO DE ILICITUDE CARACTERIZADA. CONSEQUENTE INVALIDAÇÃO DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR CONSUBSTANCIADA EM DECRETO LEGISLATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
– O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, art. 31).
Essa fiscalização institucional não pode ser exercida, de modo abusivo e arbitrário, pela Câmara de Vereadores, eis que – devendo efetivar-se no contexto de procedimento revestido de caráter político-administrativo – está subordinada à necessária observância, pelo Poder Legislativo local, dos postulados constitucionais que asseguram, ao Prefeito Municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditório.
– A deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local há de respeitar o princípio constitucional do devido processo legal, sob pena de a resolução legislativa importar em transgressão ao sistema de garantias consagrado pela Lei Fundamental da República.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por ex-Prefeito Municipal que se insurge contra acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou o direito de ver respeitadas, pelo Poder Legislativo local, em sede de julgamento de contas pela Câmara Municipal de Santos, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
O aspecto central da decisão em referência, objeto do presente recurso extraordinário, acha-se consubstanciado em acórdão assim ementado (fls. 1.786):

“Ação anulatória – Município – pedido de anulação de decisão do Tribunal de Contas – rejeição das contas do ex-Prefeito de Santos do exercício de 2002 – oportunidade de defesa conferida ao autor pelo órgão vistor – desnecessidade de abertura de prazo para defesa na Câmara Municipal – edilidade que acolheu o parecer – verba honorária reduzida.” (grifei)

A parte ora recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que a decisão questionada teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, incisos LIV e LV, e no art. 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.
O Ministério Público Federal, em fundamentada manifestação da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, formulou parecer que contém a seguinte ementa (fls. 1.948):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APRECIAÇÃO DAS CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PROCEDIMENTO DE CARÁTER POLÍTICO-ADMINISTRATIVO. INDISPENSABILIDADE DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CF, ARTS. 5º, LV E 31, § 2º.
……………………………………………………………………………………..
Reafirmação da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade da observância da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório no procedimento político-administrativo de controle parlamentar das contas do Chefe do Poder Executivo local. CF, arts. 5º, LV, e 31, § 2º.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a apreciar o presente recurso extraordinário. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, cujo parecer bem demonstra que o acórdão ora questionado diverge do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame.
O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, art. 31).
Essa fiscalização institucional, por sua vez, é desempenhada pelo Poder Legislativo do Município no âmbito de procedimento revestido de caráter político-administrativo, tal como acentuado, em preciso magistério, pelo saudoso e eminente HELY LOPES MEIRELLES (“Direito Municipal Brasileiro”, p. 608, 15ª ed., São Paulo, 2006, Malheiros Editores):

“A função de controle e fiscalização da Câmara sobre a conduta do Executivo tem caráter político-administrativo e se expressa em decretos legislativos e resoluções do plenário, alcançando unicamente os atos e agentes que a Constituição Federal, em seus arts. 70-71, por simetria, e a lei orgânica municipal, de forma expressa, submetem à sua apreciação, fiscalização e julgamento. No nosso regime municipal, o controle político-administrativo da Câmara compreende a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, através do julgamento das contas do prefeito e de suas infrações político-administrativas sancionadas com cassação do mandato.” (grifei)

Esse entendimento doutrinário – que enfatiza a imprescindibilidade da observância da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) – reflete-se na autorizada lição de JOSÉ NILO DE CASTRO (“Julgamento das Contas Municipais”, p. 25/43, itens ns. 1-2, 3ª ed., 2003, Del Rey), que também adverte, a propósito do procedimento político-administrativo de controle parlamentar das contas do Prefeito Municipal, que a deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local, além de supor o necessário respeito ao postulado constitucional da ampla defesa, há de ser fundamentada, sob pena de a resolução legislativa importar em inaceitável transgressão ao sistema de garantias consagrado pela Constituição da República.
Cabe referir que essa mesma percepção do tema é revelada, em substancioso estudo, pelo eminente Professor EDUARDO BOTTALLO (“Julgamento de Contas de Prefeito e Princípio da Ampla Defesa”, “in” “Direito Administrativo e Constitucional – Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba”, vol. 2/334-338, 1997, Malheiros), cujo magistério, no tema, assim foi por ele exposto:

“a) a apreciação das contas de Prefeito, prevista no art. 31, § 2º, da Constituição da República, é tarefa que não se contém no âmbito do ‘processo legislativo’ de competência das Câmaras Municipais; trata-se, ao revés, de julgamento proferido dentro de processo regular, cuja condução demanda obediência às exigências constitucionais pertinentes à espécie;
b) não é correto o entendimento de que, no caso de apreciação de contas de Prefeito, o exercício do direito de defesa se dá apenas perante o Tribunal de Contas durante a fase de elaboração do parecer prévio, e isto porque esta instituição não julga, atuando apenas como órgão auxiliar do Poder Legislativo Municipal a quem cabe tal competência;
c) o julgamento das contas de Prefeito pela Câmara Municipal deve observar os preceitos emergentes do art. 5º, LV, da Constituição da República, sob pena de nulidade.” (grifei)

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observância do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro.
Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (titular, ou não, de cargo público), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem, como no caso, consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 686/688, 25ª ed., 2012, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 444/446, 9ª ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 107/108 e 755/756, 38ª ed., 2011, Malheiros, v.g.).
A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 – RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):

“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.
– O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.”
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Isso significa, portanto, que assiste, ao cidadão, mesmo em procedimentos de índole administrativa ou de caráter político-administrativo, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º inciso LV.
O respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, ainda que se trate de procedimento político-administrativo (como no caso), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração (a Câmara de Vereadores, na espécie), sob pena de descaracterizar-se, com ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações importarem em graves restrições à esfera jurídica do cidadão.
Esse entendimento – que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário, tal como aquele expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em Evolução”, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 2ª ed., 1998, Forense Universitária):

“O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza:

‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’

Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (…)
É esta a grande inovação da Constituição de 1988.
Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, para o processo não-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, já eram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitação da Lei Maior em vigor natureza didática, afeiçoada à boa técnica, sem apresentar conteúdo inovador. Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo.
E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública.
Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa.
Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâneo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função administrativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do ‘devido processo legal’, seja para fixar imposições mínimas quanto ao modo de atuar da administração.
Na concepção mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o princípio de que a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais alta concepção da administração: o agir a serviço da comunidade. O procedimento administrativo configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo. Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faça repercutir seus efeitos sobre os indivíduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decisões.
Assim, o caráter processual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações internas e secretas, à concepção dos ‘arcana imperii’ dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o poder invisível, considerando essencial à democracia um grau elevado de visibilidade do poder.
………………………………………………………………………………………
Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.
Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.” (grifei)

Não foi por outra razão que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – ao examinar a questão da aplicabilidade e da extensão da garantia do “due process of law” aos processos de natureza administrativa – proferiu julgamento, que, consubstanciado em acórdão assim ementado, reflete a orientação que ora exponho na presente decisão:

“Ato administrativo – Repercussões – Presunção de legitimidade – Situação constituída – Interesses contrapostos – anulação – Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (…).”
(RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Cumpre salientar, ainda, que a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 261.885/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, que versava matéria idêntica à que ora se examina, decidiu nos mesmos termos ora expostos no presente ato decisório:

“PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CÂMARA DE VEREADORES. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DIREITO DE DEFESA (INC. LV DO ART. 5º DA CF).
Sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-Chefe do Executivo Municipal, realizado pela Câmara de Vereadores mediante parecer prévio do Tribunal de Contas, que poderá deixar de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, § 1º, e 71 c/c o 75 da CF), é fora de dúvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela rejeição das contas, não poderia ele, em face da norma constitucional sob referência, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento técnico, de maneira ampla, perante o órgão legislativo, com vista à sua almejada reversão.
Recurso conhecido e provido.” (grifei)

Impende ressaltar, por necessário, que essa orientação vem sendo observada em sucessivas decisões – monocráticas e colegiadas – proferidas, no âmbito desta Suprema Corte, a propósito da mesma controvérsia suscitada nesta causa (AC 2.085-MC/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RE 235.593/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 313.545/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 394.634/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 367.562/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 447.555/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 459.740/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 583.539/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.):

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CÂMARA MUNICIPAL. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PRECEDENTES.
1. É pacífica a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça no sentido de que é de ser assegurado a ex-prefeito o direito de defesa quando da deliberação da Câmara Municipal sobre suas contas.
2. Agravo regimental desprovido.“
(RE 414.908-AgR/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)

A análise da presente causa evidencia que se negou, à parte ora recorrente, o exercício do direito de defesa, não obstante se cuidasse de procedimento de índole político-administrativa em cujo âmbito foi proferida decisão impregnada de nítido caráter restritivo, apta a afetar a situação jurídica titularizada pelo ex-Prefeito Municipal.
O fato irrecusável é que a supressão da garantia do contraditório e o consequente desrespeito à cláusula constitucional pertinente ao direito de defesa, quando ocorrentes (tal como sucedeu na espécie), culminam por fazer instaurar uma típica situação de ilicitude constitucional, apta a invalidar a deliberação estatal (a resolução da Câmara Municipal, no caso) que venha a ser proferida em desconformidade com tais parâmetros.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º – A), em ordem a julgar procedente, em parte, a “ação ordinária anulatória” ajuizada por **, observados, para tanto, os estritos limites que a própria parte ora recorrente delineou em seu pedido (fls. 1.845), invertidos os ônus da sucumbência.
Publique-se.
Brasília, 08 de junho de 2012.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 13.6.2012
* nome suprimido pelo Informativo

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Alimentos entre ex-cônjuges: para o STJ, excepcionais e temporários.

A emancipação da mulher pode ser considerada uma das maiores conquistas sociais dos últimos tempos. A Constituição de 1988 trouxe para a prestação de alimentos entre cônjuges e companheiros o reflexo da nova sociedade, em que a mulher ganhou isonomia de tratamento e maior espaço para sua independência financeira. Antes confinada às tarefas domésticas, a mulher passou a exercer, com liberdade e independência, papéis-chave na sociedade.
O artigo 1.694 do Código Civil de 2002 estabelece a obrigação recíproca (podendo recair tanto sobre homens quanto sobre mulheres), observando-se para sua fixação a proporção das necessidades daquele que pede e dos recursos do que é obrigado – o chamado binômio necessidade-possibilidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem dado atenção à questão dos alimentos para ex-cônjuges, considerando a obrigação uma exceção à regra, incidente apenas quando configurada a dependência do outro ou a carência de assistência alheia.

Quando ainda era outra a sociedade brasileira, a legislação assegurava alimentos em qualquer circunstância. A pensão alimentar aparecia obrigatoriamente nos processos de desquite e, depois de 1977, nas separações e divórcios. No processo, buscava-se até mesmo o responsável pelo fracasso do casamento. E isso era determinante na fixação do valor dos alimentos.

“A mulher da atualidade não é mais preparada culturalmente apenas para servir ao casamento e aos filhos, mas tem consciência de que precisa concorrer no mercado de trabalho e contribuir para a manutenção material da família.” A análise é do advogado e professor de direito de família Rolf Madaleno. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), ele afirma que doutrina e jurisprudência vêm construindo entendimento de que os alimentos entre cônjuges são cada vez mais raros.

No STJ, muitos precedentes são claros ao definir que os alimentos devidos entre ex-cônjuges serão fixados por tempo certo, a depender das circunstâncias fáticas próprias da hipótese sob discussão.

Em 2008, a Terceira Turma consolidou a tese de que, “detendo o ex-cônjuge alimentando plenas condições de inserção no mercado de trabalho, como também já exercendo atividade laboral, quanto mais se esse labor é potencialmente apto a mantê-lo com o mesmo status social que anteriormente gozava ou, ainda, alavancá-lo a patamares superiores, deve ser o alimentante exonerado da obrigação” (REsp 933.355).

Prazo certo

O raciocínio dos julgadores do STJ é o da efetiva necessidade e conspira contra aqueles que, mesmo exercendo ou tendo condições de exercer atividade remunerada, insistem em manter vínculo financeiro em relação ao ex-cônjuge, por este ter condição econômica superior à sua.

Ao julgar um recurso oriundo do Rio de Janeiro, em 2011, a Terceira Turma reafirmou que o prazo fixado para o pagamento dos alimentos deve assegurar ao cônjuge alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter pelas próprias forças statussocial similar ao período do relacionamento (REsp 1.205.408).

No STJ, o recurso era do ex-marido. Ele queria a exoneração da obrigação de pagar quatro salários mínimos à ex-mulher, que já se prolongava por dez anos. Para tanto, argumentou que passou a viver nova união, em que foi gerada uma filha com necessidade de cuidados especiais (síndrome de Down), o que lhe exigia maior capacidade financeira. Disse, também, que a ex-mulher era arquiteta autônoma e que não precisaria do recebimento de pensão para sobreviver.

Necessidade-possibilidade

Ao avaliar o caso, a ministra Nancy Andrighi reconheceu a possibilidade de os valores dos alimentos serem alterados, ou a obrigação extinta, ainda que não houvesse mudança na situação econômica dos ex-cônjuges. Não sendo os alimentos fixados por determinado prazo, o pedido de desoneração, total ou parcial, poderá dispensar a existência da variação necessidade-possibilidade, quando demonstrado o pagamento de pensão por período suficiente para que o alimentando reverta a condição desfavorável que detinha, no momento da fixação desses alimentos.

Trata-se, portanto, de alimentos temporários. Para a ministra, o alimentando não pode quedar-se inerte e deixar ao alimentante a obrigação eterna de sustentá-lo. “Decorrido esse tempo razoável, fenece para o alimentando o direito de continuar recebendo alimentos, pois lhe foram asseguradas as condições materiais e o tempo necessário para o seu desenvolvimento pessoal, não se podendo albergar, sob o manto da Justiça, a inércia laboral de uns, em detrimento da sobrecarga de outros”, advertiu a ministra. A Turma decidiu desonerar o ex-cônjuge da obrigação e condenou a ex-mulher ao pagamento de custas e honorários.

Obrigação perene

No mesmo julgamento, a ministra Andrighi, advertiu, no entanto, que a obrigação é perene quando a incapacidade para o trabalho for permanente ou quando se verificar a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho. Aí incluídas as hipótese de doença própria ou quando, em decorrência de cuidados especiais que algum dependente comum sob sua guarda apresente, a pessoa se veja impossibilitada de trabalhar.

Tempo hábil

Naquela sessão, processo similar foi decidido com base no mesmo entendimento, a fim de exonerar ex-marido de pensão paga por mais de dez anos. Ele sustentava que tinha se casado novamente e que assumira a guarda do filho em comum. Disse que a ex-mulher trabalhava como funcionária pública, com renda média de R$ 3 mil. Na sentença, o pedido foi negado. A segunda instância também entendeu que não houve variação negativa na condição econômica do ex-marido e negou o recurso.

“Não se evidencia a existência de uma das exceções à regra da temporalidade dos alimentos devidos a ex-cônjuge, que são a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho ou a incapacidade física ou mental para o exercício de atividades laborais”, afirmou a ministra Andrighi. A Turma concluiu que a ex-esposa teve “tempo hábil para que melhorasse sua condição socioeconômica” e atendeu ao recurso do ex-marido (REsp 1.188.399).

Para o professor Rolf Madaleno, é difícil imaginar que uma pessoa vá enriquecer recebendo apenas uma pequena percentagem daquilo que o outro precisa na íntegra para sua subsistência (em geral, de 15% a 20%). “No entanto, o enriquecimento sem causa está presente quando efetivamente a pessoa que ganha pensão alimentícia já está trabalhando ou formou novo relacionamento e ainda assim segue percebendo os alimentos”, explica.

Exoneração

Nesses casos, deve ser proposta ação de exoneração de alimentos. A Terceira Turma também já enfrentou o tema e definiu que a sentença que extingue a obrigação não retroage à data da citação. O caso, de Minas Gerais, foi julgado em 2008. O relator, ministro Sidnei Beneti, entendeu que efeitos da ação de exoneração de alimentos apenas têm incidência a partir do trânsito em julgado da decisão (REsp 886.537).

A decisão favoreceu a ex-mulher, que pediu judicialmente o pagamento de alimentos atrasados, no total de R$ 5 mil. O ex-marido opôs embargos à execução alegando que, como ele estava desempregado e não recebia mais salário, não poderia pagar a pensão. Além disso, argumentou que, em agosto de 1998, ingressou com ação de exoneração de alimentos e o pedido foi julgado procedente, desobrigando-o do pagamento. O tribunal estadual deu razão ao ex-marido, mas ela recorreu ao STJ.

Segundo o relator, no caso da ação de exoneração não houve notícia de liminar ou antecipação de tutela que liberasse o ex-marido do dever de pagar as prestações de pensão alimentícia.

Em diversos precedentes, o STJ também definiu que a desoneração da obrigação de alimentos não pode ser pedida por meio de habeas corpus, mas em ação própria. “A obrigação alimentar, sua redução ou desoneração não podem ser discutidas no âmbito do habeas corpus; só no juízo cível, mediante ação própria, é possível fazê-lo”, afirmou o ministro Ari Pargendler no julgamento do RHC 21.514, em 2007. A falta de pagamentos de obrigação alimentar é causa de prisão civil do devedor.

Desaparecimento da necessidade

Em seu Curso de Direito de Família, o professor Rolf Madaleno explica que a falta do exercício da ação de cobrança das prestações vencidas e não pagas não importa na automática exoneração do direito alimentar. O professor admite, no entanto, que o fato pode representar forte indicativo do desaparecimento da necessidade alimentar do credor. “Não é crível que possa o credor deixar de cobrar os alimentos essenciais à sua sobrevivência, devendo a discussão acerca da manutenção dos alimentos ser aferida em demanda específica de revisão ou de exoneração alimentar”, diz ele.

Em 2011, ao julgar o HC 187.202, a Terceira Turma afastou a possibilidade de prisão de um homem executado pela ex-mulher por dívidas de alimentos. A relatora, ministra Andrighi, constatou que o direito não foi exercitado ao longo de mais de 30 anos. “A necessidade não se mostra tão premente assim”, concluiu.

Em 1987, o casal havia firmado acordo de partilha pelo qual a ex-mulher renunciaria aos alimentos com o pagamento de certa quantia, pelo ex-marido. No período de mais de 20 anos, houve vários pagamentos que alcançariam a quantia de R$ 1.660.900. Considerando que a obrigação do acordo não havia sido integralmente cumprida, a mulher ajuizou ação de cobrança de alimentos.

A ministra destacou que “não se pode deixar de considerar que a credora de alimentos, além de receber substanciais valores a título de cumprimento de acordo de partilha de bens e renúncia de alimentos”, fez a cobrança da pensão alimentícia após mais de 30 anos de inércia. A relatora ainda ressaltou que a discussão sobre a manutenção dos alimentos não poderia ser feita em habeas corpus.

Benefícios indiretos

O artigo 1.708 do Código Civil de 2002 diz que “com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”. Seguindo essa norma, a Terceira Turma desobrigou um homem de pagar despesas de IPTU, água, luz e telefone de imóvel habitado pelos seus filhos e pela ex-mulher, que já vivia com novo companheiro (REsp 1.087.164).

Na origem, o ex-marido pediu a exoneração do pagamento de alimentos à ex-esposa. O Tribunal local atendeu ao pedido, mas manteve a obrigação de pagamento das despesas da casa. No STJ, o recurso atacou esse ponto. A ministra Andrighi ponderou que “a desoneração de alimentos prestados a ex-cônjuge, por força da constituição de novo relacionamento familiar da alimentada, abrange tanto os alimentos pagos em dinheiro como aqueles prestados diretamente, por meio de utilidades ou gêneros alimentícios”.

Os ministros entenderam que a beneficiária principal dos pagamentos era a proprietária do imóvel, sendo o benefício aos filhos apenas reflexo. “Os benefícios reflexos que os filhos têm pelo pagamento dos referidos débitos da ex-cônjuge são absorvidos pela obrigação materna em relação à sua prole, que continua a existir, embora haja pagamento de alimentos pelo pai”, afirmou a ministra, destacando que a obrigação de criar os filhos é conjunta.

Renúncia

Apesar de não constar expressamente em lei, está pacificado pela jurisprudência que os alimentos entre adultos (ex-cônjuges e ex-conviventes) são renunciáveis. O tema foi analisado em junho deste ano, quando a Terceira Turma, por maioria, definiu que não há direito à pensão alimentícia por parte de quem expressamente renunciou a ela em acordo de separação caracterizado pelo equilíbrio e pela razoabilidade da divisão patrimonial (REsp 1.143.762).

No caso, uma mulher que renunciou formalmente aos alimentos teve rejeitado na Justiça paulista o direito de produzir provas de que havia recebido do ex-marido R$ 50 mil por um período de dez meses após a separação, até que ele cessou o pagamento. Ela reivindicava a continuidade porque, a seu ver, ao assumir o encargo, mesmo diante da renúncia, o ex-cônjuge teria desistido da liberação acordada.

Contudo, o processo foi extinto, sem resolução de mérito, antes da fase de produção de provas. O juiz entendeu que, em razão de a mulher ter dispensado os alimentos, a interrupção do pagamento feito por liberalidade do ex-companheiro não lhe traria nenhum prejuízo.

No STJ, o entendimento que prevaleceu foi o do ministro Massami Uyeda, que divergiu da relatora, ministra Andrighi. Afora a força jurídica da renúncia, feita por escritura pública, os fatos demonstrariam que a ex-companheira teve motivos suficientes para renunciar, pelo que recebeu na divisão patrimonial. E esses fatos – a renúncia e a razoabilidade do patrimônio recebido –, segundo Uyeda, tornavam dispensável o prosseguimento do processo, pois não poderiam vir a ser contestados.

Alimentos transitórios

Os chamados alimentos transitórios são largamente aplicados pela jurisprudência e recomendados pela doutrina, no sentido de assegurar a subsistência material por certo tempo e não mais, como era no passado, por tempo ilimitado. São cabíveis quando o alimentando for pessoa com idade, condições e formação profissional que lhe possibilitem a provável inserção (ou reinserção) no mercado de trabalho. A tese foi definida pela Terceira Turma no julgamento de outro recurso especial, analisado em 2010 (REsp 1.025.769).

De acordo com o professor Rolf Madaleno, é prática jurisprudencial fixá-los por um ou dois anos ou até a partilha dos bens. “Existem estudos ingleses comprovando que uma mulher que deixa o mercado de trabalho em função do casamento precisa de dez anos para voltar a receber aquilo que recebia ao deixar de trabalhar”, conta.

O ministro Marco Buzzi, integrante da Quarta Turma do STJ, em seu livro Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, afirma que os alimentos são devidos apenas para que o alimentando tenha tempo de providenciar sua independência financeira. “Atualmente, não mais se justifica impor a uma das partes integrantes da comunhão desfeita a obrigação de sustentar a outra, de modo vitalício, quando aquela reúne condições para prover a sua própria manutenção”, pondera o ministro Buzzi.

A conclusão foi a mesma da ministra Andrighi. Ao atingir a autonomia financeira, “o ex-cônjuge se emancipará da tutela do alimentante – outrora provedor do lar –, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente”.

O processo teve origem em Minas Gerais. O casamento durou cerca de 20 anos e, para embasar o pedido de alimentos, a ex-esposa alegava ter deixado seu emprego a pedido do marido, médico, que prometera proporcionar-lhe elevado padrão de vida. Considerando que a ex-mulher tinha 51 anos e era apta ao trabalho, a segunda instância definiu a pensão alimentícia pelo prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado, sem adotar índice algum de atualização monetária. No STJ, ela pretendia afastar o prazo predeterminado da pensão mensal e instituir o reajuste das parcelas pelo salário mínimo.

Autossustento

A ministra relatora refletiu sobre a dificuldade do julgador de avaliar a real necessidade dos alimentos. Para ela, há um “fosso fático entre a lei e o contexto social”, que exige do juiz a análise de todas as circunstâncias e peculiaridades no processo, para concluir pela capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos. “A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da união deve ser fator determinante para a fixação dos alimentos”, afirmou.

A decisão estabeleceu também que, ao conceder alimentos, o julgador deve registrar expressamente o índice de atualização monetária dos valores. Diante da ausência dessa previsão no caso analisado, o STJ seguiu sua jurisprudência para fixar o valor em número de salários mínimos, convertidos pela data do acórdão.

Fazendo menção à boa-fé objetiva, a relatora afirmou que a fixação de alimentos conforme especificada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais adota caráter motivador para que o alimentando busque efetiva recolocação profissional, e não permaneça indefinidamente à sombra do conforto material propiciado pelos alimentos prestados pelo ex-cônjuge, antes provedor do lar.

Alimentos compensatórios

O professor Madaleno destaca que a jurisprudência e a doutrina vêm construindo a figura jurídica dos alimentos compensatórios, cuja instituição é regulada em outros países e assegura alimentos para aquele cônjuge que trabalhe ou não, mas cujo padrão de vida pode sofrer brusca queda na comparação com o estilo de vida proporcionado durante o casamento pela maior remuneração do outro cônjuge.

De acordo com o jurista, sua aplicação tem maior escala de incidência, em especial, nos regime de separação de bens e notadamente quando a esposa se dedicou exclusivamente à família, não tendo renda própria ou tendo renda que é insuficiente para manter seu status social. O STJ ainda não apreciou essa matéria.

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Informativo STF Nº 677.

PLENÁRIO
AP 470/MG – 41
O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativos 673 a 676. Na sessão de 27.8.2012, os demais Ministros da Corte iniciaram a leitura de seus votos sobre o capítulo III da denúncia, atinente a “origens dos recursos empregados no esquema criminoso: crimes de corrupção (ativa e passiva), peculato e lavagem de dinheiro”. A Min. Rosa Weber, primeira a se manifestar, destacou que questões relativas a financiamento de gastos de campanha ou despesas de partido não integrariam o conjunto fático descrito na presente acusação. Salientou, ainda, que o pagamento de propina não seria feito sob holofotes, daí o realce do valor das presunções, bem como a admissão de maior elasticidade à prova acusatória nos delitos de poder, porquanto seus autores teriam mais facilidade em esconder o ilícito. Asseverou, ademais, que a manipulação do dinheiro objeto da propina caracterizaria meio para a consumação ou exaurimento das corrupções ativa e passiva. No ponto, discorreu que, na corrupção ativa, ambos os núcleos do tipo (“oferecer” e “prometer”) configurariam crime formal e que a percepção da vantagem indevida pelo corrompido constituiria exaurimento do delito. Já na corrupção passiva, o verbo “solicitar” indicaria crime formal, de maneira que o efetivo recebimento da propina representaria o exaurimento do delito, ao passo que “receber” indicaria crime material, cuja obtenção da vantagem ingressaria na fase consumativa do delito. Por outro lado, sinalizou que, na espécie, a ocultação ou dissimulação da lavagem de dinheiro significaria a ponta de esquema criminoso de proporções mais amplas, razão por que postergaria o exame sobre essas imputações a João Paulo Cunha e a Henrique Pizzolato para outro momento. Tendo em conta essas premissas teóricas acompanhou, em parte, o Min. Joaquim Barbosa, relator, dele divergindo em relação a João Paulo Cunha para absolê-lo do peculato decorrente da contratação da empresa IFT.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 42
Os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam integralmente o relator e acolheram a pretensão acusatória para condenar: a) João Paulo Cunha pelos delitos narrados no item concernente à “Câmara dos Deputados: contratação da agência SMP&B Comunicação – Corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e peculato” (III.1); b) Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz pelos crimes descritos no referido item, somado aos tópicos denominados “Desvio de recursos pertencentes ao Banco do Brasil, a título de bônus de volume” e “Corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de dinheiro e desvio de recursos do Banco do Brasil junto ao fundo de incentivo Visanet” (III.2 e III.3, respectivamente); e c) Henrique Pizzolato pelos tipos aludidos nos grupos III.2 e III.3 da denúncia. De igual modo, absolveram Luiz Gushiken. O Min. Luiz Fux, em acréscimo, enfatizou função demonstrativa e persuasiva da prova, em contraposição à verdade real e absoluta. Aduziu que o magistrado trabalharia com a verdade suficiente, contida nos autos, partindo de um fato conhecido para chegar a outro, desconhecido. Ter-se-ia, assim, atividade de reconstrução da realidade fática. Teceu comentários quanto à aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em âmbito processual penal, de maneira a caber ao parquet a prova de fato constitutivo de seu direito e à defesa, a contraprova. Consignou, além disso, a possibilidade da lavagem — cujas etapas seriam: encobrimento, circulação e transformação do dinheiro oriundo de ilícito em lícito — como delito autônomo à lavagem.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 43
O Min. Dias Toffoli sufragou o voto do revisor para julgar parcialmente procedente o pleito formulado na denúncia a fim de: a) condenar Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Henrique Pizzolato pelos delitos narrados nos itens III.2 e III.3; b) absolver, com base no art. 386, VII, do CPP, João Paulo Cunha, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz da imputação contida no item III.1; e c) absolver, com fundamento no art. 386, V, do CPP, Luiz Gushiken do crime descrito no tópico III.3. Afirmou que, para a condenação por lavagem de dinheiro, seria necessário que o coautor tivesse consciência de que dissimularia e ocultaria dinheiro, bens ou valores cuja procedência sabidamente estaria relacionada com a comissão de crimes previstos na Lei de Lavagem. Demais disso, o dolo configuraria elemento subjetivo do tipo, não havendo na legislação a figura culposa. Observou, ainda, que todas as condutas alternativas estariam intrinsecamente ligadas à intencionalidade de ocultar ou dissimular o patrimônio ilícito originário de crime antecedente, ainda quando se tratasse de colaboração que, na situação dos autos, não teria sido imputada a João Paulo Cunha. Nessa contextura, reputou que a acusação não comprovara a ciência, por parte do parlamentar, da origem espúria dos recursos a ele repassados, motivo pelo qual, embora acompanhasse o revisor quanto à absolvição, fazia-o por insuficiência de provas.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 44
Na assentada do dia 29.8.2012, o Min. Cezar Peluso acompanhou o relator para julgar parcialmente procedente o pedido, dissentindo deste último apenas com o intuito de absolver João Paulo Cunha, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, dos delitos de lavagem de dinheiro e de peculato, quanto à contratação da empresa IFT. Inicialmente, realizou digressão sobre indício, o qual, segundo doutrina geral do direito, seria prova indireta ou crítico-lógica, em contraposição às provas diretas ou histórico-representativas. Relembrou que, no sistema processual, a eficácia dos indícios seria a mesma das provas diretas ou histórico-representativas. Exemplificou os 3 sentidos que aquele vocábulo assumiria: a) “suspeita, ou dados de suspeita”, nos artigos 126, 134 e 312 do CPP; b) “indicações”, no art. 290, § 1º, b, do CPP; e, sobretudo, c) “indício”, meio ou modalidade de prova, no art. 239 do CPP, ou seja, espécie de documento, no sentido genérico, tudo o que ensinaria algo do passado, como meio de reconstituição historiográfica dos fatos, com o mesmo tipo de atividade lógica que desempenharia um historiador. Aduziu que a acepção corretamente emprestada à norma seria a da circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato que deveria ser atestado, autorizaria, por indução, concluir-se pela existência desse. Elucidou que o recebimento de alta quantia, em circunstâncias clandestinas, por si ou interposta pessoa, consubstanciaria fato ilícito. Mencionou que a acusação não precisaria comprovar a existência do comportamento ilícito, porque: a) ele se inferiria da experiência; b) o fato provado seria o indício. Nessa senda, asseverou que os fatos públicos e notórios independeriam de prova (CPC, art. 334, I).
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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Acresceu que declarações prestadas a jornais e não desmentidas, bem como conclusões tiradas por comissões do Congresso Nacional, que, embora não submetidas ao contraditório, seriam, no fundo, afirmações de acontecimentos com caráter documental estrito, as quais poderiam ser invocadas pelo julgador, porquanto públicas e notórias. Verificou que as defesas dos réus teriam juntado vários documentos aos memoriais — os quais não submetidos ao contraditório —, com o intuito de que o julgador os levasse em conta. Após, passou a examinar os delitos atribuídos a João Paulo Cunha, a começar pelo de corrupção passiva. Consignou absolutamente inverossímil a alegação de que o montante recebido seria do PT para pagamento de pesquisas pré-eleitorais na região de Osasco, porque o réu : a) mentira sobre o recebimento, mas, se fosse dinheiro proveniente de seu partido, não teria motivo para fazê-lo; b) deteria conhecimento de que o partido estaria, àquela altura, insolvente; e c) não teria motivo para pedir pesquisas pré-eleitorais para campanha que se realizaria quase 2 anos depois. Outrossim, prelecionou que, ainda que por hipótese se tratasse de dinheiro do PT, o procedimento clandestino não se justificaria. Advertiu ser irrelevante o destino atribuído ao montante, haja vista que o crime seria formal em qualquer de suas 3 modalidades, inclusive na de “receber”. A respeito, descreveu ser inquestionável o ato do recebimento, porque confessado. Referiu que a única explicação possível para o recebimento clandestino do valor seria vantagem indevida, para obter a prática de atos de ofício que pudessem favorecer a SMP&B na licitação, da qual, aliás, ela fora vencedora, não obstante 2 anos antes tivesse sido desclassificada, porque não preenchera os requisitos mínimos para qualquer classificação. Realçou que essa empresa, revigorada na nova gestão, vencera esse procedimento licitatório.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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Pronunciou que, para a configuração do crime em tela, bastaria que os atos ilícitos esperados da aceitação da propina não fossem praticados por qualquer motivo. Além disso, o resultado poderia ser obtido mediante a prática de atos lícitos do parlamentar, a denotar, nesse caso, a chamada corrupção imprópria, dado que a vantagem poria em dúvida a honorabilidade do Presidente da Câmara e a seriedade da sua função. No ponto, colacionou doutrina segundo a qual seria irrelevante que o ato funcional, comissivo ou omissivo, sobre o que versaria a venalidade, fosse lícito ou ilícito, ou seja, contrário ou não aos deveres do cargo ou função. Isso porque a não distinção entre licitude e ilicitude do ato ou abstenção visada pelo pacto de corrupção decorreria de que o motivo da tipificação penal na espécie — a pravidade, a malignidade do tráfico do comércio da função — acarretaria desprestígio da Administração ou a suspeita em torno desta, daí porque o delito se consumaria com a aceitação do dinheiro dos sócios da empresa que concorreria à licitação, ainda que o ato funcional não viesse a ser praticado.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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De outro lado, acompanhou a Min. Rosa Weber no que absolvera João Paulo Cunha do delito de peculato, no tocante à contratação da empresa IFT, por falta de provas (CPP, art. 386, VII). Assim, com fulcro em depoimentos colhidos nos autos, que cuidariam da prestação de serviço pelo jornalista à Câmara, revelou que, na dúvida, não poderia deixar de decidir em favor do réu. No que concerne ao peculato da SMP&B, acompanhou integralmente o relator. Ponderou ter havido hipertrofia das despesas da Câmara com o resultado da licitação em que vencedora a SMP&B. Logo, essa discrepância, no fundo, seria justificação para a percepção de comissões pela SMP&B até para efeito da distribuição de dinheiro. Explanou haver confusão entre subcontratações verdadeiras e execução direta do contrato originário. Nesse diapasão, mencionou que a cláusula da avença seria expressa quanto à possibilidade de subcontratação de serviços de criação e produção, desde que guardasse preponderância na realização desse serviço. Aduziu que o critério editalício de melhor técnica, pelo qual a empresa vencera a licitação, destinar-se-ia a aferir a potencialidade e a habilidade de realização de serviços intelectuais, mas a agência somente teria executado 2,2% daquilo que contratado, de forma que não poderia ser considerada cumpridora do instrumento obrigacional.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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No atinente ao crime de lavagem de dinheiro, dissentiu do relator ao negar a materialidade do fato e absolver o réu. Enfatizou que, com a finalidade de tentar descrever a natureza do delito de lavagem de capitais, comumente, distinguir-se-ia o processo em 3 etapas: ocultação, dissimulação e reintegração do capital com aparência de origem lícita. Relembrou que, pelo menos na legislação vigente à época dos fatos, todas seriam punidas pelo ordenamento brasileiro e que o pressuposto do crime de lavagem seria a existência de delito antecedente. Anotou que a matéria do concurso de crimes na lavagem de dinheiro seria problemática, pois o verbo “ocultar” poderia referir-se a ato posterior, independente do delito antecedente, como primeira etapa do processo de lavagem e branqueamento de capitais. Aludiu que se reportaria, também, à ocultação do próprio produto do crime como ato de comissão do delito antecedente, ou ainda como seu post factum. Essa última seria a imputação da denúncia julgada procedente pelos Ministros relator e revisor. Apontou que a imputação simultânea ao mesmo réu do delito antecedente do crime de lavagem configuraria hipótese possível, a depender da demonstração de atos diversos e autônomos daquele que comporia a realização do delito antecedente. Destarte, aclarou que a utilização de terceira pessoa para o saque de dinheiro ilícito não passaria de exaurimento do próprio delito originário, pelo que não haveria ações independentes entre os crimes de corrupção passiva e o de lavagem.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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Relativamente os itens III.2 e III.3 da denúncia, assinalou haver 2 confusões. A primeira referir-se-ia ao bônus de volume, o que não seria relevante para o deslinde do caso, tendo em vista cláusula contratual clara sobre a obrigação da DNA de transferir integralmente ao banco todas as vantagens que decorressem da execução da avença. Preceituou que, em tema de direito obrigacional, os contraentes, no pleno exercício da autonomia negocial, poderiam estipular a transferência de benéficios ao Banco do Brasil – BB, independementemente de costume comercial. Articulou que o contrato seria ato jurídico perfeito e lei posterior poderia alterá-lo. Daí porque, não haveria propósito em excogitar-se de abolitio criminis, nem de levar em conta o que noutro sentido tivesse decidido o TCU. Ressaiu que a segunda confusão residiria em saber se os recursos do Fundo da Visanet seriam de caráter público ou privado. Aduziu que esse dinheiro pertenceria aos titulares das bandeiras e, no caso, ao BB, dado que quotista do fundo. Por fim, adiantou a dosimetria das penas, tendo em vista a proximidade de sua aposentadoria.
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Na sequência, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello acolheram parcialmente a pretensão punitiva, divergindo do relator somente para absolver: a) João Paulo Cunha do delito de peculato, com relação à contratação da empresa IFT (CPP, art. 386, VII); e b) João Paulo Cunha e Henrique Pizzolato da imputação de lavagem de dinheiro tão só quanto ao tipo previsto no inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98. O Min. Gilmar Mendes afirmou que ônus da prova recairia sobre a acusação, a quem caberia demonstrar a autoria e a materialidade do delito. Assentou que essa premissa, contudo, não desobrigaria a defesa de comprovar, se suscitasse, a incidência de estado de necessidade, legítima defesa ou excludentes de fato, de ilicitude ou mesmo de culpabilidade (CPP, art. 156, caput). Observou, ainda, que as provas produzidas na fase de inquérito policial, ou parlamentar, deveriam ser recebidas cum grano salis, contudo não subtrairiam da parte a possibilidade do contraditório, sendo, na espécie, apenas diferido. Assim, toda e qualquer objeção, inclusive a contraprova, poderia ser judicializada.
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Reputou desncessária a precisão descritiva do ato impugnado para configurar o delito, mas, apenas demonstração do nexo de causalidade entre o ato imputado ao funcionário e o plexo de atribuições inerentes ao seu cargo. Frisou que, na situação dos autos, o ato imputado a João Paulo Cunha ocorreria em inequívoco favorecimento à empresa vencedora do procedimento licitatório. Lembrou que a expressão ato funcional não se empregaria no sentido técnico de ato administrativo; significaria qualquer conduta posta em prática pelo funcionário no exercício de suas funções, compreendendo providências, atos devidos, propostas, requerimentos, pareceres e demais operações de natureza material ou omissiva. No que concerne à arguição da defesa de que o relatório de controle interno do TCU seria desqualificado, porquanto confeccionado por servidor que supostamente nutriria inimizade com o Diretor da Secom, consignou que antipatias, controvérsias e desavenças não bastariam para gerar suspeição que, a rigor, deveria ser qualificada (CPP, art. 254, I). Outrossim, o que eventualmente se colocaria sob suspeita seriam as valorações, juízos subjetivos sobre os fatos e não aqueles acontecimentos objetivamente exteriorizados. Nessa quadra, o citado relatório não se invalidaria como elemento de prova, tendo em conta que arrolaria circunstâncias fáticas perceptíveis objetivamente, mediante simples exame documental. Registrou, em relação ao delito de branqueamento de capitais, que a Corte já assentara a possibilidade de o autor do crime antecedente responder pelo crime de lavagem de dinheiro. Sumarizou que o mero proveito econômico do produto do crime não configuraria a lavagem de dinheiro, a pressupor a prática das condutas de “ocultar” ou “dissimular”. Sublinhou que a lavagem de dinheiro não seria descrita como conduta objetiva; seria juízo de valor sobre várias condutas. Se visasse ocultar ou dissimular, qualquer ação que fosse, a conduta estaria tipificada como crime de lavagem. Quanto ao segundo delito de peculato (empresa IFT), acompanhou a Min. Rosa Weber para absolver o réu por insuficiência de provas. Entendeu que o parquet não se desincumbira do ônus de comprovar que o jornalista prestara serviços a João Paulo Cunha e não à Câmara dos Deputados.
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O Min. Celso de Mello, por sua vez, acentuou que o processo penal só poderia ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. Enfatizou, assim, que a exigência de comprovação dos elementos que dariam suporte à acusação penal recairia por inteiro sobre o órgão ministerial. Apontou que os membros do poder, quando atuassem em transgressão às exigências éticas que deveriam pautar e condicionar a atividade política, ofenderiam o princípio da moralidade, que traduziria valor constitucional de observância necessária na esfera institucional de qualquer dos Poderes da República. A seu turno, não acolheu a pretensão punitiva do Estado, no que se refere ao inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98. Repeliu a aplicação da Convenção de Palermo quanto ao estabelecimento de diretrizes conceituais sobre criminalidade organizada. Reputou prevalecer sempre, em matéria penal, o postulado da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal. Pronunciou não ser possível invocar-se, para efeito de incriminação, norma consubstanciada em pactos ou em convenções internacionais, ainda que formalmente incorporados ao plano do direito positivo interno. No tocante ao crime de lavagem de dinheiro, observou possível sua configuração mediante dolo eventual, notadamente no que pertine ao caput do art. 1º da referida norma, e cujo reconhecimento apoiar-se-ia no denominado critério da teoria da cegueira deliberada ou da ignorância deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida. Mencionou jurisprudência no sentido de que o crime de lavagem de dinheiro consumar-se-ia com a prática de quaisquer das condutas típicas descritas ao longo do art. 1º, caput, da lei de regência, sendo pois, desnecessário que o agente procedesse à conversão dos ativos ilícitos em lícitos. Bastaria mera ocultação, simulação do dinheiro oriundo do crime anterior sem a necessidade de se recorrer aos requintes de sofisticada engenharia financeira.
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O Min. Marco Aurélio julgou procedente, em parte, o pedido, divergindo do relator para absolver os réus João Paulo Cunha e Henrique Pizzolato dos delitos de lavagem de dinheiro. Quanto aos crimes de corruções passiva e ativa, asseverou que os parágrafos desses dispositivos revelariam causa de aumento, nas quais se cogitaria de dever funcional. Se houvesse compreensão, na própria cabeça dos artigos, da exigência, em si, da prática de ato de ofício, não haveria razão para concluir-se pela causa de aumento. Anotou decorrer da lei que a lavagem pressuporia a ocultação, dissimulação da origem do bem ou numerário, e o objeto do ato estaria ligado a bens, valores e direitos, colimando-se ocultar ou dissimular natureza, origem, disposição, movimentação ou propriedade. No ponto, aduziu a desnecessidade de autoria do crime antecedente para ser alcançado por regra definidora da lavagem de dinheiro. Para tanto, deveria haver a ciência e a aparência de licitude quanto ao bem ou ao numerário. Por fim, o Min. Ricardo Lewandowski, revisor, reajustou a parte dispositiva de seu voto, sem prejuízo da fundamentação, para absolver João Paulo Cunha, referentemente à contratação da empresa IFT (item III.1), com base no art. 386, VII, ao invés do 386, III, do CPP. Explanou que haveria consignado a existência de provas conflitantes.
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Na assentada de 30.8.2012, o Min. Ayres Britto, Presidente, acompanhou integralmente o voto do relator quanto ao capítulo III da denúncia. Acrescentou que o simples fato de pessoas se reunirem em sociedade comercial, com o objetivo de praticar atos empresariais lícitos, não configuraria formação de quadrilha ou bando na eventualidade de perpetrar crimes contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional. Esclareceu que, ao revés, seria possível a existência de associação de pessoas para cometerem atos empresariais lícitos e, paralelamente, delitos. Mencionou que este seria o núcleo das imputações feitas contra Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz. No que concerne às imputações de peculato, ressaltou a divergência entre laudo do instituto de criminalística e acórdão do TCU. Aduziu que, conquanto os tribunais de contas fossem órgãos de estatura constitucional, não seriam propriamente judicantes, de modo a não se confundir a instância de contas e a penal. Ressaiu o aproveitamento de elementos probatórios colhidos em processo de contas, inquéritos policiais e comissões parlamentares de inquérito, desde que a título de corroboração de provas coligidas no processo penal. Destacou que, se a instância penal concluisse pela inexistência de ato delituoso, a de contas não poderia afirmar o contrário e que a recíproca não seria verdadeira. No ponto, entendeu que o quadro factual devidamente provado em âmbito penal deveria prevalecer. Em arremate, registrou que a cláusula de proibição de repasse de toda e qualquer vantagem concedida à DNA Propaganda constaria não só do contrato, mas do próprio edital de procedimento licitatório. Logo, consubstanciaria ato jurídico perfeito, inalcançável por suposta autorização retroativa conferida na Lei 12.232/2010.
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Em seguida, o Tribunal proclamou o resultado provisório do julgamento, no sentido de acatar, em parte, o pedido formulado pelo Ministério Público para, em relação ao item III.1, condenar João Paulo Cunha pelos delitos de: a) corrupção passiva, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, revisor, e Dias Toffoli; b) lavagem de dinheiro, vencidos os Ministros revisor, Dias Toffoli, Cezar Peluso e Marco Aurélio, com a ressalva dos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, que também o condenavam, exceto no que se refere ao inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98; c) peculato quanto à empresa SMP&B, vencidos os Ministros revisor e Dias Toffoli. Por outro lado, absolvê-lo da imputação de peculato no concernente à empresa IFT, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Presidente. Condenar Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz por corrupção ativa e peculato, vencidos os Ministros revisor e Dias Toffoli. No tocante ao tópico III.2, condenar Henrique Pizzolato, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz por peculato. Relativamente ao grupo III.3, condenar: a) Henrique Pizzolato por corrupção passiva e peculato, e, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, condená-lo por lavagem de dinheiro, com a ressalva já referida pelos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes; e b) Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz por corrupção ativa e peculato. Alfim, absolver Luiz Gushiken da imputação de peculato, com base no art. 386, V, do CPP. A Min. Rosa Weber deliberou votar posteriormente no que pertine à lavagem de dinheiro.
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O relator passou, então, a analisar o capítulo V da denúncia, no qual imputados crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 4º) a Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório, todos detentores de cargos executivos no Banco Rural à época dos fatos (“núcleo financeiro”). Lembrou que a peça acusatória descrevera o fato criminoso da seguinte forma: a) concessão de empréstimos simulados, tanto para financiar o esquema delituoso narrado quanto para lavar valores ilícitos movimentados pela suposta quadrilha; e b) uso de mecanismos fraudulentos, como celebração de sucessivos contratos de renovação de empréstimos fictícios, para encobrir o caráter simulado das operações. Ressaltou que a tese acusatória apoiar-se-ia em diversos laudos, os quais revelariam violação de normas legais e infralegais aplicáveis à espécie, sobretudo no tocante às operações realizadas com o PT, a SMP&B e a Graffiti Participações. Anotou que o Banco Rural não observaria sequer as exigências relativas aos cadastros de clientes, notadamente as pessoas jurídicas mencionadas, ao deixar de verificar, por exemplo, sua capacidade financeira por ocasião das sucessivas renovações de empréstimos. Avaliou que teriam sido apresentadas, ademais, informações contábeis falsas quando da obtenção desses empréstimos, sem o registro da real posição de endividamento bancário por parte das contraentes. Apontou que o referido banco elaborara análise econômico-financeira com base nessas informações falsas, embora devesse e tivesse condição de saber que seriam inidôneas, tendo em conta o vultuoso aumento das dívidas para com a instituição financeira. Assim, esta descumpriria conscientemente normas de combate à lavagem de dinheiro do Sistema Financeiro Nacional.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 57
No que se refere a empréstimos concedidos ao PT, observou que laudo pericial demonstraria a existência de mútuo ao partido sem cadastro da agremiação, das pessoas físicas responsáveis ou de avalistas. Quanto às renovações, a instituição financeira permanecera omissa, sem exigir qualquer garantia real. No tocante aos empréstimos feitos pela SMP&B, o laudo apontara que analista do Banco Rural emitira parecer técnico, no qual não recomendava a reforma do limite para concessão de crédito. A respeito da Graffiti, também relataria não deter informações econômicas e financeiras suficientes a seu respeito, a possibilitar a liberação de expressiva operação de empréstimo. Em relação a Cristiano Paz, o cadastro existente no banco apresentaria incompatibilidades relativas a declaração de IRPF apresentada. O laudo informaria discrepâncias também acerca de Ramon Hollerbach e Marcos Valério. O relator reputou que os cadastros existentes sequer eram atualizados, estavam instruídos com documentação falsa e, quando apareciam deficiências, eram ignoradas pelo banco. A instituição financeira não exigiria atualização documental periódica do grupo de pessoas físicas e jurídicas vinculadas a Marcos Valério, na contratação e renovação de empréstimos. Frisou que, em decorrência da realização de operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, garantia e liquidez, o Banco Central do Brasil – Bacen instaurara processo administrativo, em que apuradas 2 infrações de natureza grave: a) deixar de constituir provisões para créditos de difícil liquidação, a resultar na remessa, ao Bacen, de demonstrações financeiras que não refletiriam a real situação econômico-financeira da instituição; e b) aprovar demonstrações financeiras que não refletiriam essa mesma situação. Registrou que, após apuradas essas infrações, o Bacen comunicara ao Ministério Público que verificara indícios de ocorrência, em tese, dos delitos previstos nos artigos 4º, caput; 6º; 10 e 17, todos da Lei 7.492/86. Sublinhou que o Bacen estabelecera critérios de classificação das operações de crédito e regras para constituição de provisão de créditos de liquidação duvidosa. Para tanto, as instituições deveriam classificar as operações em ordem crescente de risco. Outra obrigação delas seria a manutenção dos documentos relativos à sua política e a seus procedimentos para a concessão, renovação e classificação das operações, no intuito de evidenciar o tipo e os níveis de risco administrados, as exigências para a celebração dos mútuos e o procedimento de autorização.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 58
Delineou que, em flagrante descumprimento de preceitos normativos, os então principais dirigentes do Banco Rural — em questionadas operações de crédito formalmente realizadas com a SMP&B, em mútuo e suas sucessivas renovações — procederam à rolagem de dívidas com a incorporação de encargos; realizaram, nas diversas renegociações, estornos de valores relativos aos ônus financeiros devidos em virtude de atrasos; e mantiveram a classificação de risco dos contratos anteriores, com registro de receitas provenientes dessas novas avenças. Além disso, o Banco Rural teria acatado garantia inválida (cessão dos direitos sobre o contrato da DNA Propaganda com o BB), conforme apontado por seu próprio departamento jurídico, também oferecida e aceita em outro empréstimo contratado com a Graffiti, igualmente “rolado” mediante sucessivas renovações, muitas delas com parecer contrário dos analistas de crédito daquela instituição financeira. Pontuou ter havido diversas repactuações do mencionado contrato com a SMP&B, apesar de pareceres técnicos a alertar o alto risco das operações e o fato de não haver dados contábeis atualizados. Em uma delas, membro de comitê do Banco Rural acrescentaria tratar-se de risco de alçada da administração central. Constatou que, em linhas gerais, o mesmo ocorrera com o mútuo contraído pela Graffiti.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 59
As ilegalidades, de forma genérica, repetir-se-iam no empréstimo celebrado entre a instituição financeira em comento e o PT, via cédula de crédito bancário objeto de diversas renovações, tendo como garantia, unicamente, os avais de Delúbio Soares e Marcos Valério, no contrato inicial, e os de Delúbio Soares e José Genoíno, nos seguintes. Especificou que diversas repactuações foram aprovadas ou por José Roberto ou por Kátia Rabello. Reportou à consignação expressa, em 2 renovações, de componente do Banco Rural no sentido de que envolveriam “risco banqueiro”, a necessitar de voto de ambas as autoridades, que ocupariam elevados cargos na instituição. Explicitou constar de laudo que: a) a primeira ficha cadastral do partido possuiria data bastante posterior à realização do ato; b) a ausência de informações fiscais dos avalistas (declaração de imposto de renda) nos dossiês de empréstimos ; c) o contrato não conteria qualquer tipo de documento referente à análise de crédito, procedimento obrigatório para concessão de mútuo; e d) a veracidade das notações contábeis de planilhas eletrônicas não poderia ser atestada. Na sequência, repisou que as garantias admitidas pela instituição reforçariam o caráter simulado das operações de crédito adversadas, haja vista que ou seriam inválidas ou insuficientes, ante os vultosos valores disponibilizados. A par disso, acresceu que a verba da cessão de direitos, carecedora de validade jurídica, do contrato entre a DNA e o BB seria, inclusive, significativamente inferior aos empréstimos concedidos, consoante demonstrado em laudo. Ao seu turno, os patrimônios dos fiadores seriam inaptos a assegurar o montante pactuado. Identificou, outrossim, que procedimentos previstos nos manuais internos do Banco Rural foram descumpridos.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 60
O relator assinalou ter o laudo revelado que a então diretoria do Banco Rural concedera empréstimos não obstante a impontualidade nas amortizações e a existência de operações em prejuízo; bem assim desconsiderara falta de garantias ou liquidez destas. De igual modo, o banco classificara as operações de crédito das pessoas jurídicas ligadas a Marcos Valério com diferentes riscos, apesar de o grupo econômico ser o mesmo; e mantivera o “rating” das operações com o PT, embora sem adimplemento dos mútuos “rolados” sucessivas vezes. Complementou que, no laudo, discorrer-se-ia ter a instituição, com o fito de esconder a realidade, omitido registros e livros contábeis; manipulado esses eventos contábeis para simulação de fatos jurídicos; e, ao sonegar informações requisitadas pelo STF, tentado dissimular a real situação de sua contabilidade, pois não possuiria, à época, as devidas transcrições nos livros diários, somente providenciados posteriormente, no bojo das investigações. Remataria que o banco não obedecera a determinação dos Códigos Comercial e Civil, da legislação fiscal, das especificações existentes no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif e omitira os registros de suas transações financeiras sob a alegação de extravio ou problemas operacionais. Verificou, à luz do acervo probatório, que o banco somente decidira cobrar os valores após a divulgação do escândalo pela imprensa. Em abono, o Bacen teria identificado ilicitudes como: a) práticas irregulares/falhas de controle; b) procedimentos a impedir que as operações apresentassem atrasos; c) geração de resultados fictícios; d) falhas no processo de classificação. Após, o julgamento foi suspenso.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

1ª parte Audio
2ª parte Audio
3ª parte Audio
4ª parte Audio
5ª parte Audio
6ª parte Audio

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PRIMEIRA TURMA

CNMP e competência revisional – 1
A 1ª Turma, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por Ministério Público estadual contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, para invalidar decisão deste órgão. No caso, o parquet aplicara pena de demissão a servidor público de seu quadro, em virtude de conduta irregular de natureza grave e de insubordinação caracterizada por violação de dever funcional, tendo em vista o uso de equipamento do serviço para fins estranhos e alheios ao interesse público e o exercício da advocacia concomitante ao da função pública. O CNMP, após reclamação do servidor, anulara a sanção demissionária por considerá-la desproporcional e carente de razoabilidade, motivo pelo qual determinara que outra pena fosse aplicada. Preliminarmente, afastou-se pleito de extinção do processo, formulado por litisconsorte passivo, ante suposto vício de citação. Ocorre que a Min. Cármen Lúcia, relatora, determinara sua intimação para que ele se manifestasse, o que se dera com apresentação de contestação. Em seguida, reconheceu-se a legitimidade ativa dos Ministérios Públicos estaduais para atuar originariamente no STF. Além disso, em votação majoritária, rejeitou-se proposta, formulada pelo Min. Marco Aurélio, de afetação dos autos ao Plenário, vencidos o suscitante e o Min. Dias Toffoli.
MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012. (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 2
No mérito, esclareceu-se que a questão em julgamento restringir-se-ia ao exame da possibilidade de revisão, pelo órgão de controle externo, de penalidade administrativa imposta por Ministério Público estadual a seus servidores. Consignou-se que a Constituição trataria da matéria no art. 130-A, § 2º (“§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: … II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano”).
MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012. (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 3
Aduziu-se que o inciso III do referido dispositivo cuidaria de competência disciplinar e correicional originária contra membros e serviços auxiliares do parquet, classificação em que inseridos os servidores que dariam suporte administrativo necessário ao funcionamento e ao desempenho das funções dos membros do órgão ministerial. Assinalou-se que a possibilidade de tramitação originária de procedimento disciplinar dirigido, ao CNMP, contra servidor do Ministério Público seria realçada no inciso I do § 3º do mesmo art. 130-A (“§ 3º … I – receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares”). No entanto, a competência revisional do CNMP estaria prevista no inciso IV do § 2º do preceito em comento (“rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano”). Inferiu-se que para a solução da controvérsia, dever-se-ia levar em consideração o princípio elementar de que a lei, e mais ainda a Constituição, não conteria disposições inúteis. O alcance conferido pela autoridade coatora ao inciso II do § 2º do art. 130-A da CF, no sentido de submeter quaisquer atos administrativos ao controle do CNMP, tornaria despiciendas as regras de competência subsequentes. Aludiu-se que a Constituição teria resguardado o Conselho da eventualidade de se tornar mera instância revisora de processos administrativos disciplinares instaurados em órgãos correicionais competentes contra servidores auxiliares do parquet. Somente as ilegalidades perpetradas por membro do Ministério Público dariam ensejo à competência revisora do Conselho, exatamente por envolver a atuação de agentes estatais com vínculo político-institucional.
MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012. (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 4
Reputou-se que entender de modo diverso resultaria em diminuir a importante missão constitucionalmente atribuída ao CNMP, sobrecarregando-o com a revisão de processos disciplinares de menor importância institucional e resolvidos pelos órgãos correicionais competentes. Concluiu-se que eventuais abusos e arbitrariedades dos órgãos correicionais estaduais poderiam ser aventados nos Judiciários locais, garantida a inafastabilidade de jurisdição, a preservar o Supremo de se tornar espécie de tribunal administrativo de última instância para discussão de matérias de índole pessoal. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que denegavam a segurança. Este, ao fundamento de que a competência do CNMP não seria apenas para condenar, mas também para rever aquilo que o órgão disciplinar de origem fizera administrativamente. Aquele, por avaliar que o inciso IV do §2º do art. 130-A da CF refletiria prazo decadencial, de modo que o Conselho pudesse atuar em processo contra servidor se não houvesse preclusão maior da decisão administrativa.
MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012. (MS-28827)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 5
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu, em parte, mandado de segurança a fim de anular questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de equívoco na elaboração destas — v. Informativos 658 e 660. Afirmou-se que, observada erronia no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso. Destacou-se precedente da 2ª Turma segundo o qual, em que pese a máxima de que o Judiciário não poderia substituir a banca examinadora, a verificação de erro grosseiro levaria ao reconhecimento de ilegalidade. Por fim, mantiveram-se os efeitos da liminar concedida, que assegurava a participação do candidato nas demais fases do certame e reservava vaga em caso de aprovação final. Vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. Esta destacava a impossibilidade de o Poder Judiciário fazer o controle jurisdicional de mérito do ato administrativo, que, no caso, seria da alçada das bancas examinadoras.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012. (MS-30859)

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 4
Em conclusão, a 1ª Turma, após retificar a proclamação anteriormente proferida, denegou mandado de segurança no qual pretendida anulação de questões objetivas de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, porquanto em suposta desconformidade com o conteúdo programático de direito internacional previsto no edital. O impetrante sustentava que fora eliminado na 1ª fase do certame, visto que não atingira o percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova e que sua inabilitação decorreria desse desacordo — v. Informativos 658 e 660. Ressaltou-se a jurisprudência do STF no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para substituir-se à banca examinadora de concurso público no reexame de critérios de correção das provas e de conteúdo das questões formuladas. Assentou-se que, existente previsão de um determinado tema, cumpriria ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, os elementos que pudessem ser exigidos nas provas, de modo a abarcar todos os atos normativos e casos paradigmáticos pertinentes. Do contrário, significaria exigir-se das bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital de qualquer concurso, de todos os atos normativos e de todos os cases atinentes a cada um dos pontos do conteúdo programático do concurso, o que fugiria à razoabilidade. Ademais, reputou-se que estaria comprovada pela autoridade impetrada a congruência entre as questões impugnadas e o disposto no edital do concurso. Assim, os conhecimentos necessários para a indicação das respostas corretas estariam acessíveis em ampla bibliografia, o que afastaria a possibilidade de anulação em juízo. Por fim, cassou-se a liminar anteriormente deferida.
MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012. (MS-30860)

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 1
A 1ª Turma, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado por promotora da Justiça Militar contra ato em que promovido concurso de remoção para o cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre e, na sequência, abrira concurso de promoção por antiguidade para a referida vaga. Na espécie, a impetrante alegara afronta a direito líquido e certo com base nos artigos 93, II, d; e 129, § 4º, da CF (“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: … II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: … d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação”; “Art. 129 … § 4º – Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93”). Primeiramente, destacou-se que o ato inquinado de ilegal e lesivo ao direito da impetrante teria sido ratificado pelo Procurador-Geral da República, como Presidente do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, o que o tornaria detentor de legitimidade passiva neste mandamus. Por consequência, competente o STF para processar e julgar o writ. Asseverou-se que a LC 35/79 (Loman), ao regular os critérios de promoção e remoção, apenas teria sido explícita em relação à magistratura estadual. Ademais, nos termos de seu art. 81 (“Na Magistratura de carreira dos Estados, ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção”), teria considerado somente a promoção por merecimento. Salientou-se que, na mencionada regra, o legislador não teria sido categórico quanto à promoção por antiguidade preceder à remoção. Além disso, a Constituição teria permitido a aplicação daqueles dispositivos somente no que coubesse, tendo-se em consideração a lei orgânica regedora da carreira da impetrante (LC 75/93).
MS 25125/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.8.2012. (MS-25125)

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 2
Pontuou-se que a lei ordinária teria previsto a faculdade de o membro do Ministério Público mover-se e, no caso, teriam sido rigorosamente observados todos os critérios exigidos na norma. Aduziu-se que, em decorrência do princípio da legalidade, a Administração Pública ficaria vinculada às permissões legais, não autorizada a fazer distinções onde a lei não as fizera. Ressaltou-se que privilegiar a promoção de concorrente por antiguidade em detrimento da remoção de membro da carreira que estivesse em nível superior da carreira seria desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento jurídico, assegurado pela Constituição, pois não se poderia dar tratamento isonômico a pessoas em condições distintas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem. Enfatizava que, nos autos, discutir-se-ia a possibilidade de critério de remoção prejudicar promoção por antiguidade. Frisava que a situação concreta estaria regida pela Constituição na redação anterior à EC 45/2004 e, à época, a remoção não teria disciplina legal, o que acarretaria a preferência pela promoção por antiguidade.
MS 25125/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.8.2012. (MS-25125)

Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e pontuação em concurso público – 3
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social. Essa a orientação da 1ª Turma que, em conclusão de julgamento e, por maioria, proveu recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade ativa ad causam daquele órgão. No caso, Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal — v. Informativo 545. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a legitimidade do Ministério Público estadual. Vencido o Min. Menezes Direito, que desprovia o recurso.
RE 216443/MG, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 28.8.2012. (RE-216443)


SEGUNDA TURMA
Dolo eventual e qualificadora da surpresa: incompatibilidade
São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP (“§ 2° Se o homicídio é cometido: … IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da mencionada qualificadora. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 18, I, ambos do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97 porque, ao conduzir veículo em alta velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro carro, cujo condutor viera a falecer. No STJ, dera-se provimento a recurso especial, interposto pelos assistentes de acusação, e submetera-se a qualificadora da surpresa (art. 121, § 2º, IV) ao tribunal do júri. Considerou-se que, em se tratando de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo teria sido classificado como dolo eventual, não se poderia, ao menos na hipótese sob análise, concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.
HC 111442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.8.2012. (HC-111442)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 29.8.2012 27 e 30.8.2012 1
1ª Turma 28.8.2012 239
2ª Turma 28.8.2012 409

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Estupro e presunção absoluta de violência (Transcrições)

HC 110558/PR*

RELATORA: Min. Rosa Weber
EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES.
1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida.
3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz.
4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima.

Relatório: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de **, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que se deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público para aumentar a pena do acusado em dois terços em razão do reconhecimento da continuidade delitiva no crime de atentado violento ao pudor.
O paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição a oito anos e nove meses de reclusão no regime fechado por infringir os artigos 213 combinado com o 224, alínea “a” e 226, inciso I, na forma do 71 do Código Penal, e absolvido da imputação pelos artigos 214, caput, combinado com o 224, alínea “a”, e 226, inciso II, na também na forma do 71 do Código Penal.
Em síntese, o paciente teria abusado sexualmente de sua enteada, **, quando esta tinha de dez a doze anos de idade, com ela praticando, reiteradamente, conjunção carnal e atos libidinosos. Apesar da prática dos atos libidinosos, esses foram reputados absorvidos pelo crime de estupro.
A condenação teve presente a redação dos mencionados dispositivos legais antes das alterações determinadas pela Lei nº 12.015/2009.
Interpostas apelações pela defesa e pelo parquet, o Tribunal de Justiça do Paraná manteve a sentença, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIME – ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE – CONJUNTO EFICAZ – PALAVRA DA VÍTIMA – RELEVÂNCIA – CONTINUIDADE DELITIVA – QUANTIDADE DOS CRIMES – INCERTEZA – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – ABSORÇÃO – DÚVIDA QUANTO À UNIDADE DE DESÍGNIOS – IN DUBIO PRO REO – RECURSOS NÃO PROVIDOS. Nos crimes contra os costumes, porque invariavelmente cometidos às ocultas, a palavra da vítima possui inegável preponderância probatória, mormente quando relata fidedignamente toda a cadeia seqüencial dos fatos, e reconhece seu algoz, de forma categórica e incontestável. O conjunto probatório é sólido e eficaz quando esclarece a autoria e a materialidade dos delitos de atentado violento ao pudor e estupro, imputados ao agente, notadamente com base na prova testemunhal. O delito de atentado violento ao pudor, em regra, constitui crime autônomo, devendo, contudo, ser absorvido pelo delito de estupro, se paira a dúvida sobre a existência de unidade de desígnios do agente, em praticar o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, na mesma circunstância fática. Para a aplicação da continuidade delitiva, também deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, quando se instaura a dúvida acerca da efetiva quantidade de delitos praticados em continuidade, pelo agente.” (Doc.3, fls. 48/49).

Foram opostos embargos declaratórios pelo Ministério Público por duas vezes, os quais foram rejeitados sob o fundamento de inexistir obscuridade ou omissão no julgado.
Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial, ao qual foi dado provimento nos termos da ementa:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ABSORVIDO PELO CRIME DE ESTUPRO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO MÁXIMO. REITERAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA, DIARIAMENTE, DURANTE DOIS ANOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida, o que não ocorre quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. (REsp 737.997/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 26/9/05).
2. A não-absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro configura reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.
3. O aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o número de infrações cometidas. Para crimes praticados diariamente, durante aproximadamente dois anos, necessário o aumento da pena na fração de 2/3.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para determinar o aumento da pena imposta na fração de 2/3, em virtude da continuidade delitiva.”

No presente writ (doc. 1), a Impetrante alega que a prova indica não ser a hipótese “um caso clássico de estupro, seja praticado com violência real ou presumida. A suposta vítima já havia mantido relações sexuais com outras pessoas” (fl. 5). Afirma que a vítima estaria mentindo para afastar o padrasto de sua mãe, o que estaria corroborado por depoimentos de testemunhas, pedindo a absolvição e a relativização da presunção de violência no caso concreto (fls. 9/11). Destaca a impossibilidade de aumento da pena em dois terços pela continuidade delitiva, sob o argumento de que “há um único bem jurídico protegido, independentemente da forma da agressão sexual” (fl. 14). Liminarmente, pede a suspensão dos efeitos da decisão da Corte Superior, sob a alegação de “poderá causar enormes prejuízos ao paciente” (fl. 15). No mérito, requer “a absolvição do paciente, por falta de provas suficientes à sua condenação” ou a exclusão do aumento da pena pela continuidade delitiva (fls. 15/16).
O pedido liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie verbis:
“(…)
Com efeito, da leitura do acórdão impugnado na inicial, verifico que o ato se encontra devidamente motivado, apontando as razões de convencimento da Corte.
5. Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de medida liminar, é necessário avaliar se o acórdão atacado teve o condão de caracterizar patente constrangimento ilegal. Na hipótese dos autos, as razões do aresto hostilizado mostram-se relevantes e, num primeiro exame, sobrepõem-se aos argumentos lançados no writ. Desse modo, não vislumbro a presença do requisito do fumus boni iuris para a concessão da tutela pleiteada.
6. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.” (doc. 9, fl. 3).

O Ministério Público Federal exarou parecer pela denegação da ordem (doc. 11).
Autos redistribuídos.
É o relatório.

Voto: Em síntese, no presente habeas requer a impetrante a absolvição do paciente, argumentando não restar provado o crime contra a liberdade sexual ou insubsistente a presunção de violência, e, em caráter subsidiário, o afastamento do aumento em dois terços da pena devido à continuidade delitiva.
O paciente foi denunciado e condenado por ter abusado sexualmente de sua enteada, quando esta tinha de dez a doze anos idade, com ela praticando, reiteradamente, conjunção carnal e atos libidinosos.
Consta da denúncia que “em datas e horário não especificados nos autos, sendo que entre os anos de 2003 a dezembro do ano de 2004, na residência localizada na Rua ***, e em outros locais diversos, nesta cidade e Comarca de Centenário do Sul, o denunciado **, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, por reiteradas vezes, vale dizer, em continuidade delitiva, constrangeu a vítima, sua enteada **, desde os dez anos de idade e mediante violência presumida e grave ameaça de matar a genitora e a irmã da mesma caso esta não atendesse aos seus instintos sexuais, à conjunção carnal” e “atos libidinosos diversos da conjunção carnal” (doc. 5, fl. 3).
A denúncia foi julgada procedente, com a condenação do paciente por crime de estupro, sendo neste reputado absorvido o crime de atentado violento ao pudor.
No que tange à suposta falta de prova, transcrevo trecho do acórdão do Tribunal de Justiça Estadual:

“A materialidade do crime se comprova através do inquérito policial, às fls. 06 e seguintes, boletim de ocorrência, às fls. 24, e laudo de exame de conjunção carnal, às fls. 25.
A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre a pessoa do apelante, notadamente no confronto entre sua solitária versão, e a robusta prova testemunhal.
A vítima **, ouvida em juízo declarou:
‘(…) então, ela passou a ter relações sexuais com o acusado; as relações sexuais começaram quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da casa em que morava, razão pela qual deve ter durado dois anos as relações sexuais; o acusado colocava o pênis em sua vagina; (…) então, o acusado logo a chamava para ir para a cama dele…’ fls. 94/96.
Neste aspecto, convém reforçar a importância de seu depoimento que, mormente pela tenra idade, narra os fatos fidedignamente, sem ilações ou invencionices, revelando o dolo do agente em realizar as condutas descritas na norma.
Ademais, em se tratando de crimes contra os costumes, cometidos, no mais das vezes, às escondidas, a palavra da vítima ganha proeminência, na busca pelo esclarecimento dos fatos.” (doc. 3, fl. 51)

Deste entendimento, não discrepou o Superior Tribunal de Justiça, ao registro de que “o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão”.
Não cuidou a Impetrante de juntar cópia da sentença, na qual presume-se existir avaliação circunstanciada das provas.
De todo modo, não é viável em habeas corpus proceder a exame e a valoração aprofundada das provas, o que seria necessário para apreciar a alegação da Impetrante de que o paciente seria inocente.
Nesse sentido os precedentes desta Corte: HC 105.798/GO, Min. Celso de Mello, DJe 23.05.2011; HC 98.681/SP, Min. Joaquim Barbosa, DJe 18.04.2011; HC 98.949/MS, Min. Joaquim Barbosa, 01.02.2011 e HC 96.784/BA, Min. Ellen Gracie, DJe 05.02.2010.
No que se refere à alegação de que a violência não poderia ser presumida, pois a vítima supostamente já teria experiência sexual, destaco ter sido o paciente condenado nas penas dos artigos 214 combinado com o 224, alínea “a”, do Código Penal, com redação anterior à vigência da Lei 12.015/09, que alterou o capítulo referente aos crimes contra a liberdade sexual.
Quanto ao tema, o entendimento desta Corte pacificou-se no sentido de ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos, ainda que tenha havido o consentimento da vítima, conforme os seguintes julgados:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto.” (HC 97052/PR, Min. Dias Toffoli, Dje 14.9.2011).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. LEI Nº 12.015/09: REPERCUSSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ANTECEDENTE. QUESTÃO, ADEMAIS, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA Nº 611 DO STF. 1 – Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90, por ser a vítima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF. 2. – No estupro e no atentado violento ao pudor não é a idade da vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o qual, na verdade, a regra de extensão do art. 224 – antes de presumi-lo existente -, equipara à incapacidade de consentir da vítima, entre outras razões, pela presunção legal extraída de não ser ela maior de quatorze anos.” (HC 14.12.2010, Min. Dias Toffoli, DJe 7.4.2011).

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presunção de violência de que trata o artigo 224, alínea “a” do Código Penal é absoluta.” (HC 101456/MG, Min. Eros Grau, DJe 9.3.2010).

Assim, a pretensão do Impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada desta Corte sobre as normas vigentes ao tempo dos fatos.
E a legislação posterior, inaugurada pela Lei 12.015/2009, sepultou a questão jurídica, tipificando, como estupro de vulnerável (art. 215-A), a prática, com ou sem violência ou ameaça, de conjunção carnal ou de ato libidinoso com menor de 14 anos.
Ademais, de todo inapropriada a defesa apresentada considerando que a vítima teria tenros dez anos de idade quando iniciaram os abusos sexuais.
Não creio que se possa qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz.
Portanto, impossível acolher o pleito para relativizar a presunção de violência contra vítima com dez anos de idade à época dos fatos.
Acerca do aumento da pena devido à continuidade delitiva, o Tribunal de Justiça consignou que “o aumento aplicado em virtude da continuidade delitiva me parece correto, em face da incerteza quanto à quantidade de vezes que o delito tenha sido perpetrado pelo agente. Com base no depoimento da vítima, não ocorreu de forma isolada, mas faltam elementos para o preciso balisamento” (doc. 3, fl. 59).
A Corte Superior, noutro turno, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet para aumentar de um terço fração cominada na sentença e mantida pelo Tribunal de Apelação – para dois terços a pena aos seguintes fundamentos:

Extrai-se da sentença condenatória que o recorrido, constantemente, durante dois anos, abusou sexualmente das menores. Confira-se (fls. 190/191):

Do bojo processual, infere-se que foram reiteradas as condutas praticadas pelo agente, em desfavor da vítima. Ou seja, diversos foram os estupros perpetrados pelo acusado, sendo que os posteriores, em virtude das condições de tempo, lugar, modo de execução, etc., são tidos como continuação do inaugural.
Forçoso salientar que os pressupostos para a configuração do instituto se configuraram, eis que houve pluralidade de crimes do mesmo tipo penal, as condições objetivas se mostraram similares e se notabilizou a unidade de desígnios do agente.
Corroborando, no que cá é de maior realce, leia-se a palavra da vítima **, em seu depoimento judicial (fls. 94/96):
“(…) as relações sexuais começaram quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da casa em que morava, razão pela qual deve ter durado cerca de dois anos as relações sexuais; (…) as relações sexuais eram diárias;” (grifamos)
……………………………………………………………………………………….

Como desfecho, ** (fls. 106):

“ (…) ** disse que ** colocou o pênis na vagina, tentou colocar atrás e também colocou na boca; ** não falou quantas vezes isso ocorreu, mas disse que foram várias vezes;” (grifamos)

Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o número de infrações cometidas.
Precedente: HC 28.940/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 22/9/08.
Assim, no caso, para crimes praticados diariamente, durante aproximadamente dois anos, necessário o aumento da pena na fração de 2/3.

Nesse aspecto, verifico que o acórdão ora atacado fundamentou o aumento da pena na fração máxima em face da prova oral na qual arrimada a sentença, em que reconhecida a prática das conjunções carnais pelo réu contra a vítima diariamente e pelo período aproximado de dois anos, sendo portanto, arrazoada e proporcional a elevação no patamar máximo.
Embora não consignada a quantia exata de delitos, evidente que foram numericamente suficientes a justificar a majoração máxima, em razão do longo lapso temporal em que perpetrados. Assim já decidiu esta Corte:

“CONTINUIDADE DELITIVA – MAJORAÇÃO DA PENA – PERCENTAGEM. A eleição do percentual de acréscimo – de um sexto a dois terços – há de fazer-se considerado o número de delitos. Exsurge inidônea a modificação do percentual máximo de dois terços o fato de, em relação a sete dos quarenta e cinco perpetrados, haver sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Razoabilidade da manutenção dos dois terços.”(HC 73446/SP, Min. Marco Aurélio, DJ 19.3.1996).

No mesmo sentido: HC 332597/SC, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.2.2004, HC 69.033, Min. Marco Aurélio, DJ 13.3.92.
Considerando ainda a longa duração dos abusos sexuais perpetrados contra a vítima, enquanto esta tinha a idade de dez a doze anos, o aumento da pena em dois terços não pode ser, nem de longe, qualificado como arbitrário, observando que seria até possível não se reconhecer qualquer continuidade delitiva, de duvidosa pertinência diante de reiterados abusos sexuais, sempre produto de desígnios autônomos, ainda que contra a mesma vítima.
Pelo exposto, descabe igualmente a redução pretendida da pena.
Ante o exposto, voto pela denegação da ordem.

* acórdão publicado no DJe de 11.6.2012
** nomes suprimidos pelo Informativo
*** endereço suprimido pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
27 a 31 de agosto de 2012

Lei nº 12.712, de 30.8.2012 – Altera as Leis nos 12.096, de 24 de novembro de 2009, 12.453, de 21 de julho de 2011, para conceder crédito ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, 9.529, de 10 de dezembro de 1997, 11.529, de 22 de outubro de 2007, para incluir no Programa Revitaliza do BNDES os setores que especifica, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 7.972, de 22 de dezembro de 1989, 12.666, de 14 de junho de 2012, 10.260, de 12 de julho de 2001, 12.087, de 11 de novembro de 2009, 7.827, de 27 de setembro de 1989, 10.849, de 23 de março de 2004, e 6.704, de 26 de outubro de 1979, as Medidas Provisórias nos 2.156-5, de 24 de agosto de 2001, e 2.157-5, de 24 de agosto de 2001; dispõe sobre financiamento às exportações indiretas; autoriza a União a aumentar o capital social do Banco do Nordeste do Brasil S.A. e do Banco da Amazônia S.A.; autoriza o Poder Executivo a criar a Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. – ABGF; autoriza a União a conceder subvenção econômica nas operações de crédito do Fundo de Desenvolvimento da Amazônia – FDA e do Fundo de Desenvolvimento do Nordeste – FDNE; autoriza a União a participar de fundos dedicados a garantir operações de comércio exterior ou projetos de infraestrutura de grande vulto; revoga dispositivos das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.865, de 30 de abril de 2004, e 12.545, de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 1, em 31.8.2012.

Lei nº 12.711, de 29.8.2012 – Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 1, em 30.8.2002.

Medida Provisória nº 577, de 29.8.2012 – Dispõe sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço, sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 2, em 30.8.2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
27 a 31 de agosto de 2012

Decreto nº 7.796, de 30.8.2012 – Altera a redação de Notas Complementares aos Capítulos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI que menciona, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011. Publicado no DOU, Seção 1, p. 5-6, em 31.8.2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Prazo Processual – Feriado
Portaria nº 299/STF, de 28.8.2012 – Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 7 de setembro de 2012 (sexta-feira) e os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 10 subsequente (segunda-feira). Publicada no DJE/STF, n. 171, p. 183 em 30.8.2012.

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Bem de família pode ser penhorado para garantir pensão alimentícia decorrente de acidente de trânsito.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu decisão que deferiu à mãe de vítima de acidente automobilístico a penhora de 50% do imóvel pertencente ao motorista responsável. A decisão foi unânime.
O relator, ministro Massami Uyeda, destacou em seu voto que a pensão alimentícia é prevista no artigo 3º da Lei 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos.

“Foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito – acidente de trânsito –, ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia”, afirmou o relator.

Imprudência

A mãe ajuizou ação indenizatória depois que seu filho, motociclista, morreu em acidente de trânsito. Afirmou que o acidente ocorreu por culpa de um motorista que teria agido com imprudência. Alegou ainda que o filho lhe prestava assistência.

O juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Caxias do Sul (RS) condenou o motorista ao pagamento de R$ 2.173,14, referente à metade do orçamento para o conserto da motocicleta, e ao pagamento de pensão mensal correspondente a um terço do valor de R$ 330, incluindo gratificação natalina, desde a data do acidente até a data em que a vítima completaria 70 anos.

Proposta execução de sentença, a mãe da vítima indicou à penhora bem imóvel de propriedade do motorista. O juízo deferiu o pedido de penhora de 50% do imóvel, tendo em conta a meação do cônjuge.

Inconformado, o motorista interpôs agravo de instrumento, alegando que o imóvel penhorado constitui bem de família. Em decisão monocrática, o desembargador relator no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou a desconstituição da penhora.

Em recurso ao STJ, a mãe da vítima alegou que a natureza da execução é alimentícia e, nesse contexto, a Lei 8.009 não impede a penhora do bem de família. A Terceira Turma, seguindo o voto do relator, deu provimento ao recurso em decisão unânime.

REsp 1186225

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Decretação de indisponibilidade de bens em ação de improbidade não exige demonstração de dano.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, assentou o entendimento de que não é necessário demonstrar o risco de dano irreparável para que se possa decretar a indisponibilidade dos bens nas ações de improbidade administrativa, prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92.
A Seção entendeu que o periculum in mora é presumido em lei, em razão da gravidade do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano irreparável para se conceder a medida cautelar.

A questão foi decidida em recurso no qual se questionou a possibilidade de o juiz decretar a indisponibilidade dos bens como medida cautelar quando não está demonstrado o periculum in mora na ação de improbidade. Ficaram vencidos no julgamento o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, e o ministro Cesar Asfor Rocha, para quem essa demonstração seria exigível. O voto vencedor foi do ministro Mauro Campbell Marques.

Indícios de irregularidade

Pelo artigo 798 do Código de Processo Civil (CPC), a demonstração do periculum in mora é inerente a toda medida sumária. A Primeira Seção, no entanto, entendeu que sua desnecessidade, no caso de ação de improbidade, é decorrência da aplicação do artigo 7º da Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Pela LIA, o magistrado pode decretar a indisponibilidade dos bens do investigado quando houver fortes indícios de irregularidade. Na ação que motivou a interposição de recurso ao STJ, o juiz decretou a indisponibilidade no valor de R$ 5,25 milhões de forma cautelar, com base no fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado na ação). O prejuízo aos cofres públicos, no caso, seria de aproximadamente R$ 15 milhões, em razão de licitações fraudulentas.

Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, a medida cautelar prevista na LIA não é tutela de urgência, mas tutela de evidência. O periculum in mora não advém da intenção do agente em dilapidar o patrimônio, mas da gravidade dos fatos e do prejuízo causado ao erário. Por ser medida sumária fundada na evidência, não tem o caráter de sanção nem antecipa a culpa do agente.

Fundamentação

O ministro destacou que a desnecessidade da demonstração dopericulum in mora é benéfica à sociedade na medida em que o ocultamento ou dilapidação de patrimônio é facilitado por novas tecnologias. Ele destaca que a decretação de indisponibilidade não é uma medida automática, tendo o juiz de fundamentar sua decisão, sob pena de nulidade.

Jurisprudência do STJ estabelece que a indisponibilidade deve recair sobre o patrimônio dos réus de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento do prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. A constrição alcança não só o valor referente à totalidade do dano, como também sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, excluídos os bens impenhoráveis definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com o produto da conduta ímproba.

“Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações”, concluiu o ministro. Campbell destacou que não existe prejulgamento a respeito da culpa dos agentes em relação às irregularidades na decretação da indisponibilidade dos bens, não tendo a decisão caráter sancionatório. O que se busca com essa medida é a futura reparação dos danos, caso seja pertinente a imputação ímproba.

REsp 1319515

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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0503.

Primeira Turma

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA.

periculum in mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992. Precedentes citados: REsp 1.315.092-RJ, DJe 14/6/2012; REsp 1.203.133-MT, DJe 28/10/2010; REsp 1.135.548-PR, DJe 22/6/2010; REsp 1.115.452-MA, DJe 20/4/2010, e REsp 1.319.515-ES. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/8/2012.


Segunda Turma

PAD. COMISSÃO. ESTABILIDADE DOS MEMBROS.

Os membros da comissão que conduzem o processo administrativo disciplinar devem ser estáveis no atual cargo que ocupam. In casu, havia dois membros na comissão processante que eram servidores da Receita Federal e técnicos do Tesouro/técnicos da Receita Federal, mas, no cargo específico de auditor fiscal não haviam ainda completado três anos para adquirir estabilidade. Sabe-se que, conforme o art. 149 da Lei n. 8.112/1990, o processo disciplinar deve ser conduzido por comissão composta de três servidores estáveis. A Turma, por maioria, entendeu que essa exigência é uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independência total desses servidores, sem ingerência da chefia. Dessa forma, a estabilidade deve ser no cargo, e não apenas no serviço público, pois este não oferece ao servidor essa independência. AgRg no REsp 1.317.278-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/8/2012.


ICMS. ENERGIA FURTADA ANTES DA ENTREGA AO CONSUMIDOR.

A energia furtada antes da entrega ao consumidor final não pode ser objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade. O fato gerador do ICMS é o consumo de energia elétrica, portanto o momento do consumo é o elemento temporal da obrigação tributária, sendo o aspecto espacial o local onde ela é consumida, logo o estado de destino é que recolhe o imposto. Dessa forma, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida. Portanto, embora a base de cálculo do ICMS inclua as operações de produção e distribuição, conforme determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC n. 87/1996, essas fases não configuram isoladamente hipótese de incidência do mencionado imposto. Assim, a energia elétrica furtada nas operações de transmissão e distribuição não sofre incidência de ICMS por absoluta “intributabilidade” em face da não ocorrência do fato gerador. Precedente citado: REsp 960.476-SC, DJe 13/5/2009. REsp 1.306.356-PA, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/8/2012.


SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRÁTICA DE ATO PROCESSUAL. PRAZO PEREMPTÓRIO.

Como consabido, durante a suspensão do processo (art. 266 do CPC), é vedada a prática de qualquer ato processual, com a ressalva dos urgentes a fim de evitar dano irreparável. Dessa forma, a lei processual não permite que seja publicada decisão durante a suspensão do feito, não se podendo cogitar, por conseguinte, do início da contagem do prazo recursal enquanto paralisada a marcha do processo. In casu, o tribunal a quo não conheceu da apelação da recorrente por concluir que se tratava de recurso intempestivo, sob o fundamento de que a suspensão do processo teria provocado indevida modificação de prazo recursal peremptório. Ocorre que, antes mesmo de publicada a sentença contra a qual foi interposta a apelação, o juízo singular já havia homologado requerimento de suspensão do processo pelo prazo de 90 dias, situação em que se encontrava o feito naquele momento (art. 265, II, § 3°, do CPC). Nesse contexto, entendeu-se não se tratar de indevida alteração de prazo peremptório (art. 182 do CPC). Isso porque a convenção não teve como objeto o prazo para a interposição da apelação, tampouco este já se encontrava em curso quando requerida e homologada a suspensão do processo. Ademais, ressaltou-se que, ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do prazo convencionado. Portanto, não se mostraria razoável que, logo em seguida, fosse praticado ato processual de ofício – publicação de decisão – e ele fosse considerado termo inicial do prazo recursal, pois caracterizar-se-ia a prática de atos contraditórios, havendo violação da máxima nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito processual. Precedentes citados: REsp 1.116.574-ES, DJe 27/4/2011, e RMS 29.356-RJ, DJe 13/10/2009.REsp 1.306.463-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/9/2012.


NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CITAÇÃO. ORDEM LEGAL DOS BENS PENHORÁVEIS.

Nos termos do art. 53 da Lei n. 8.212/1991, a penhora deve ser realizada concomitantemente à citação. Portanto, contrariamente ao que entendeu o tribunal de origem, a norma não autoriza a efetivação da penhora antes da citação. Além disso, o mencionado dispositivo legal faculta ao exequente nomear bens à penhora, não havendo distinções quanto àqueles passíveis de constrição. Na hipótese, a nomeação de bens feita na petição inicial da execução fiscal foi indeferida sob o fundamento de que a penhora de dinheiro não se coaduna com a faculdade conferida pelo dispositivo supradito. No entanto, não cabe ao julgador, sem respaldo em elementos do caso concreto, criar exceções que a lei não previu. Ainda mais que, no ordenamento jurídico, a prioridade é a constrição recair sobre o dinheiro (arts. 11 da Lei n. 6.830/1980 e 655 do CPC), não se mostrando razoável afastar aquela faculdade concedida ao exequente usando como fundamento a natureza desse bem. Precedentes citados: REsp 1.090.898-SP, DJe 31/8/2009, e REsp 1.166.842-BA, DJe 8/4/2010. REsp 1.287.915-BA, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/9/2012.


LIBERAÇÃO DE PENHORA. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA GARANTIA DA EXECUÇÃO.

O § 2º do art. 53 da Lei n. 8.212/1991 determina que, efetuado o pagamento integral da dívida executada, a penhora poderá ser liberada, desde que não haja outra execução pendente. A Turma manteve a decisão do tribunal a quo que, com base no princípio da unidade da garantia da execução, considerou legítima a atuação do juízo da execução fiscal que não autorizou a liberação de parte do valor penhorado por haver outros executivos fiscais contra a recorrente. É que, diante da norma mencionada, não houve violação do princípio da inércia, uma vez que a própria lei confere ao magistrado o controle jurisdicional sobre a penhora e o poder de não liberá-la, se houver outra execução pendente. Diante disso, concluiu-se ainda ser razoável admitir que o excesso de penhora verificado num determinado processo também não seja liberado quando o devedor tiver contra si outras execuções fiscais não garantidas. Salientou-se que o dispositivo mencionado reforça o princípio da unidade da garantia da execução, positivado no art. 28 da Lei n. 6.830/1980. REsp 1.319.171-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/9/2012.


Terceira Turma

PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS.

A Turma, considerando as especificidades do caso, entendeu ser possível a interposição de um único recurso de agravo de instrumento para impugnar duas decisões interlocutórias distintas proferidas no mesmo processo. In casu, cuidou-se, na origem, de ação de execução de título extrajudicial, sendo que, após iniciado o cumprimento provisório da sentença, o recorrente opôs exceção de pré-executividade. O juiz singular proferiu duas decisões interlocutórias: a primeira (em 30/7/2007) extinguiu a exceção de pré-executividade por irregularidade da representação processual e autorizou a penhora online de ativos financeiros em nome do executado; já a segunda (em 29/10/2007) autorizou o levantamento do valor penhorado e depositado judicialmente mediante a prestação de caução. Ocorre que o recorrente, em vez de impugná-las separadamente, por meio de dois agravos de instrumento, interpôs um único recurso. Nesse contexto, inicialmente, ressaltou-se que o princípio da singularidade, também denominado da unicidade do recurso, ou unirrecorribilidade consagra que, para cada decisão a ser atacada, há um único recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. Sendo assim, salvo as exceções legais – embargos de declaração e recurso especial e extraordinário –, não é possível a utilização de mais de um recurso para impugnar a mesma decisão, sob pena de o segundo não ser conhecido por preclusão consumativa. Entretanto, destacou-se que o aludido princípio não veda a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão. Tampouco subsiste, na legislação processual, qualquer impedimento a essa prática, embora seja incomum. Assim, consignou-se que, na hipótese, não se trata de aplicação do art. 244 do CPC, pois há previsão legal quanto ao recurso cabível contra decisão interlocutória (art. 522 do CPC), sendo também desnecessária a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, visto que o recorrente utilizou-se do recurso correto (respeito à forma) para impugnar as decisões interlocutórias, qual seja, o agravo de instrumento. Ademais, considerou-se que, na espécie, a interposição do agravo por meio de duas petições separadas e o julgamento separado dos recursos poderia gerar decisões conflitantes. Isso porque a segunda decisão (que autorizou o levantamento do valor penhorado) é dependente da primeira (que extinguiu a exceção de pré-executividade oposta pelo executado e autorizou a penhora daquele valor). Por fim, asseverou-se que, embora a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão não seja uma prática recomendável, reconheceu-se que, de acordo com as particularidades do caso, o não conhecimento do agravo importa violação do art. 522 do CPC, porquanto a parte, além de ter o direito de recorrer das decisões interlocutórias, utilizou-se do recurso previsto na legislação para tanto, ou seja, o agravo de instrumento. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem, a fim de que seja apreciado o mérito do agravo de instrumento. REsp 1.112.599-TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/8/2012.


INDENIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRIVATIZAÇÃO.

Trata-se, na espécie, de ação proposta pelo acionista minoritário (recorrido) em que se busca condenar a empresa controladora (recorrente) a indenizar a empresa controlada por supostos prejuízos que lhe teria causado quando das privatizações dos seus ativos. Preliminarmente, sustentou-se a legitimidade ativa de qualquer acionista – independentemente da natureza de suas ações – para propor ação de indenização, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogados devidos no caso de a ação vir ser julgada improcedente, nos termos do art. 246, § 1º, b, da Lei n. 6.404/1976. Em relação à suposta necessidade de correção do polo passivo, esta Corte, no exame do Ag 80.928-RJ, já se manifestou no sentido da ilegitimidade da União para figurar como ré, decisão transitada em julgado. Quanto ao mérito, diante da notícia de fato novo – a incorporação da empresa controlada pela empresa controladora –, a Turma julgou improcedente a ação originária com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC), uma vez que caracterizada a confusão entre credor e devedor, nos termos do art. 381 e seguintes do CC. Segundo se argumentou, eventuais créditos da empresa controlada (suposta credora), assim como eventuais obrigações, passaram a ser créditos ou obrigações da própria controladora. Operada a confusão entre credor e devedor, não há possibilidade jurídica para o prosseguimento da demanda. Considerou, ainda, o Min. Relator não ter ocorrido nenhum tipo de abuso de poder por parte da empresa controladora, que apenas cumpriu o determinado na Lei n. 8.031/1990, na qual, inclusive, existia autorização, como uma das formas de pagamento – das ações alienadas da empresa controlada – de títulos da dívida pública emitidos pelo Tesouro Nacional (art. 16 da referida lei). Concluiu-se, por fim, que dadas as circunstâncias dos autos, não há condenação, vencido ou vencedor. Assim, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus patronos e responderá por metade das custas e despesas processuais, não sendo devido o pagamento do prêmio previsto no § 2º do art. 246 da Lei n. 6.404/1976, liberando-se o levantamento da caução pela ora recorrida. REsp 745.739-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/8/2012.


INTERESSE DE AGIR. MUTUÁRIO DO SFH. AÇÃO REVISIONAL. ADJUDICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL.

A Turma, ao rever orientação jurisprudencial desta Corte, assentou o entendimento de que, mesmo após a adjudicação do imóvel pelo credor hipotecário em execução extrajudicial, persiste o interesse de agir do mutuário no ajuizamento da ação revisional das cláusulas do contrato de financiamento vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH). De início, ponderou o Min. Relator sobre a necessidade de uma nova discussão sobre o tema para firmar o posicionamento da Turma. No mérito, sustentou a falta de razoabilidade no tratamento diferenciado entre os mutuários de empréstimo comum dos mutuários do empréstimo habitacional. Segundo o enunciado da Súm. n. 286 desta Corte, não há qualquer óbice à revisão judicial dos contratos bancários extintos pela novação ou pela quitação. Assim, seria desproporcional não admitir a revisão das cláusulas contratuais do mutuário habitacional – em regra, protegido pela legislação disciplinante – apenas sob a alegação de falta de interesse de agir uma vez que extinta a relação obrigacional avençada, após a adjudicação extrajudicial do imóvel e liquidação do débito. Ao contrário, considerou-se ser necessária e útil a ação revisional até mesmo para que se verifique a correta liquidação do saldo devedor, cotejando-o ao valor da avaliação do imóvel – obrigatória no rito de expropriação hipotecária –, concluindo-se pela existência ou não de saldo positivo em favor do executado. Superado o valor do bem excutido ao do débito, o devedor tem direito de receber o que sobejar em observância ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa e pela remarcada função social dos contratos. REsp 1.119.859-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 28/8/2012.


ACORDO CELEBRADO POR DEFICIENTE FÍSICO. LEGITIMIDADE DO MP PARA RECORRER.

O acordo celebrado por deficiente físico, ainda que abrindo mão de tratamento particular de saúde em troca de pecúnia, não pode ser impugnado pelo MP sob o pálio do art. 5º da Lei n. 7.853/1989. A deficiência física, por si só, não tira da pessoa sua capacidade civil e sua aptidão para manifestar livremente sua vontade. Além disso, no acordo objeto de homologação, o deficiente físico não renunciou a um tratamento de saúde, simplesmente optou pelo tratamento na rede pública. REsp 1.105.663-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/9/2012.


PAGAMENTO DE ALUGUERES. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DE IMÓVEL DOS FILHOS POR UM DOS EX-CÔNJUGES.

Após a separação do casal, o genitor que reside em imóvel transferido aos filhos deve pagamento de alugueres (equivalente a 50% do valor da locação do imóvel) pelo usufruto isolado do patrimônio pertencente à prole. É que, embora o exercício do direito real de usufruto de imóvel de filho (baseado no poder familiar) seja atribuído aos pais conjuntamente, nos termos do art. 1.689, I, do CC, a aplicação direta dessa norma apenas é possível na constância do relacionamento; pois, findo o casamento ou a união estável, geralmente ocorre a separação física do casal, inviabilizando o exercício do usufruto de forma conjunta. Nessa hipótese, é factível a cobrança do equivalente à metade da locação do imóvel, pois a simples ocupação do bem por um dos ex-consortes representa impedimento de cunho concreto ou ainda psicológico à utilização simultânea do outro usufrutuário. REsp 1.098.864-RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/9/2012.


PENSÃO ALIMENTÍCIA. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.

A pensão alimentícia é prevista no art. 3º, III, da Lei n. 8.009/1990 como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz qualquer distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrentes de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos. Na espécie, foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito – acidente de trânsito –, ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia. Precedentes citados: EREsp 679.456-SP, DJe 16/6/2011, e REsp 437.144-RS, DJ 10/11/2003.REsp 1.186.225-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/9/2012.


Quarta Turma

EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVELIA. RÉU PRESO. NOMEAÇÃO. CURADOR ESPECIAL.

Trata-se, na origem, de ação de reparação de danos proposta pelo recorrido em face do ora recorrente, que, citado pessoalmente, deixou transcorrerin albis o prazo destinado à apresentação de defesa. O juiz de primeiro grau decretou a revelia e julgou antecipadamente o feito, condenando o recorrente ao pagamento de indenização e honorários de sucumbência. Transitada em julgado, procedeu o recorrido à execução da sentença, com a penhora de bens. Irresignado, o recorrente manejou embargos à execução de sentença, aduzindo, em síntese, que foi citado na ação principal e, durante o decurso do prazo para resposta, foi recolhido à prisão. Sustentou que, não obstante sua prisão, não lhe fora nomeado curador especial à lide principal, correndo à revelia a ação indenizatória, razão pela qual haveria nulidade absoluta da ação executiva, uma vez que não lhe teria sido garantido o direito de defesa. A Turma deu provimento ao recurso por entender que o recolhimento do recorrente a estabelecimento prisional após a sua citação pessoal, porém antes do término do prazo para a contestação, constituiu caso fortuito que impossibilitou a apresentação de resposta perante o juízo cível. E a omissão do juiz a quo em nomear curador especial culminou na nulidade da execução e da ação de indenização desde a citação do ora recorrente, devendo ser-lhe restituído o prazo para a apresentação de defesa. REsp 1.032.722-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 28/8/2012.


ACRÉSCIMO DE SOBRENOME DO CÔNJUGE APÓS A CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO.

Aos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que após a data da celebração do casamento, porém deverá ser por meio de ação judicial. O registro de nascimento da pessoa natural, com a identificação do nome civil, em regra é imutável. Contudo, a lei permite, em determinas ocasiões, sua alteração. Ao oficial de cartório somente é permitido alterar um nome, independente de ação judicial, nos casos previstos em lei, como é a hipótese do art. 1565, § 1º do CC, o qual possibilita a inclusão do sobrenome de um dos nubentes no do outro, durante o processo de habilitação do casamento. A Turma entendeu que essa possibilidade deve-se estender ao período de convivência do casal, enquanto perdurar o vínculo conjugal. Porém, nesta hipótese, o nome deve ser acrescido por intermédio da ação de retificação de registros públicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973). REsp 910.094-SC, Rel. Raul Araújo, julgado em 4/9/2012.


PROCESSO FALIMENTAR. SUCUMBÊNCIA DE CREDOR HABILITANTE. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Na espécie, a quaestio juris está em saber se cabem honorários advocatícios sucumbenciais em favor do falido no caso de habilitação parcial de crédito em processo falimentar regido pela revogada Lei de Falências (Dec.-lei n. 7.661/1945). Como consabido, no processo falimentar, o falido exerce, a um só tempo, dever de auxílio e também direito de fiscalizar a administração da massa, podendo, no último caso, intervir como assistente nos feitos em que a massa seja parte ou interessada (art. 36 do mencionado decreto). Portanto, é a própria Lei de Falências revogada que delineia a atuação do falido no processo falimentar, franqueando-lhe a possibilidade de, como assistente, pleitear providências necessárias à conservação dos seus direitos (Lei n. 11.101/2005, arts. 103 e 104). In casu, o falido defende interesse próprio em controvérsia instalada em habilitação de crédito incidental à falência, portanto sua posição se assemelha à de assistente litisconsorcial. Trata-se de uma espécie de assistência litisconsorcial sui generis porque, muito embora a massa falida subjetiva seja a comunhão de interesses dos credores, representada pelo síndico/administrador, em não raras vezes os interesses da coletividade altercam-se com os interesses individuais do falido, hipóteses em que não se pode falar que ele mantém relação de auxílio com a massa. Assim, aplica-se a regra do art. 52 do CPC, em que o assistente sujeita-se aos mesmos ônus processuais que o assistido, não lhe podendo ser negados, em contrapartida, os consectários benéficos de sua atuação. Ademais, sendo o assistente qualificado (ou litisconsorcial) considerado verdadeiro litisconsorte (art. 54 do CPC), as regras de sucumbência aplicáveis devem ser as mesmas destinadas às partes principais, mormente a que enuncia que, concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção (art. 23 do CPC). Dessa forma, uma vez reconhecida a sucumbência exclusiva do credor habilitante em decisão transitada em julgado, impende o arbitramento de honorários em favor do advogado do falido, a teor do § 4º do art. 20 do CPC, além do fato de ter ele impugnado, de forma substancial, os créditos cuja habilitação se pleiteava. Precedente citado: REsp 443.867-RS, DJ 17/2/2003. REsp 1.003.359-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/9/2012.


ACIDENTE. INDENIZAÇÃO. REVISÃO DE PENSÃO VITALÍCIA.

É cediço que, uma vez transitada em julgado a sentença de mérito, torna-se imutável a norma jurídica nela contida, inclusive quanto às questões que poderiam ter sido alegadas oportunamente, mas não o foram, segundo a inteligência do art. 474 do CPC. Por conseguinte, consoante o princípio da congruência, o pedido delimita o objeto litigioso e o âmbito de atuação do órgão judicial (art. 128 do CPC). Dessa forma, assume extrema importância a identificação, na ação ajuizada, da ocorrência de litispendência ou de coisa julgada, que constituem impeditivos da propositura de ação idêntica. Entretanto, em se tratando de obrigação de trato continuativo fixada com base nas necessidades da pessoa vitimada, ela pode ser revista na hipótese de alteração das condições econômicas das partes envolvidas, a teor do art. 471, I, do CPC. Ademais, o art. 475-Q, § 3º, do CPC admite expressamente a possibilidade de majoração da pensão fixada em decorrência da prática de ato ilícito, quando ocorre alteração superveniente na condição econômica das partes. Na hipótese dos autos, decorridos 26 anos do trânsito em julgado de sentença que determinou o pagamento de indenização pelos danos decorrentes em acidente em ferrovia, a recorrente, pleiteou o recebimento de danos morais, materiais e estéticos, por não estarem encartados na indenização originalmente arbitrada, bem como a majoração da pensão mensal vitalícia. Nesse contexto, ressaltou-se que, na primeira demanda, a recorrente pleiteou o pagamento de indenização em decorrência de todos os danos sofridos, quer patrimoniais quer extrapatrimoniais, uma vez que se reportou ao gênero do qual eles são espécies. Assim, concluiu-se que a análise da segunda demanda – quanto aos danos – encontra óbice na existência de coisa julgada material, cuja eficácia impede o ajuizamento de outra ação com a mesma causa de pedir e pedido, ainda que especifique os danos passíveis de indenização. Contudo, quanto ao valor da pensão vitalícia, determinou-se o retorno dos autos à instância primeva para análise do pedido de sua majoração. REsp 1.230.097-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/9/2012.


ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

A Turma entendeu que o abono único previsto em norma coletiva para empregados em atividade, tendo em vista sua natureza indenizatória, não integra a complementação de aposentadoria dos ex-empregados inativos beneficiários da entidade privada de previdência complementar. No caso, as negociações coletivas celebradas não suprimiram vantagens dos inativos, mas, tão somente, não lhes estenderam o abono único, concedendo-o apenas aos empregados da ativa. Ressaltou-se que o contrato coletivo, como qualquer outro contrato, deve observar a intenção das partes que o firmaram; pois, se elas convencionaram e reduziram a termo o pactuado, é porque depositaram a sua confiança de que o pacto seria respeitado (pacta sunt servanda). Outrossim, a entidade privada de previdência complementar não participou das referidas convenções coletivas, razão pela qual não se deve estender a ela obrigação que sequer as partes contratantes convencionaram. Nesse tocante, destacou-se que a inclusão de despesas com inativos – não previstas na negociação coletiva e não contidas previamente na planificação econômica da entidade de previdência privada – acarretaria prejuízo financeiro e atuarial à entidade, comprometendo a cobertura dos compromissos por ela assumidos e a sua gestão. Ademais, frisou-se que a incorporação do abono único aos proventos de complementação de aposentadoria dos inativos violaria o princípio da autonomia privada coletiva, bem como os arts. 3º, parágrafo único, 6º, § 3º, da LC n. 108/2001 e 68, caput, da LC n. 109/2001. Assim, consignou-se que, a natureza do abono único previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho para os empregados da ativa, – consignada a vontade dos signatários em conferir-lhe caráter indenizatório e destituído de habitualidade –, não é remuneratória nem integrante da complementação de aposentadoria dos inativos, por interferir no equilíbrio econômico e atuarial da entidade de previdência privada. AgRg no REsp 1.293.221-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 6/9/2012.


Quinta Turma

REVISÃO CRIMINAL. EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL.

A Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para reformar o acórdão recorrido, a fim de afastar a condenação do paciente pelo crime de tentativa de homicídio, diante do empate verificado, na revisão criminal de sentença proferida pelo tribunal do júri. A respeito do tema, ponderou a Min. Relatora que, no entendimento do STF, a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível de desconstituição mediante revisão criminal, não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença. Consignou-se, ademais, que, à falta de norma expressa sobre o empate (em julgamento de revisão criminal), deve-se aplicar a regra do art. 615, § 1º, do CPP, reproduzida para o habeas corpus no parágrafo único do art. 664 do mesmo Codex. Assim, mesmo que se considere tratar-se de normas específicas, atinentes a recursos determinados, caberá o apelo à analogia, expressamente permitido pelo art. 3º do aludido código. In casu, o tribunal a quo decidiu, por maioria, pela improcedência da revisão criminal. Contudo, da leitura das notas taquigráficas acostadas aos autos, verificou-se que, quanto ao pedido de afastamento da condenação por tentativa de homicídio, houve empate na votação, uma vez que, dos seis desembargadores presentes, três acolheram a súplica revisional, enquanto outros três a indeferiram. Dessarte, consoante o disposto no art. 615, § 1º, do CPP, consignou-se que o empate na votação importa reconhecimento de decisão favorável ao paciente. Precedentes citados do STF: HC 70.193-RS, DJ 6/11/2006; HC 59.863-SP, DJ 13/3/1982; HC 52.838-SP, DJ 26/9/1975, e HC 54.467-SP, DJ 18/3/1977. HC 137.504-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012.


ESTABELECIMENTO COMERCIAL. VENDA DE PRODUTOS SEM REGISTRO DA ANVISA. PERÍCIA.

In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I, do CP, porque, no estabelecimento comercial deles (loja de suplementos alimentares), os agentes da Anvisa encontraram à venda produtos sem o exigível registro na Agência. Assim, busca-se, na impetração, entre outros temas, o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, tendo em vista que não foi realizado exame pericial para comprovar que os produtos apreendidos não poderiam ser comercializados. A Turma entendeu que, para a configuração do aludido delito, não é exigível a perícia, bastando a ausência de registro na Anvisa, obrigatório na hipótese de insumos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Ademais, consignou-se que as características dos produtos podem ser atestadas por fiscal técnico da Agência, conhecedor das normas de regulação que, no exercício do seu mister, tem fé pública. No caso, foram os profissionais da Anvisa – conhecedores das normas da agência que gozam de fé pública no exercício de suas funções – que identificaram que os produtos apreendidos no estabelecimento administrado pelos pacientes não possuíam o necessário registro, portanto não se mostra lógico tampouco razoável exigir a perícia, até porque eram insumos sujeitos à vigilância, previstos na abrangente legislação. Além disso, os impetrantes não apresentaram documentação que demonstrasse que os produtos não estariam sujeitos à vigilância sanitária. Dessa forma, concluiu-se que não ocorre a falta de justa causa para a ação penal, devendo as instâncias ordinárias procederem ao juízo de culpabilidade na espécie. HC 177.972-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012.


ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CONTROVÉRSIA QUANTO AO DOLO.

A absolvição sumária só é possível se evidenciada uma das hipóteses previstas no art. 397 do CPP. No caso, o tribunal de origem manteve a absolvição sumária do réu acusado de crime de contrabando ao argumento de que ele não tinha consciência da origem das máquinas caça-níqueis apreendidas em seu estabelecimento. A Min. Relatora asseverou que, sendo ponto controvertido o conhecimento da procedência estrangeira das máquinas apreendidas e de seus componentes, mostra-se descabido o afastamento do dolo do agente sem a devida instrução probatória. Precedentes citados: REsp 1.206.024-ES, DJe de 13/8/2012, e REsp 1.206.103-ES, DJe de 14/2/2012. REsp 1.206.320-ES, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/9/2012.


INTERROGATÓRIO DE CORRÉU. POSSIBILIDADE DE ESCLARECIMENTOS A PEDIDO DAS DEFESAS DOS OUTROS CORRÉUS.

A defesa do corréu tem o direito de fazer perguntas no interrogatório dos demais acusados, conforme dispõe o art. 188 do CPP – com redação dada pela Lei n. 10.792/2003. Tal modificação foi feita com o objetivo de assegurar a ampla defesa e o contraditório durante a produção da prova em interrogatório, respeitado o direito do acusado inquirido de não ser obrigado a prestar declarações que o autoincriminem. Dessa forma, além de poder assistir ao interrogatório de corréu, a defesa dos demais corréus pode fazer os questionamentos que entender necessários no interesse dos seus clientes. Precedentes citados do STF: HC 101.648-ES, DJe 9/2/2011; HC 94.601-CE, DJe 11/9/2009; do STJ: HC 162.451-DF, DJe 16/6/2010, e HC 172.390-GO, DJe 1º/2/2011. HC 198.668-SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/9/2012.


LIMITE COGNITIVO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA.

Na primeira fase do procedimento do tribunal do júri prevalece o princípio in dubio pro societate, devendo o magistrado, na decisão de pronúncia, apenas verificar a materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP). Assim, a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada apenas pelo Conselho de Sentença. Precedentes citados: EDcl no REsp 192.049-DF, DJ 29/3/1999; AgRg no REsp 1.008.903-RS, DJe 24/11/2008; HC 118.071-MT, DJe 1º/2/2011; REsp 912.060-DF, DJe 10/3/2008; HC 44.499-RJ, DJ 26/9/2005, e AgRg no REsp 1.192.061-MG, DJe 1º/8/2011. REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/9/2012.


FORO ESPECIAL. MOMENTO DO INÍCIO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL.

O foro por prerrogativa de função vale a partir da diplomação para o exercício de cargo eletivo. No caso, o paciente foi denunciado no juízo da comarca onde fora prefeito por não mais ocupar o cargo. Por decisão do STJ, com base nos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP (com redação dada pela Lei n. 10.628/2002), que determinavam a manutenção do foro por prerrogativa de função mesmo após o mandato, foi reconhecida a competência do TJPR para julgar a ação. Após a decisão do STJ, o STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos do art. 84 do CPP, razão pela qual o feito foi remetido ao juízo de primeiro grau. Ocorre que, antes de a sentença ser proferida, o réu foi diplomado para o exercício de mandato de prefeito municipal, tornando novamente o TJPR competente para o feito e viciando os atos processuais praticados após o referido marco temporal. O Min. Relator ressaltou, contudo, a possibilidade de ratificação dos atos que não sejam diretamente ligados ao julgamento do mérito da ação. Precedentes citados do STF: ADI 2.797; Inq 1.935-AP, DJ de 4/6/2004; HC 94.705-RJ, DJe 1º/7/2009; HC 73.196-SP, DJ 31/5/1996; HC 88.262-SP, DJ 15/9/2009; do STJ: AgRg na APn 236-SC, DJ 12/2/2007; HC 10.564-PE, DJ 23/10/2000, e HC 76.946-SP, DJe 16/3/2009. HC 233.832-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/9/2012.


PRAZO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. FAX. APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL.

Embora a interposição de recursos por meio de fax seja admitida, é imprescindível, sob pena de não conhecimento, a apresentação do original em até cinco dias, conforme determina o art. 2º da Lei n. 9.800/1999, cujo prazo é contínuo, iniciando no dia imediatamente subsequente ao termo final do prazo recursal, ainda que não haja expediente forense. Precedentes citados: AgRg nos EAg 528.063-MG, DJe 22/2/2010; EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1.096.680-PB, DJe 15/12/2011, e AgRg no AREsp 47.172-RJ, DJe 28/11/2011. HC 244.210-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/9/2012.


Sexta Turma

PUBLICAÇÃO. ACÓRDÃO. ADVOGADA. FALECIMENTO.

A Turma decidiu que existe manifesto prejuízo para a defesa na hipótese de falecimento da única advogada do paciente após a interposição do recurso de apelação, haja vista a publicação do acórdão do Tribunal de Justiça ter sido realizado em nome daquela. Para o Min. Relator, o acórdão deverá ser republicado em nome do advogado regularmente constituído. HC 226.673-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/9/2012.

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Informativo STF Nº 676.

PLENÁRIO
AP 470/MG – 20
O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativo 673 a 675. O Min. Joaquim Barbosa, relator, analisou os itens III.2 e III.3 da denúncia, denominados, respectivamente, “Desvio de recursos pertencentes ao Banco do Brasil, a título de bônus de volume” e “Corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de dinheiro e desvio de recursos do Banco do Brasil junto ao fundo de incentivo Visanet”. Na espécie, imputava-se a prática de crimes de corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e peculato (por duas vezes) aos réus Marcos Valério, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach, Henrique Pizzolato e Luiz Gushiken. Quanto a este último, observou não haver prova de que teria participado dos fatos narrados na peça acusatória, razão pela qual o absolveu, nos termos do art. 386, V, do CPP.
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Em relação à primeira imputação de peculato, concernente a suposto desvio de bônus de volume, o relator referiu-se, inicialmente, a trecho do contrato de publicidade entre a DNA Propaganda — controlada por Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach — e o Banco do Brasil – BB, assinado pelo acusado Henrique Pizzolato — então Diretor de Marketing do BB —, no qual estabelecido o dever de transferência ao banco de todas as vantagens obtidas nas contratações de serviços de terceiros. Depreendeu que, até mesmo na admissão de serviços de mídia, o BB seria o titular dos créditos eventualmente concedidos por veículos de divulgação. O contrato assim teria fixado porque não seria a agência quem negociaria com o veículo de divulgação, mas sim o próprio BB, diretamente. Mencionou que a DNA Propaganda não teria jus à remuneração a título de bônus de volume porque caberia ao próprio banco negociar a compra do serviço de veiculação, unindo-se a outros parceiros para obter melhores preços. Além disso, constaria informação técnica no sentido de que o exame fora “taxativo na verificação de que todas as cobranças dos referidos Bônus de Volume – BV deveriam ter sido restituídas pela DNA Propaganda Ltda. ao Banco do Brasil, por força contratual”.
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Reportou que a apropriação de valores pela DNA Propaganda caracterizaria crime de peculato. Destacou que o acolhimento da argumentação da defesa, de que se trataria de “comissão” a que a agência teria direito pelo volume total de serviços por ela contratados com os veículos de mídia, não conduziria à descaracterização da prática criminosa, já que a maior parte dos bônus de volume apropriados pela DNA Propaganda não estaria relacionada à veiculação. Destarte, mesmo excluídos os bônus de volume oriundos da avença de serviços de divulgação, a DNA Propaganda também desviara bônus de volume relativos a outros serviços subcontratados. Refutou a afirmação da defesa quanto à suposta abolitio criminis (Lei 12.232/2010, art. 18), pois o crime de peculato permaneceria configurado, dado que somente parcelas dos recursos desviados seriam alcançadas — precisamente, as destinadas à contratação de veículos de divulgação. A materialidade criminosa estaria intacta no que pertine à apropriação dolosa dos demais recursos que deveriam, obrigatoriamente, ter sido devolvidos ao BB. Aludiu que quantia expressiva, de acordo com laudos periciais, não guardaria relação com a contratação de serviços de veículos de divulgação ou com chamados “planos de incentivo”. Ressurtiu que a natureza pública não se transmutaria em privada em razão de mera detenção transitória e precária por parte do particular. Acaso a verba fosse pública e se destinasse à compra de determinado bem ou serviço, e ao final o fornecedor cobrasse valor menor do que o previsto inicialmente, a diferença haveria de ser, necessariamente, restituída aos cofres públicos, e não apropriada pelo particular, mero intermediador do pagamento. Isto decorreria dos princípios imperativos da moralidade, da eficiência e da economicidade, além da obrigação de prestar contas, que regeriam os atos da Administração Pública (CF, artigos 37 e 70).
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Aduziu à materialidade dos desvios dos recursos públicos pela DNA Propaganda, atestada por laudo, segundo o qual os fatos ocorreram da seguinte maneira: a) o BB, que seria o negociador com os veículos de mídia e outros prestadores de serviços, teria repassado à DNA Propaganda o preço integral do que contratado junto a terceiros, neste incluído o valor do bônus de volume; b) a DNA Propaganda retiraria desse valor sua remuneração, a título de honorários, e repassaria o restante à empresa subcontratada; c) a subcontratada pagaria à DNA Propaganda o valor relativo à bonificação ou bônus de volume, pertinente ao serviço prestado ao BB; e d) a DNA Propaganda emitiria a nota fiscal correspondente e, em vez de devolver os recursos ao banco, deles se apropriaria, violando frontalmente a determinação contida nos contratos então vigentes. Dessumiu que a apropriação indevida dos recursos do Banco do Brasil pela DNA Propaganda, em benefício próprio, teria sido confirmada por órgãos de fiscalização e de auditoria, além dos peritos judiciais. Ponderou que Henrique Pizzolato, detentor da posse da dotação orçamentária destinada ao ajuste celebrado entre DNA e Banco do Brasil, bem como responsável pela verificação dos serviços contratados, teria o dever de impedir a apropriação dos recursos pela agência de publicidade. Não obstante, na qualidade de garantidor e único signatário do referido contrato em nome da instituição financeira, promovera o aumento da remuneração da DNA Propaganda, à custa dos cofres da entidade pública, mediante omissão penalmente relevante na fiscalização da devolução, pela agência, dos valores referentes aos bônus de volume. Frisou que o fato, tal como descrito na denúncia, configuraria a prática de crime de peculato pelo réu Henrique Pizzolato, perpetrada por omissão comprovadamente dolosa.
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Acentuou que o contexto geral dos fatos evidenciaria a participação de Cristiano Paz e Ramon Hollerbach no peculato. Simultaneamente à apropriação de recursos públicos pela DNA Propaganda, em detrimento do BB, estes teriam auxiliado Marcos Valério na obtenção de empréstimos, cruciais na distribuição de dinheiro em espécie para as pessoas indicadas por Delúbio Soares, tesoureiro do Partido dos Trabalhadores – PT. Verificou que os primeiros não desempenhariam meramente funções internas nas agências. As provas demonstrariam que eles teriam mantido reuniões com agentes públicos e pago vantagens indevidas a parlamentares, paralelamente à contratação de suas agências por órgãos e entidades públicas federais. Além disso, suas sociedades, especialmente a SMP&B e a Graffiti, teriam simulado empréstimos bancários, sobretudo junto ao Banco Rural. Esses mútuos constituiriam importante etapa para a lavagem dos recursos desviados do Banco do Brasil. Assim, os sócios teriam utilizado a DNA Propaganda para se apropriar dos recursos concernentes aos bônus de volume, de modo a transgredir o contrato firmado com o Banco do Brasil, com a conivência do responsável pela fiscalização, Henrique Pizzolato.
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Apresentou, consecutivamente, o item “Corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de dinheiro e desvio de recursos do Banco do Brasil junto ao Fundo de Incentivo Visanet” (III.3). Manifestou que os fatos diriam respeito ao pagamento de certa quantia a Henrique Pizzolato, em razão do cargo, tendo em vista prática de atos de ofício em favor da DNA Propaganda. Em troca da vantagem indevida, o ex-Diretor de Marketing do BB, no exercício do cargo, teria determinado 4 repasses milionários para a mencionada agência, a envolver recursos do banco mantidos junto ao Fundo de Incentivo da Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – Visanet. Salientou que a assertiva da defesa de que a natureza dos numerários seria privada, ainda que acolhida, não afastaria a caracterização da prática criminosa. Como realçado no recebimento da denúncia, não procederia o argumento de atipicidade da conduta. Ademais, o tipo penal incidiria também sobre valores particulares, desde que a posse sobre estes se desse “em razão do cargo” (CP, art. 312). Anotou que Henrique Pizzolato detinha o poder de dispor sobre os recursos em razão do cargo de diretor. Demais disso, não se poderia desconhecer que as quantias oriundas do Fundo Visanet seriam de propriedade do BB. Com efeito, o fundo constituíra-se com recursos das atividades de seus acionistas, mediante a emissão de seus próprios cartões Visa. O BB figurava, por isso, como o maior dos acionistas, juntamente com outra instituição, o que teria sido constatado em laudo e em relatório de órgão de auditoria interna do BB. Informou que a própria Visanet confirmara não manter qualquer relação contratual com a citada agência e que só lhe repassara recursos porquanto preceituado pelo Banco do Brasil, na qualidade de acionista. Igualmente, noticiara que o intuito do fundo seria destinar, anualmente, valores às instituições financeiras emissoras dos cartões Visa especificamente para ações de marketing. Atribuída verba anual, cada banco passaria a ser diretamente responsável pela propaganda, marketing e execução de ações de incentivo que estimulassem a aquisição e o uso de seus cartões com bandeira Visa. De acordo com o Regulamento do Fundo de Incentivo, elaborada a proposta de ação de marketing pela instituição financeira, deveria ser exibida à Visanet — mediante carta de apresentação assinada por representante do banco — para execução do pagamento. Desse modo, efetuara pagamentos à DNA Propaganda, por instrução e sob a responsabilidade do BB, atendendo aos limites da quota a este disponibilizada anualmente.
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Sublinhou que os repasses milionários teriam sido ordenados por meio de notas técnicas comandadas pela Diretoria de Marketing do BB – Dimac, no uso dos recursos da instituição, como acionista do fundo. Dessa feita, a Visanet fora mera transmissora das verbas do banco. No caso, os depósitos apenas teriam ocorrido porque determinados por Henrique Pizzolato, principal responsável pela verba de marketing e publicidade do Banco do Brasil, em virtude de sua ocupação. Destarte, agira com dolo de beneficiar a agência representada por Marcos Valério, que não prestara qualquer serviço em prol dos cartões de bandeira Visa do BB, tampouco teria respaldo contratual para fazê-lo. Aduziu que, de fato, o contrato entre a DNA e o BB não aludiria à Visanet. Ato contínuo, divulgou constatação dos auditores de que Henrique Pizzolato violara as normas internas do BB e, sem submeter suas decisões às alçadas competentes e aos órgãos de controle interno, comandara os repasses antecipados de valores para contas controladas pela DNA, sabendo inexistir previsão contratual para fazê-lo. Elucidou que a aprovação de planos de comunicação, por se vincular ao orçamento de marketing, seria de exclusiva competência da Dimac. Delineou ter sido o acusado em comento, no exercício de seu cargo, quem escolhera repassar os recursos milionários para a DNA Propaganda, agência que estaria sob sua supervisão direta, por expressa previsão contratual e, além disso, manteria relações diretas com Marcos Valério, principal representante dela. Assinalou que o ex-diretor fora a autoridade máxima a comandar as vultosas transferências, tendo por origem a participação acionária do banco. Aclarou que, ao seu turno, a atuação do gestor do BB junto ao fundo dependeria da prévia autorização daquele, por meio de notas técnicas, nas quais indicara a favorecida. Especificou diversos motivos por que não poderia ter ocorrido o repasse à agência publicitária, dentre eles a ausência de idoneidade das notas fiscais apresentadas pela agência, que não descreveriam o serviço ou objeto de contraprestação. Consoante laudo, inexistiria quaisquer documentos entre as partes a vincular a necessidade de prestar serviços em decorrência dos valores transferidos.
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Após relacionar os 4 repasses, verificou que o primeiro deles ocorrera em época na qual o contrato da DNA Propaganda com o BB estaria prorrogado. Revelou que, para possibilitar a realização desta transferência, Henrique Pizzolato teria prorrogado o contrato da agência, pouco antes de autorizar a primeira antecipação, embora restassem somente 2 meses para novo procedimento licitatório. Logo, não haveria garantia legítima de que continuaria a ser uma das agências de publicidade do Banco do Brasil, a evidenciar que a DNA teria sido ilicitamente beneficiada no procedimento licitatório que se seguira ao repasse. Expôs que, apesar dos elevados montantes envolvidos, o repasse de “adicionais” teria sido realizado pouco tempo depois, igualmente de forma antecipada, em afronta às regras contratuais e do próprio fundo, sem qualquer controle sobre os recursos transferidos. Complementou que, só a partir de determinação de auditoria — que detectara inúmeras ilicitudes que vinham sendo perpetradas — passaram a ser solicitados documentos à agência sobre a destinação dada às verbas. Destacou que, por outro lado, o emprego conferido pela agência publicitária ao montante mostraria a premeditação do desvio, que estaria vinculado aos empréstimos que Marcos Valério, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e advogado de suas empresas, Rogério Tolentino, viriam firmando com o Banco Rural e o BMG, com o fim de entregar recursos ao PT. Na mesma linha, dispôs o Relatório Parcial sobre Movimentação Financeira, produzido pela CPMI dos Correios, em relação ao rastreamento dos 2 maiores créditos efetuados pela Visanet à DNA. Firmou que a omissão de Henrique Pizzolato adquiriria maior relevância quando examinada no contexto geral dos fatos. No curso da ação penal, ter-se-ia comprovado que valores destes foram destinados ao pagamento de parlamentares indicados, diretamente, por Delúbio Soares. A descoberta desses repasses por antecipação viera à tona somente após decretada a quebra do sigilo bancário pelo STF.
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Explanou que a DNA, para receber os numerários, emitira notas fiscais — declaradas falsas em perícia — sem especificação dos serviços correspondentes. Conforme laudo, as notas fiscais analisadas teriam sido emitidas como custo interno, a significar que a própria empresa deveria realizar todos os serviços a elas referentes, não existindo menção a contratações de outros prestadores de serviços. Os documentos apresentados pela Dimac, a embasar os dispêndios por esta realizados, não teriam sido suficientes para comprovar a efetiva realização dos eventos. Tampouco os documentos da DNA, trazidos posteriormente à determinação de auditoria interna, permitiram inferir ter havido prestação de serviços com aqueles recursos, visto que a agência também vinha recebendo outros valores do BB, originários de contrato firmado com a instituição, como observado no capítulo anterior. Reputou que, com isso, a omissão do acusado Henrique Pizzolato permitira que a agência utilizasse livremente os valores oriundos do Fundo Visanet. O desvio fora facilitado pela sistemática de transferência que ele decidira utilizar, dispensando o trânsito das quantias pelo Banco do Brasil. Além do mais, o desvio em proveito da agência controlada por Marcos Valério e seus sócios fora perpetrado por Henrique Pizzolato, em troca de vantagem indevida, paga por eles, os quais, ao receberem os recursos, concomitantemente, auxiliaram o PT, assinando empréstimos junto ao Banco Rural e ao BMG que confeririam aparência lícita aos pagamentos indicados por Delúbio Soares. Consoante afirmado pelo Procurador-Geral da República, o ex-diretor apenas não assinara a segunda nota técnica, ocasião em que substituído por seu subordinado na Dimac, que se remetera à anteriormente subscrita e na qual indicada conta da DNA. Avaliou, do que extraído dos autos, que Henrique Pizzolato teria reconhecido sua responsabilidade sobre as transferências.
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Afastou alegação da defesa de que seria impossível ao réu, sozinho, decidir sobre o repasse, e discorreu que, como demonstrariam os relatórios de auditoria, Henrique Pizzolato, por meio das antecipações, evitara que suas decisões passassem pelo crivo das alçadas e competências gerenciais e executivas do BB, as quais, dessa maneira, teriam sido flagrantemente violadas pelo então diretor, no iter criminis. Precisou que a múltipla violação de regras que disciplinavam o exercício do cargo e o emprego de recursos do BB junto ao Fundo Visanet, especialmente mediante antecipações em proveito da agência dos réus Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, que vinham atuando em benefício do PT, demonstraria o conluio dos acusados na prática do delito de peculato. Considerou existente o dolo de Henrique Pizzolato de favorecer a DNA. Descreveu que as transmissões das verbas feitas em períodos anteriores à gestão de Henrique Pizzolato, frente à Dimac, seguiram sistemática diversa: enquanto naquele interregno as notas técnicas detalhavam ações de marketing e não quem seria beneficiário dos recursos, no do ex-diretor dera-se inversão, as notas técnicas visavam apenas determinar a transferência para a DNA Propaganda, sem caracterização das ações que deveriam ser realizadas.
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Paralelamente, a DNA não prestara contas da destinação dada às quantias, tendo em vista omissão conivente do ex-diretor, que seria a autoridade fiscalizadora. Exames periciais comprovariam que a DNA adulterara Autorizações de Impressões de Documentos Fiscais – AIDF e falsificara assinatura de servidores públicos e de carimbos pessoais. Com o depósito milionário na conta controlada pela DNA e com a garantia de que não haveria controle sobre a movimentação financeira, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach detiveram absoluta liberdade para definir a destinação que dariam aos recursos. Viabilizaram, por conseguinte, as transferências de dinheiro, em espécie, a parlamentares e a membros do PT e de partidos aliados. A vinculação entre os repasses milionários do Fundo Visanet e a distribuição a pessoas nominadas diretamente por Delúbio Soares teria sido comprovada em ação cautelar, em que efetivada medida de busca e apreensão. Noticiou cruzamento de dados, envolvendo a destinação conferida aos recursos depositados nas contas de titularidade da DNA. Discorreu a respeito de empréstimos simultâneos que serviriam para dissimular o desvio dos recursos do BB para fins privados. Explicou que, de igual modo, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach obtiveram remuneração por meio de aplicações e investimentos feitos em nome da agência por eles controlada. Repisou que, no mesmo dia em que depositado montante em decorrência da terceira nota técnica assinada por Henrique Pizzolato, os recursos teriam sido transferidos para fundos de investimento de titularidade da DNA, como se efetivamente a esta pertencessem, rendendo-lhe enriquecimento ilícito. Definiu que promoveram o desvio em benefício particular e das pessoas indicadas por Delúbio Soares e, mediante mecanismos de lavagem de dinheiro, teriam distribuído valores.
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Ao contrário do que arguido pela defesa de Cristiano Paz, acentuou que ele recebera valores desviados do BB, depositados na conta DNA Propaganda, e assinara empréstimos garantidos pelos recursos pertencentes ao Banco, ciente de que sua agência não prestara quaisquer serviços à instituição financeira. Determinou que o conluio entre os sócios comprovar-se-ia inclusive pelas fraudes contábeis averiguadas pelas perícias, promovidas após a descoberta dos fatos em julgamento. Ficou evidenciada a utilização dos depósitos para, por intermédio de mecanismos de lavagem de dinheiro, realizar a distribuição de recursos aos próprios acusados Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, bem assim a outros. Para influenciar Henrique Pizzolato a praticar os atos de ofício em proveito de sua agência, antecipando, indevidamente valores, aqueles sócios teriam entregue certa quantia a ele, apenas 5 dias antes que ordenasse o terceiro repasse para a agência de publicidade. Esse pagamento teria origem em conta da agência DNA Propaganda no Banco Rural. Tratara-se de cheque nominal a essa agência de propaganda e a ela endossado, assinado por Cristiano Paz. Ele também subscrevera documento em que o repasse fora descrito como “pagamento a fornecedor”, embora o título se destinasse a pagamento de vantagem indevida a Henrique Pizzolato. O dinheiro fora entregue em agência do Banco Rural no Rio de Janeiro, a intermediário de Henrique Pizzolato, cuja assinatura colhera-se por meio de “recibos” informais. Reputou relevante o fato de Henrique Pizzolato admitir ter pago considerável quantia em espécie na compra de apartamento, pouco tempo depois de perceber a vantagem indevida. Asseverou que as provas dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro seriam, portanto, robustas.
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Afiançou que o crime de corrupção passiva consumar-se-ia instantaneamente, com o simples oferecimento ou promessa de vantagem indevida, não importando se destinada ao partido do acusado ou a ele próprio. Assim, comprovar-se-ia que Henrique Pizzolato recebera vantagem indevida da DNA Propaganda, para permitir a prática de atos de ofício, consistentes em repasses antecipados de recursos do Banco do Brasil àquela agência de publicidade, sem previsão contratual e sem controle sobre o emprego dos recursos. Anotou que Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach teriam sido diretamente beneficiados pela atuação de Henrique Pizzolato e, por isso, teriam perpetrado o crime de corrupção ativa materializado no pagamento de grande quantia ao ex-Diretor de Marketing do BB, a fim de influenciá-lo a praticar e omitir atos de ofício, contrariando seu dever funcional. Entendeu, outrossim, que as provas também seriam uníssonas no sentido do cometimento do delito de lavagem de dinheiro por Henrique Pizzolato. Ressaltou que o acusado, ao utilizar-se de interposta pessoa para em seu nome receber o dinheiro, que já estaria separado na agência, sem portar o cheque e sem obedecer a qualquer procedimento de saque, com apenas a identificação e a autorização informal enviada por fax para a instituição bancária, teria atuado à margem do sistema financeiro nacional, cujas operações foram descobertas quando decretadas as quebras de sigilo e medidas de busca e apreensão. Com esse mecanismo, o réu ocultara a natureza, origem, movimentação, localização e propriedade do montante por ele recebido. Em síntese, o relator condenou Henrique Pizzolato pela prática dos crimes de peculato (CP, art. 312), corrupção passiva (CP, art. 317) e lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, V). Condenou, também, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, em coautoria, pelos delitos de peculato (CP, art. 312) e corrupção ativa (CP, art. 333).
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Em passo seguinte, o Plenário, por maioria, indeferiu petições subscritas por defensores dos réus. Sustentava-se o recebimento, pelo Chefe do parquet, do conteúdo do voto do relator. Esclareceu-se que se trataria de equívoco, uma vez que o órgão acusador não tivera acesso ao voto. Pleiteava-se, também, que o memorial distribuído, complementarmente, pelo Procurador-Geral da República, fosse disponibilizado à defesa. Consignou-se que o memorial não seria peça processual, de modo a não ensejar o contraditório. Questionava-se, por fim, deliberação do Tribunal no tocante à segmentação do julgamento, na fase de coleta de votos, a implicar ruptura entre o juízo de culpabilidade e a dosimetria da pena. Aduziu-se que a questão referente ao “fatiamento” estaria preclusa, porquanto amplamente já debatida. Ademais, a referida cisão não violaria o devido processo legal, tampouco a ampla defesa. Destacou-se que esse procedimento seria habitual no Corte e que a vontade decisória do Estado não se manifestaria no voto do relator, mas sim no acórdão proveniente de pronunciamento colegiado. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, relativamente ao critério de votação e à extensão dos votos que concluíssem pela condenação, os quais deveriam também fixar a pena.
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Na sessão de 22.8.2012, o Min. Ricardo Lewandowski, revisor, acompanhou o voto do relator para julgar procedente o pedido formulado na denúncia, a fim de condenar Henrique Pizzolato pela prática dos crimes de peculato, corrupção passiva e lavagem de dinheiro, narrados nos itens III.2 e III.3 da inicial acusatória. Dele divergiu apenas quanto à propriedade dos bônus de volume desviados, ao considerar que pertenceriam à agência de publicidade e não ao Banco do Brasil. Diferenciou, para tanto, bônus de volume de outras bonificações (estas sim repassadas aos anunciantes). Os primeiros, também chamados bonificações de volume ou plano de incentivo, consistiriam em estímulo pelo número de publicidade que uma agência levaria para determinado veículo de comunicação. De outro lado, bonificações de mídia ou de espaço decorreriam de descontos ou vantagens na negociação de preços de anúncios. Nesta hipótese, os veículos de comunicação ofereceriam espaço publicitário a seus clientes em razão da quantidade de mídia adquirida. Observou que, geralmente, este tipo de bonificação não poderia ser retido pela agência publicitária, devendo ser devolvido ao fornecedor.
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Constatou que, no contrato em tela, não haveria previsão relativa a plano de incentivo, motivo por que os peritos teriam realizado interpretação ampliativa da avença para nela incluir os bônus de volume no conceito de bonificação. Concluiu que, na espécie, o pagamento dos bônus de volume para a DNA Propaganda seria feito com recursos privados, a saber, dos veículos de comunicação. Assim, esses valores não pertenceriam ao BB. No entanto, após análise mais verticalizada do acervo probatório, verificou que a agência DNA teria desvirtuado a natureza do plano de incentivo ao emitir inúmeras notas fiscais, a título de bônus de volume, para empresas que não seriam veículos de comunicação. Acentuou, portanto, a distorção do real conceito de bônus de volume, por meio de notas fiscais fraudadas, para fins de locupletamento de quantias pertencentes ao banco, porquanto não corresponderiam a serviços prestados por veículos de comunicação. Votou, outrossim, pela condenação de Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, em coautoria, pelo cometimento dos delitos de peculato e corrupção ativa, narrados nos itens já citados da denúncia. Alfim, absolveu Luiz Gushiken, com base no art. 386, V, do CPP.
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O revisor passou, então, a analisar os crimes imputados a João Paulo Cunha: corrupção passiva, peculato e lavagem de dinheiro (CP, artigos 317 e 312; e Lei 9.613/98, art. 1º, V, VI e VII, respectivamente). Bem assim, verificou as acusações vinculadas a Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach: corrupção ativa e peculato (CP, artigos 333 e 312, respectivamente). No tocante ao delito de corrupção passiva atribuído a João Paulo Cunha, absolveu o réu com base no art. 386, VII, do CPP. Aduziu que, para a configuração criminosa, impender-se-ia que o agente praticasse, retardasse ou omitisse ato de ofício relacionado com a vantagem indevida. Advertiu que se deveria aferir se o acusado valera-se do cargo de Presidente da Câmara para dar à empresa SMP&B tratamento privilegiado no procedimento licitatório, em troca de vantagem indevida. Aludiu que a licitação fora deflagrada pela Secretaria de Comunicação Social da Câmara – Secom e que, quando autorizada, o réu solicitara ao então Diretor-Geral da Casa que providenciasse o desencadeamento do certame. O parlamentar criara, então, comissão especial de licitação, composta por servidores especializados do órgão, para atender a esse fim, o que teria sido o ato de ofício — e de estrito cumprimento da lei — vinculado ao procedimento. Articulou que a acusação baseara-se em suposto tratamento privilegiado, conferido à SMP&B, no curso do processo de licitação, e não na execução do contrato. Assentou que o procedimento se dera de forma hígida, sem haver provas de interferência, por parte do réu, nos trabalhos da comissão para favorecimento à SMP&B. Não fora identificado, portanto, ato de ofício imputável ao acusado que caracterizasse o crime em comento. Considerou que o montante envolvido no suposto favorecimento ilegal à SMP&B estaria ligado a pesquisas eleitorais, contratadas pelo PT, conforme provas testemunhais colhidas nos autos. Consignou que o repasse do dinheiro teria sido autorizado e providenciado por Delúbio Soares e pagos com a intermediação de Marcos Valério. João Paulo Cunha recebera o numerário, então, para custear as pesquisas. Concluiu que a acusação não lograra identificar ato de ofício caracterizador de corrupção passiva, sequer liame entre a conduta do agente e o ato funcional desejado pelo suposto corruptor.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20, 22 e 23.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 37
No tocante à primeira imputação de peculato atribuída ao réu, a respeito de serviços pagos e alegadamente não prestados pela SMP&B à Câmara, também absolveu o acusado, com fulcro no art. 386, III, do CPP. Destacou que, para a configuração do delito, seria essencial que o agente detivesse, em razão de seu cargo, a posse direta ou indireta do bem apropriado ou desviado. Ocorre que, na espécie, embora certo que João Paulo Cunha tivesse o poder de autorizar as subcontratações — feitas pela SMP&B para a realização do contrato —, disso não se poderia concluir que detivesse a posse dos recursos. Discorreu que a pessoa a autorizar os pagamentos na execução do contrato, bem como que detinha a posse dos recursos, seria o Diretor-Geral da Câmara, a exercer — em caráter exclusivo — a função de ordenador de despesas. Ademais, os valores só seriam pagos após a constatação, pela Secom, de prestação dos serviços. Assim, o acusado não teria a posse direta ou indireta dos recursos, pelo que a conduta de peculato seria atípica. Aquilatou que a mencionada agência de publicidade não teria subcontratado 99,9% do objeto licitado, conforme descrito na denúncia. A respeito, o TCU, ao auditar o contrato, verificara que o montante de subcontratações alcançaria 88,68%, considerado normal. Ademais, certificara a inexistência de desvio de dinheiro público, visto que, do valor global movimentado, a SMP&B executara 11,32% dos serviços. A parcela de 65,53% teria sido gasta inteiramente com veiculação de propaganda. Enfatizou que o elevado índice de subcontratações seria comum nos contratos de agências de publicidade, tendo em conta que a maior parte dos recursos seria gasta com terceiros. Esclareceu que tanto o TCU quanto a Polícia Federal, esta em elaboração de laudo técnico, firmariam a autenticidade das subcontratações no montante em que ocorreram. Ademais, entendeu que os serviços teriam sido realizados, sem indícios de terceirização fictícia. Evidenciou que, pelos serviços prestados, a SMP&B teria sido remunerada de 3 maneiras distintas: comissões, pagas pelas empresas de veiculação; percentual relativo às empresas terceirizadas; e pagamentos correspondentes a ressarcimento de custos internos. Além disso, recebera quantia relativa a serviços diretos. Reputou hígida, portanto, a remuneração da SMP&B, de forma a rejeitar a ocorrência de crime.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20, 22 e 23.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 38
Na sequência, absolveu, com fundamento no art. 386, III, do CPP, João Paulo Cunha da segunda imputação de peculato, consistente na suposta irregularidade na subcontratação da empresa IFT, a qual teria trabalhado exclusivamente para ele, na condição de Presidente da Câmara. De início, expôs que o Ministério Público não teria denunciado o jornalista titular da empresa pela prática, na condição de coautor, do alegado peculato. Frisou haver evidências da efetiva prestação de serviços, pela IFT, à Câmara, corroborados pelo TCU. Inferiu que a empresa não estaria obrigada a confeccionar boletins mensais a comprovar a execução do contrato e que, mesmo obrigada, a eventual ausência deles configuraria mera irregularidade contratual. De qualquer forma, lembrou que a IFT teria apresentado à Câmara relatório descritivo em que discriminados os serviços prestados. No tocante à controvérsia relativa ao pagamento dos honorários do aludido jornalista — se realizado pela agência DNA Propaganda ou pelo PT — mencionou que os custos de campanha de João Paulo Cunha teriam sido, conforme prova testemunhal, bancados pelo partido. Observou, ademais, ser comum que assessores de imprensa e comunicação, com atividade junto a presidências de órgãos públicos, prestassem assessoria direta aos respectivos presidentes. Dessa maneira, a IFT prestaria assessoria à Câmara, embora trabalhasse direta e imediatamente junto à Presidência da Casa, na época ocupada por João Paulo Cunha, sem que isso configurasse ilicitude. Realçou que a IFT teria sido contratada por haver apresentado menor preço, sem indícios de fraude. Outrossim, já desenvolveria seu trabalho na própria Câmara, pois contratada anteriormente por outra empresa. Concluiu pela inocorrência de crime, porquanto a IFT teria prestado serviços à Câmara e a sua subcontratação transcorrera de forma regular.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20, 22 e 23.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 39
No que se refere à imputação, a João Paulo Cunha, por suposta lavagem de dinheiro, absolveu o acusado com apoio no art. 386, III, do CPP. Registrou que a denúncia descrevera que o réu estaria consciente da origem ilícita do numerário, proveniente de organização criminosa voltada para a prática de crimes contra o sistema financeiro e a Administração. Entretanto, ressaiu que a conduta praticada pelo acusado não se amoldaria ao tipo. Sucede que teria sido demonstrada a ocorrência de saques feitos por terceiros em agências do Banco Rural a mando de certos corréus, os quais, em tese, incidiriam no crime em análise, porque teriam procurado ocultar a origem dos recursos e camuflar seus reais destinatários. No caso de João Paulo Cunha, por sua vez, a própria esposa teria ido à agência para saque, sem dissimulação. Ademais, o réu não faria parte do alegado esquema criminoso, conforme a própria acusação reconhecera, ao deixar de imputar-lhe o crime de quadrilha (CP, art. 288). Dessa forma, o parlamentar não conheceria os crimes antecedentes a eventual lavagem. Igualmente, não se poderia falar em dolo eventual, visto que o acusado solicitara que os recursos repassados a ele fossem encaminhados ao PT, para fins de pesquisa eleitoral.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20, 22 e 23.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 40
Quanto à imputação, a Marcos Valério, pelo crime de corrupção ativa, absolveu o réu com esteio no art. 386, VII, do CPP. Rememorou que a denúncia descrevera que ele teria entregue quantia a João Paulo Cunha, mediante recibo assinado pela esposa deste. Ocorre que a acusação não teria logrado êxito em evidenciar qual o ato de ofício perseguido pelo acusado quando entregara a citada quantia. Não se teria estabelecido liame entre a suposta vantagem e a licitação vencida pela SMP&B. Ao contrário, o parquet destacara que Marcos Valério teria apresentado relação de valores que teriam sido repassados diretamente a parlamentares e a outras pessoas, por orientação de Delúbio Soares e por conta do PT, sem ligação com o procedimento licitatório. No tocante ao crime de peculato imputado a Marcos Valério, absolveu-o com base no art. 386, III, do CPP. Revelou que a denúncia afirmara que a SMP&B, alegadamente favorecida na licitação em comento, teria como sócio o réu. Porém, não provadas as ilegalidades, apenas eventuais irregularidades administrativas. Reportou-se, no ponto, aos argumentos tecidos quando da análise do crime imputado a João Paulo Cunha. Por fim, em relação a crimes de corrupção ativa imputados a Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, atinentes a suposta entrega de valores a João Paulo Cunha, recebidos pela esposa deste, absolveu-os com fulcro no art. 386, VII, do CPP. A respeito, aludiu à inexistência de prova de nexo causal entre a entrega da vantagem supostamente indevida e o ato funcional, de ofício. No que se refere ao crime de peculato imputado a ambos, vinculado ao contrato de licitação firmado entre a Câmara e a SMP&B, lembrou os fundamentos já explicitados e absolveu os acusados, com arrimo no art. 386, III, do CPP. Após, deliberou-se suspender o julgamento.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20, 22 e 23.8.2012. (AP-470)

1ª parte Audio
2ª parte Audio
3ª parte Audio
4ª parte Audio
5ª parte Audio
6ª parte Audio

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PRIMEIRA TURMA

Pronúncia e fundamentação
A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática de delitos de homicídio — na forma do art. 18, I, parte final, do CP (dolo eventual), c/c art. 29 do CP (concurso de pessoas) — e de participação em “racha”. Na espécie, o juiz do tribunal do júri desclassificara o ilícito penal imputado ao paciente e declinara de sua competência. A Corte estadual, por sua vez, pronunciara o paciente em sede de recurso em sentido estrito, a fim de submetê-lo ao tribunal do júri. Requer-se a nulidade do julgamento por ausência de fundamentação da pronúncia e sua consequente anulação, bem como dos atos processuais que se seguiram. Em sessão de 27.3.2012, o Min. Marco Aurélio, relator, concedeu a ordem, no que foi acompanhado pelo Min. Luiz Fux. Entendeu acertada a sentença proferida pelo juízo do tribunal do júri, que determinara a remessa dos autos a uma das varas criminais da comarca. Frisou que a pronúncia formalizada pelo tribunal de justiça não conteria a especificação do dispositivo legal em que estaria incurso o acusado, mas apenas referências a parâmetros alusivos ao sinistro. Em divergência, as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia denegaram o writ, por considerarem que a matéria exigiria reavaliação de provas, inviável na via estreita eleita. Nesta assentada, o Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou a dissidência. Aduziu não vislumbrar a alegada falta de motivação do recurso que pronunciara o paciente e o submetera a julgamento pelo tribunal do júri. De outro lado, assinalou que, concluir pelo acerto da decisão proferida pelo juízo singular ou pelo tribunal de justiça implicaria reexame do cotejo fático-probatório, inviável em habeas corpus. Por sua vez, ante o novo enfoque da Turma, o Min. Marco Aurélio assentou a impropriedade da impetração, substitutiva de recurso ordinário. Porém, de ofício, concedeu a ordem, pelas razões já lançadas. Após os votos dos Ministros Luiz Fux e Rosa Weber, que reajustaram seus votos quanto ao conhecimento do habeas, o julgamento foi suspenso para aguardar a manifestação da Min. Cármen Lúcia.
HC 109210/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 21.8.2012. (HC-109210)

Agente político e defesa preliminar – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que pretendido o reconhecimento do direito ao exame da defesa preliminar apresentada antes do recebimento da peça acusatória. Na espécie, ex-secretário municipal fora denunciado por suposta fraude em licitações, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93 [“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”]. Reitera a tese submetida à apreciação das instâncias judiciais quanto à observância do disposto no art. 514 do CPP, que prevê a apresentação de defesa preliminar em se tratando de crimes funcionais. O Min. Marco Aurélio, relator, de início, externou a inadequação do writ quando possível interposição de recurso ordinário constitucional. No entanto, concedeu a ordem, de ofício, por reputar viável essa excepcionalidade ao verificar a prática de ato ilegal a alcançar, na via direta ou indireta, a liberdade de ir e vir do cidadão.
HC 102573/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 21.8.2012. (HC-102573)

Agente político e defesa preliminar – 2
Depreendeu que, embora o paciente fosse agente político, estaria compreendido na expressão, tomada de forma geral, que, na legislação pretérita, corresponderia a funcionário público. Destacou que viria da hermenêutica e da aplicação do direito: as normas, especialmente as instrumentais, no campo penal deveriam ser interpretadas de modo a beneficiar aquele a quem visariam proteger e, onde a lei não fizesse distinção, não caberia ao intérprete fazê-lo. Consignou que a referência contida no art. 513 do CPP (“Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas”) abarcaria delitos de responsabilidade dos funcionários públicos, sem ter-se a exigência de ser crime próprio, de tipo a envolver apenas servidor. Frisou que a problemática da defesa em questão, no que integraria o devido processo legal, teria sido elastecida com a alteração do art. 396 CPP, advinda com a Lei 11.719/2008 [“Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”]. Sobressaiu que, conquanto da norma constasse o recebimento da denúncia, na verdade, a defesa o antecederia, para que a ação penal tivesse curso; caso contrário, não haveria porque apresentar a defesa previamente. A Min. Rosa Weber acompanhou o relator apenas no tocante à inadequação da via, mas não concedeu a ordem. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
HC 102573/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 21.8.2012. (HC-102573)

Anistia: empresa extinta e não continuidade
Aos empregados públicos demitidos em virtude de extinção das empresas nas quais trabalhavam, não se estendem os benefícios da anistia versados no art. 2º da Lei 8.878/94, salvo se as respectivas atividades tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro órgão ou entidade da Administração Pública Federal. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma desproveu agravo regimental de decisão do Min. Dias Toffoli, que negara seguimento a recurso ordinário em mandado de segurança, do qual relator. Na origem, tratava-se de impetração em face de ato dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão; da Fazenda; e da Agricultura e do Abastecimento, que, mediante portaria interministerial, determinaram a anulação de anistia concedida, em 1995, à impetrante e sua consequente demissão do cargo que exercia no serviço público. Na espécie, empregada celetista laborava para o Departamento Nacional de Obras de Saneamento – DNOS, extinto em 1990. Assinalou-se não constar indícios de que as atividades do DNOS tivessem sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro órgão ou entidade da Administração Pública Federal. Registrou-se a ausência de comprovação do que alegado pela recorrente, nem mesmo quanto à afirmação de que o mencionado departamento fora extinto por motivação política. Enfatizou-se que o simples argumento de que as atividades do órgão seriam permanentes, e não eventuais, e de que o retorno de seus funcionários e servidores havia sido requisitado pelo Ministério da Agricultura e Reforma Agrária não comprovaria a absorção de suas atividades por este. Asseverou-se inexistir contrariedade ao preceito insculpido no art. 7º, I, da CF, pois a recorrente tivera seu contrato de trabalho legalmente rescindido e, com isso, recebera todas as verbas indenizatórias decorrentes do ato demissionário.
RMS 27359 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 21.8.2012. (RMS-27359)


SEGUNDA TURMA
Princípio da insignificância e concurso de pessoas
A 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pleiteada a aplicação do princípio da insignificância em favor de condenado pela prática do delito de furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 155, § 4º, IV). A defesa alegava a irrelevância da lesão patrimonial sofrida pela vítima, que seria da ordem de R$ 80,00. Entendeu-se que, conquanto o bem fosse de pequeno valor, o paciente teria cometido o crime em concurso de agentes, portanto sua culpabilidade e a periculosidade do fato seriam maiores. Destacou-se que o paciente seria acusado de diversos delitos contra o patrimônio e contra a pessoa, além de já ter condenação por tráfico de entorpecentes. Vencido o Min. Gilmar Mendes, que concedia a ordem. Sublinhava que, a despeito de haver participação de outra pessoa no furto, o montante seria pouco expressivo, bem como não teria havido violência ou qualquer outro meio para que se efetuasse a subtração.
HC 112103/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.8.2012. (HC-112103)

Princípio da insignificância e crime ambiental
A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (“Art. 34: Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: … Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: … II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem, tendo em conta a objetividade da lei de defesa do meio ambiente. Esclarecia que, apesar do valor do bem ser insignificante, o dispositivo visaria preservar a época de reprodução da espécie que poderia estar em extinção. Ressaltava que o paciente teria reiterado essa prática, embora não houvesse antecedente específico nesse sentido.
HC 112563/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.8.2012. (HC-112563)

Anistia: deputado estadual e confisco de bens – 7
Em conclusão, a 2ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que viúva de deputado estadual pretendia o reconhecimento de anistia constitucional em favor de seu falecido marido e a consequente devolução dos bens supostamente confiscados por motivação política — v. Informativos 455, 467 e 674. Entendeu-se que a regra do art. 8º do ADCT deveria ser interpretada restritivamente, de modo a contemplar tão só as situações lá descritas, não alcançando hipótese de cassação de mandato de deputado estadual, para efeito de devolução de bens confiscados (“Art. 8º. É concedida anistia aos que … foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, … asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo …, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos”). Asseverou-se que, mesmo que se admitisse que a cassação e o confisco dos bens do parlamentar tivessem ocorrido ante razões exclusivamente políticas, não haveria como estender-se ao caso as previsões de promoção, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teria direito se ainda no serviço ativo. Dessumiu-se, ademais, existir incompatibilidade operacional entre a pretensão da recorrente e a autorização constitucional.
RE 368090/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.8.2012. (RE-368090)

Anistia: deputado estadual e confisco de bens – 8
Registrou-se que a sentença penal que absolvera o deputado por inexistência de fatos criminosos dera-se quanto aos delitos de falsificação de documento particular, falsidade ideológica e falso reconhecimento de firma. Entretanto, esclareceu-se que os decretos de expropriação de bens não teriam se justificado exclusivamente com base nessas práticas. Isso porque eles teriam se embasado em conclusões de investigação sumária em que se apurara enriquecimento ilícito do deputado. Constatou-se que vários outros atos seriam imputados ao autor e que o processo penal mencionado restringira-se à apuração e absolvição de crimes de falso, os quais alegadamente teriam sido cometidos como forma de transferência de propriedade de 1dos imóveis para o parlamentar. Assim, explicou-se que a conduta objeto da sentença penal absolutória não teria sido exclusiva nem determinante para a conclusão da Comissão Geral de Investigação – CGI, a qual se manifestara pelo confisco de bens em virtude da ocorrência de enriquecimento ilícito, diante da absoluta incompatibilidade entre o rendimento e o patrimônio do deputado. Repisou-se que teria havido confisco de diversos bens do autor, todavia a sentença penal apreciara apenas crimes de falso relacionados a uma propriedade. Destarte, essa absolvição, na esfera criminal, não deteria o condão de implicar efeitos no âmbito administrativo, porquanto sua fundamentação (inexistência dos crimes de falso) e a da decretação do confisco (ocorrência de enriquecimento ilícito decorrente do abuso da qualidade de agente público) seriam totalmente independentes. Vencido o Min. Cezar Peluso, que dava provimento ao recurso ao citar que anistia política interpretar-se-ia de forma abrangente, haja vista que, inspirada pelos elevados propósitos de remediar violências suportadas por grupos minoritários, de conciliar espíritos e de promover a paz social, não poderia ser concebida, nem interpretada restritivamente.
RE 368090/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.8.2012. (RE-368090)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 22.8.2012 20 e 23.8.2012 1
1ª Turma 21.8.2012 224
2ª Turma 21.8.2012 69

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 20 a 24 de agosto de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 409.356-RO
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

Decisões Publicadas: 1

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

CPI – Sigilo – Acesso à prova – Possibilidade – Direito de defesa (Transcrições)

HC 113548 MC/DF*

RELATOR: Min. Celso de Mello
DECISÃO: Busca-se, com a presente impetração deduzida em favor do ora paciente, acesso aos “elementos informativos” constantes de procedimentos penais cujo teor foi compartilhado com a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito criada com apoio no Requerimento nº 01/2012 e instaurada com o objetivo de “(…) investigar, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, práticas criminosas desvendadas pelas operações ‘Vegas’ e ‘Monte Carlo’, da Polícia Federal, com envolvimento do Senhor **, conhecido vulgarmente como **, e agentes públicos e privados, sem prejuízo da investigação de fatos que se ligam ao objeto principal, dentre estes a existência de um esquema de interceptações e monitoramento de comunicações telefônicas e telemáticas ao arrepio do princípio de reserva de jurisdição” (grifei).
Constata-se, desde logo, que o paciente em questão, além de já se encontrar submetido a procedimento penal em curso perante o Poder Judiciário (Processo-crime nº 0009272-09.2012.4.01.3500 – 11ª Vara Federal de Goiânia/GO), ostenta a posição de figura central no inquérito parlamentar em referência, qualificando-se, por isso mesmo, como uma das pessoas sob investigação do próprio Congresso Nacional.
Sustenta-se que a recusa de acesso aos “elementos de convicção” já produzidos e formalmente incorporados ao acervo probatório em poder da “Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – Operações Vegas e Monte Carlo” reveste-se de caráter potencialmente lesivo ao “status libertatis” do ora paciente, cujo direito de defesa restará alegadamente comprometido, com sérias implicações no plano processual penal.
Os ora impetrantes enfatizam que “(…) não há como privar o paciente e seus advogados do inarredável direito de conhecer todos os elementos pelos quais ** é investigado”, notadamente porque “(…) a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito que investiga ** tenciona, de forma explícita, investigar os supostos delitos que teriam sido cometidos pelo paciente e sua pretensa organização criminosa”, tudo em ordem a encaminhar, “(…) ao Ministério Público, para fins de responsabilização criminal, as conclusões advindas da investigação [legislativa] de tais alegadas infrações penais”.
Reconheço, desse modo, a adequação do meio processual ora utilizado, pois se busca, com o presente “writ” constitucional, proteção jurisdicional ao “status libertatis” do ora paciente, o que permite afastar eventual alegação de impropriedade do “habeas corpus”, eis que, diversamente do que se decidiu no HC 75.232/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, não conhecido por esta Corte (porque, nele, se pretendia salvaguardar apenas “o direito à intimidade” de determinado paciente, alegadamente lesado por deliberação de Comissão Parlamentar de Inquérito), visa-se, no caso ora em exame, tornar efetivo o amparo ao direito de defesa (com projeção no plano processual penal) e à prerrogativa contra a autoincriminação, cujo desrespeito – ninguém o ignora – pode gerar consequências prejudiciais à liberdade de locomoção física daquele que sofre investigação por parte de órgãos estatais.
Cabe acentuar, de outro lado, examinada a pretensão dos impetrantes na perspectiva da espécie ora em análise, que as Comissões Parlamentares de Inquérito, à semelhança do que ocorre com qualquer outro órgão do Estado ou com qualquer dos demais Poderes da República, submetem-se, no exercício de suas prerrogativas institucionais, às limitações impostas pela autoridade suprema da Constituição.
Isso significa, portanto, que a atuação do Poder Judiciário, quando se registrar alegação de ofensa a direitos e a garantias assegurados pela Constituição da República, longe de configurar situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder do Estado, traduz válido exercício de controle jurisdicional destinado a amparar qualquer pessoa nas hipóteses de lesão, atual ou iminente, a direitos subjetivos reconhecidos pelo ordenamento positivo.
Em uma palavra: uma decisão judicial – que restaura a integridade da ordem jurídica e que torna efetivos os direitos assegurados pelas leis e pela Constituição da República – não pode ser considerada um ato de indevida interferência na esfera do Poder Legislativo, consoante já o proclamou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em unânime julgamento:

“O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
– A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição.
Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.
– O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.
O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes.
Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República.”
(RTJ 173/805-810, 806, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse entendimento tem sido por mim observado em diversos julgamentos que proferi nesta Suprema Corte e nos quais tenho sempre enfatizado que a restauração, em sede judicial, de direitos e garantias constitucionais lesados por uma CPI não traduz situação configuradora de ofensa ao princípio da divisão funcional do poder, como resulta claro de decisão assim ementada:

“(…) O postulado da separação de poderes e a legitimidade constitucional do controle, pelo Judiciário, das funções investigatórias das CPIs, se e quando exercidas de modo abusivo. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (…).”
(HC 88.015-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 416/2006)

Assentadas tais premissas, passo a examinar o pleito cautelar deduzido pelos ora impetrantes. E, ao fazê-lo, reconheço ser densa a plausibilidade jurídica que resulta dos próprios fundamentos em que se apóia a presente impetração.
Com efeito, a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, hoje consubstanciada na Súmula Vinculante nº 14, tem garantido, a qualquer pessoa sob investigação do Estado e, também, ao seu Advogado (não importando que se trate de inquérito policial, de inquérito parlamentar ou de processo penal), o direito de conhecer as informações já formalmente produzidas nos autos (excluídas, portanto, aquelas diligências ainda em curso de execução), não obstante se cuide de investigação promovida em caráter sigiloso.
Por tal razão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento definitivo do MS 23.452/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, deixou assentado, por unanimidade, “que os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito – precisamente porque não são absolutos – sofrem as restrições impostas pela Constituição da República e encontram limite nos direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser afetados nas hipóteses e na forma que a Carta Política estabelecer” (grifei).
O presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, em nome de seu constituinte, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV).
O Estatuto da Advocacia – ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) – assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação instaurada por qualquer órgão do Poder Público.
Impende enfatizar que o Advogado, atuando em nome de seu constituinte, possui o direito de acesso aos autos da investigação penal, policial ou parlamentar, ainda que em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido – enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República – em perspectiva global e abrangente.
É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo – e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o Advogado tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (…)” (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em obra que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise (“Prerrogativas Profissionais do Advogado”, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora), examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito policial, de inquérito parlamentar ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:

“No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7°, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1° do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7° não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5°, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado.” (grifei)

Vê-se, pois, que assiste, àquele sob investigação do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermédio de seu Advogado, que poderá examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a investigação estatal (como aquela conduzida por uma CPI) estiver sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do investigado, desde que por este constituído, poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548):

“Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.
A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.
O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei)

Devo salientar, neste ponto, que assim tenho julgado nesta Suprema Corte, havendo proferido decisões nas quais assegurei, a pessoas submetidas a investigação pelo Poder Público, o direito de acesso a documentos, que, embora sob cláusula de sigilo, já haviam sido formalmente introduzidos nos autos da investigação estatal, considerado, para tanto, o postulado da comunhão da prova:

“RECLAMAÇÃO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 14/STF. PERSECUÇÃO PENAL INSTAURADA EM JUÍZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE, EM PARTE.
– O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.”
(Rcl 8.770-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em decisão assim ementada:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
– O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.
– O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.”
(HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007)

Cumpre referir, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (grifei)

O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o investigado (ou o réu, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculem informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, não obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecução penal ou de investigação estatal.
Tenho enfatizado, nesta Suprema Corte, em inúmeras decisões, que o fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera da persecução instaurada pelo Poder Público, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de investigação, valendo relembrar, por oportuno, a advertência de JOÃO BARBALHO feita em seus comentários à Constituição Federal de 1891 (“Constituição Federal Brasileira – Comentários”, p. 323/324, edição fac-similar, 1992, Senado Federal):

“O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o espírito liberal das disposições constitucionais relativas à liberdade individual, que vamos comentando. A lei não quer a perdição daqueles que a justiça processa; quer só que bem se apure a verdade da acusação e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que não impeçam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para não tornar tumultuário o processo.
Com a ‘plena defesa’ são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob a coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa.
Felizmente, nossa legislação ordinária sobre a matéria realiza o propósito da Constituição, cercando das precisas garantias do exercício desse inauferível direito dos acusados – para ela ‘res sacra reus’” (grifei)

Tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 331), cumpre enfatizar, por necessário, que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério.
Em conclusão:

(a) a investigação parlamentar, por mais graves que sejam os fatos pesquisados pela Comissão de Inquérito (CPI), não pode desviar-se dos limites traçados pela Constituição nem transgredir as garantias, que, decorrentes do sistema normativo, foram atribuídas à generalidade das pessoas, físicas e/ou jurídicas;
(b) a unilateralidade do procedimento de investigação parlamentar não confere, à CPI, o poder de negar, em relação ao indiciado, determinados direitos e certas garantias que derivam do texto constitucional ou de preceitos inscritos em diplomas legais;
(c) o indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897);
(d) no contexto do sistema constitucional brasileiro, a unilateralidade da investigação parlamentar – à semelhança do que ocorre com o próprio inquérito policial – não tem o condão de abolir direitos, de derrogar garantias, de suprimir liberdades ou de conferir, à autoridade pública (investida, ou não, de mandato eletivo), poderes absolutos na produção da prova e na pesquisa dos fatos;
(e) a exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucional não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer CPI, dos poderes investigatórios de que se acha investida; e
(f) o sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso ao inquérito (parlamentar, policial ou administrativo), mesmo que sujeito a regime de sigilo (sempre excepcional), desde que se trate de provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial.

Sendo assim, em face das razões expostas e considerando, sobretudo, a presença cumulativa, na espécie, dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica e ao “periculum in mora”, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o comparecimento e a inquirição de ** perante a “Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – Operações Vegas e Monte Carlo”, sustando-se, em consequência, e unicamente quanto a ele, o depoimento já designado para o próximo dia 15/05/2012.
2. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão, para efeito de seu integral cumprimento, ao Senhor Presidente da CPMI – “Operações Vegas e Monte Carlo”.
Permito que os impetrantes comuniquem o teor desta decisão, mediante exibição da respectiva cópia, para efeito de cumprimento da liminar nela referida, ao Senhor Presidente da “Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – Operações Vegas e Monte Carlo”, ou a quem estiver no exercício da Presidência de mencionado órgão de investigação parlamentar.
Publique-se.
Brasília, 14 de maio de 2012 (19h30).

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 18.5.2012
** nomes suprimidos pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
20 a 24 de agosto de 2012

Lei nº 12.708, de 17.8.2012 – Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2013 e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 1, edição extra, em 17.8.2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
20 a 24 de agosto de 2012

Decreto nº 7.791, de 17.8.2012 – Regulamenta a compensação fiscal na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ pela divulgação gratuita da propaganda partidária e eleitoral, de plebiscitos e referendos. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 20.8.2012.

Decreto nº 7.792, de 17.8.2012 – Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23.12.2011. Publicado no DOU, Seção 1, p. 2, em 20.8.2012.

Decreto nº 7.793, de 17.8.2012 – Dispõe sobre a contratação de serviços de agentes financeiros pelos órgãos e entidades do Poder Executivo. Publicado no DOU, Seção 1, p. 2, em 20.8.2012.

Decreto nº 7.794, de 20.8.2012 – Institui a Política Nacional de Agroecologia e Produção Orgânica. Publicado no DOU, Seção 1, p. 4, em 21.8.2012.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) – Precatório – Fórum
Resolução nº 158/CNJ, de 22.8.2012 – Institui o Fórum Nacional de Precatórios – FONAPREC, com objetivo de elaborar estudos e propor medidas para o aperfeiçoamento da gestão de precatórios. Publicada no DJe/CNJ, nº 154, p. 2-5, em 24.8.2012.

Os Ministros do STF, em sessão administrativa de, 2.8.2012, deliberaram pela permanência das sessões extraordinárias do Plenário às segundas-feiras, após a conclusão do julgamento da Ação Penal 470. Serão apreciados, preferencialmente, os recursos com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF.
*divulgado no sítio do STF, “Notícias STF”, em 22.8.2012, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=215848&caixaBusca=N

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Informativo STF nº 675.

PLENÁRIO
AP 470/MG – 5
O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativos 673 e 674. Na assentada de 15.8.2012, último dia em que proferidas as sustentações orais defensivas, deliberou-se, por maioria, que a sessão seria dividida em 2 partes: na primeira, os advogados sustentariam da tribuna; na segunda, iniciar-se-ia o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator. Vencido o Min. Marco Aurélio, que propunha o início da tomada dos votos para o dia seguinte. O Min. Ricardo Lewandowski, revisor, não proferiu voto a respeito, em razão de não haver participado da definição do cronograma de julgamento. Findas as sustentações, passou-se à análise das questões preliminares suscitadas. Quanto à primeira delas — concernente ao desmembramento do feito em razão de suposta incompetência da Corte para julgar os réus não detentores de prerrogativa de foro perante o STF — aduziu-se, por maioria, que o tema estaria precluso, porque já discutido outrora. Vencido o Min. Marco Aurélio, que advertia não ser a competência da Corte passível de aditamento por normas processuais comuns. Afastou-se, de igual modo, a segunda preliminar — concernente ao suposto impedimento do relator para julgar a ação. Rememorou-se que a questão fora também rejeitada em momento anterior pelo Plenário. Ainda em preliminar, não se conheceu de arguição de suspeição, feita em alegações finais de defesa, em que articulado que o relator estaria a conduzir o feito de maneira parcial, com referências a artigos de imprensa e outras fontes que sustentariam a tese. Por maioria, deliberou-se que as colocações não seriam ofensivas e decidiu-se não encaminhar os autos à OAB, a título de representação. No ponto, aludiu-se ao art. 133 da CF (“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”). O Min. Cezar Peluso ressaltou que a OAB já teria tomado conhecimento das assertivas dos patronos, razão pela qual poderia requisitar os autos para averiguação, caso houvesse interesse. Vencidos o relator e o Min. Luiz Fux. O relator repisava no envio, de ofício, à OAB. O Min. Luiz Fux ponderava caber àquele órgão a análise do que proferido pelos profissionais da advocacia, pois não competiria ao Supremo aferir a conduta ética deles.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 6
Rejeitou-se, também, preliminar de inépcia da denúncia, à luz do que decidido quando do recebimento da peça acusatória. Assim, a matéria estaria preclusa. Afastou-se, ademais, preliminar de nulidade do processo por suposta violação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Argumentava-se que o Ministério Público teria deixado de incluir, na exordial, os administradores de empresa alegadamente envolvida no esquema narrado. Registrou-se que o parquet formaria sua opinio delicti de forma independente, pelo que não caberia ao Judiciário impor àquele órgão que compartilhasse do entendimento de determinado acusado, no sentido de haver outras pessoas no polo passivo da ação. Bem assim, outros envolvidos teriam sido denunciados perante a justiça comum, o que seria a hipótese dos referidos administradores. Anotou-se que eles teriam firmado acordo de delação premiada, razão pela qual fora pedido o perdão judicial de ambos. Ato contínuo, rejeitou-se preliminar de inclusão do ex-Presidente da República no polo passivo da ação. Resgatou-se o que já firmado pela Corte a respeito desse pedido. Ocorre que o autor da inicial seria a autoridade competente para oferecer acusação. Ademais, seria juridicamente impossível que o STF impusesse ao parquet a inclusão de qualquer pessoa na peça acusatória. Rejeitou-se, outrossim, preliminar de nulidade de depoimentos colhidos por juízo ordenado, em que houvera atuação de Procurador da República tido por suspeito, porque no polo passivo de ação de reparação de danos movida por pessoa jurídica à qual vinculados os réus suscitantes da preliminar. Articulou-se que o titular da presente ação seria o Procurador-Geral da República – PGR, e aquele membro do Ministério Público atuara apenas em nome e por delegação deste. Ainda assim, não atuara sozinho, mas com outro Procurador da República, também designado. Demonstrou-se que o aludido Procurador da República teria sido excluído do polo passivo da citada ação de reparação de danos. Ademais, consignou-se a preclusão da matéria, apenas ventilada em alegações finais, já que deveria ter sido levantada em recurso próprio.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 7
Repeliu-se preliminar de nulidade processual em virtude de acesso, pela imprensa, a interrogatório realizado por meio de carta de ordem. Asseverou-se que o processo não estaria sob sigilo, desde a apresentação da denúncia. Ainda que estivesse restrito sob o ângulo da publicidade, o acesso indevido de terceiro aos autos conduziria, no máximo, à responsabilização do fornecedor das informações. Afastou-se, ainda, preliminar alusiva a nulidade de perícia, por ausência de capacidade técnica específica dos peritos. Considerou-se que a questão já teria sido discutida pela Corte, quando decidido que a formação acadêmica daqueles profissionais deveria ser informada nos autos. Na oportunidade, esclarecera-se que a qualificação dos peritos oficiais estaria em consonância com os laudos contábeis e financeiros produzidos. Sublinhou-se que os suscitantes não teriam discriminado os laudos supostamente eivados de nulidade. O argumento seria genérico, portanto. Em seguida, rejeitou-se preliminar de nulidade de inquirição de testemunhas ouvidas sem nomeação de advogado ad hoc, ou com designação de apenas um defensor para os réus, cujos advogados constituídos estariam ausentes. Destacou-se que eventual impugnação ao ato alegadamente nulo deveria ter sido feita por meio de agravo, no curso da ação. Todavia, o réu interessado não o fizera. Operara-se, portanto, a preclusão. Além disso, os réus teriam sido intimados da expedição de cartas de ordem. Alguns deles, entretanto, teriam optado por não comparecer às oitivas, realizadas com os advogados presentes. Repudiou-se preliminar de cerceamento de defesa por suposta realização de audiência para oitiva de testemunhas sem o conhecimento dos réus. Discorreu-se que a matéria já teria sido apreciada pelo Pleno, quando firmado que as defesas teriam conhecimento prévio da realização da audiência, bem assim afastada a ocorrência de prejuízo. Rejeitou-se preliminar de cerceamento de defesa consistente no alegado uso, pela acusação, de documento não constante dos autos, durante oitiva de testemunha. Entendeu-se que a matéria estaria preclusa, porque o relator teria atestado a validade do feito, fundamentadamente, o que não fora objeto de agravo. Enfatizou-se, ainda, a ausência de prejuízo à defesa, pois o aludido documento teria sido previamente lido, em voz alta, na audiência.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 8
Repeliu-se preliminar de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de oitiva de testemunhas residentes no exterior. Informou-se que a questão fora apreciada e rechaçada pelo Plenário em 2 oportunidades. Demais disso, o pedido teria perdido seu objeto em relação a uma das testemunhas, que fora inquirida. Afastou-se outra preliminar de cerceamento de defesa, esta em decorrência da suposta substituição extemporânea de testemunha pela acusação. Ademais, a aludida testemunha seria alegadamente suspeita, por ter sido processada pelos réus suscitantes. Ressurtiu-se que a questão fora já decidida pela Corte. Especificamente em relação à testemunha ter sido compromissada por ocasião de sua oitiva, observou-se que, independentemente de prestar compromisso ou não, o valor probatório de qualquer depoimento seria aferido em conjunto com as demais provas produzidas. Além disso, após ter sido entrevistada pela imprensa, a testemunha fora processada pelos réus. Assim, acolher os pleitos formulados significaria outorgar aos réus a faculdade de escolha das testemunhas a serem compromissadas, ou seja, processar uma testemunha significaria impedir que prestasse compromisso. Outrossim, não se aplicaria dever de sigilo à testemunha, em relação aos fatos inquiridos, mesmo porque o sigilo das operações bancárias alusivas ao caso teria sido afastado.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 9
Rejeitou-se preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligências, pedido já examinado e indeferido pelo STF. Na oportunidade, requerera-se a expedição de ofícios a instituições financeiras, com o objetivo de cotejar as rotinas delas com a da envolvida na espécie. Assim, qualquer que fosse o resultado da comparação, não se alteraria a situação dos requerentes. Ocorre que eventuais ilegalidades praticadas por dirigentes de outras instituições não tornariam lícitas condutas análogas. Em preliminar, ainda, rechaçou-se alegação de cerceamento de defesa pela não renovação dos interrogatórios ao final da instrução. Sustentava-se, outrossim, que o processo deveria ser sobrestado até que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos formulasse parecer a respeito, sob pena de nulidade da ação. Rememorou-se que o pedido já fora apreciado e indeferido em Plenário. Rebateu-se preliminar de suspensão do processo até o julgamento de demanda supostamente conexa (AP 420/MG). Sucede que a referida ação estaria, atualmente, em tramitação perante a justiça comum. Destacou-se que os suscitantes sequer seriam réus naquele feito. Além disso, a hipótese referir-se-ia ao art. 92 do CPP (“Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente”).
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 10
Acolheu-se preliminar de cerceamento de defesa pela falta de intimação de advogado constituído, para anular o processo a partir da defesa prévia, exclusive, e determinar o desmembramento do feito, com a remessa dos autos para a justiça de 1º grau, a fim de que lá prossiga a persecução penal movida contra o acusado suscitante. Arguia-se que os causídicos em cujos nomes as publicações do processo foram feitas não representariam o réu desde 2008, quando de seu interrogatório. Na oportunidade, comunicara expressamente haver constituído novo patrono, que o acompanhara no referido ato. Fora juntada procuração, seguida de defesa prévia. Entretanto, as intimações subsequentes teriam sido realizadas aos advogados desconstituídos que, em 2010, informaram a renúncia ao mandato. Consequentemente, as testemunhas arroladas na defesa prévia não foram ouvidas. Reconheceu-se a ocorrência de cerceamento de defesa, haja vista clara manifestação de vontade por parte do réu a respeito de sua defesa técnica, bem como seu direito fundamental de escolher advogado. Dessumiu-se configurado prejuízo irreparável e nulidade absoluta, inclusive porque as acusações imputadas ao réu teriam por base prova testemunhal. Assim, o acompanhamento desses depoimentos por defensor constituído seria imprescindível (CF, art. 5º, LX). Por conseguinte, declarou-se o prejuízo de outra preliminar, formulada pelo mesmo acusado, de cerceamento de defesa pela não inquirição de testemunhas arroladas na defesa prévia. Afastou-se, por fim, preliminar de inobservância à regra prevista no art. 5º da Lei 8.038/90 (“Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias”) pela acusação, que refutara cada uma das defesas preliminares apresentadas pelos acusados, sem restringir-se à manifestação sobre documentos novos. Reportou-se ao extenso exame de todas as manifestações das partes pelo Plenário durante todo o processo, que entendera pelo recebimento da denúncia. Não haveria que se falar, portanto, em violação ao aludido dispositivo.
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No mérito, o relator iniciou seu voto a partir do capítulo III da denúncia, atinente a “origens dos recursos empregados no esquema criminoso: crimes de corrupção (ativa e passiva), peculato e lavagem de dinheiro”. Destacou que, segundo narrado na peça acusatória, os fatos diriam respeito a contratos publicitários de agências vinculadas aos acusados Marcos Valério Fernandes de Souza, Cristiano de Mello Paz e Ramon Hollerbach Cardoso com a Câmara dos Deputados e com o Banco do Brasil. De acordo com o PGR, essas avenças permitiriam desvios dolosos de recursos públicos para as contas dos réus desse denominado “núcleo publicitário”. Tendo em conta a complexidade do capítulo em questão, o relator salientou que o examinaria por itens, a começar pelo concernente à “Câmara dos Deputados: contratação da agência SMP&B Comunicação – Corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e peculato” (item III.1). Essa divisão, porém, não significaria sucessão cronológica, dado que os fatos teriam ocorrido simultaneamente, entre o final do ano de 2002 até junho de 2005, quando o réu Roberto Jefferson denunciara a existência de esquema de pagamento de propina a deputados federais da base aliada do Governo Federal. Aludiu que o voto seguiria a mesma estrutura lógica do acórdão de recebimento da denúncia.
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Consignou o pagamento feito, por Marcos Valério, Cristiano de Mello e Ramon Hollerbach, de certa quantia a João Paulo Cunha, à época Presidente da Câmara dos Deputados, para que, nesta qualidade, autorizasse a realização de procedimento licitatório destinado à contratação de agência de publicidade, cujo desfecho implicara a admissão da SMP&B, empresa da qual os primeiros seriam sócios. Repeliu argumento, suscitado da tribuna pela defesa de João Paulo Cunha, de que o dinheiro teria sido a ele enviado por Delúbio Soares, tesoureiro do Partido dos Trabalhadores – PT, para que o então Presidente da Câmara auxiliasse no pagamento de despesas de pré-campanha.Considerou indubitável que a quantia não seria do PT, nem de Delúbio Soares, mas da agência pertencente aos sócios da SMP&B, os quais teriam realizado a campanha do parlamentar à Presidência daquela Casa. Inferiu que, dos esclarecimentos dispostos nos autos, nessa época seriam intensas as relações dos sócios da agência com o citado Presidente, a reforçar que ele saberia a proveniência do numerário recebido.
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Assim, rechaçou a tese de que o Presidente da Câmara somente teria servido como mero intermediário de recursos enviados pelo tesoureiro do PT para candidatos do partido, pois esta seria exatamente a função de Delúbio Soares. Estimou evidenciado o dolo dos réus quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva, em virtude da relação prévia entre o parlamentar e Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, bem como diante do atendimento dos interesses dos sócios da agência no sentido de obter contratos com órgãos federais. Sobrelevou a decisão do Presidente que permitira o início de procedimento licitatório, dado que a contratação de agência de publicidade não seria comum na Câmara dos Deputados, haja vista que teria sido a segunda licitação da história do órgão para essa finalidade. Ademais, considerou demonstrado que, ao parlamentar, caberia autorizar a contratação de terceiros prestadores de serviços, no âmbito do contrato firmado entre a Câmara e a SMP&B, a fim de garantir, desse modo, a remuneração da agência, a qual teria prestado, diretamente, percentagem ínfima do objeto contratual. Assim, reputou caracterizados os delitos de corrupção ativa (CP, art. 333) imputados a Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, e passiva, atribuído a João Paulo Cunha.
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Na sequência, considerou configurado o crime de lavagem de dinheiro de que acusado João Paulo Cunha. Asseverou que o modus operandi por ele utilizado para dissimular o recebimento da vantagem indevida em proveito particular consistiria em mecanismo fraudulento, à margem das normas do sistema bancário brasileiro. Afirmou que, conforme comprovado nos autos, a esposa do parlamentar pessoalmente recebera, em agência bancária, dinheiro decorrente de cheque emitido pela SMP&B, tendo como sacador/beneficiário, a própria SMP&B — a pretexto de que o valor se destinaria ao pagamento de fornecedores. Registrou, ainda, a ocorrência de dolo na ocultação da origem ilícita do dinheiro, já que o réu seria o autor de um dos crimes antecedentes (corrupção passiva). Rechaçou assertiva de que haveria, no caso, mero exaurimento do crime de corrupção, porquanto o meio empregado para receber a vantagem indevida caracterizaria crime autônomo de lavagem de dinheiro, a atingir bem jurídico diverso.
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No tocante à imputação de peculato, a denúncia descreveria que o contrato da SMP&B com a Câmara dos Deputados teria sido utilizado para o desvio de recursos públicos em 2 modalidades. A primeira delas derivaria de expressivo volume de subcontratações, com base em autorizações do então Presidente da Câmara dos Deputados, a reduzir a prestação efetiva de serviços por parte da empresa de publicidade em percentagem irrisória do total contratado. O relator evidenciou a materialidade do delito, ao mencionar a presença, nos autos, de 3 pronunciamentos de órgãos colegiados de auditoria no sentido do percentual de serviços executados pela empresa. Acentuou o desvio da finalidade da avença, que se destinaria à ilícita remuneração da SMP&B sobre a contratação de terceiros, com ônus para a Casa Legislativa. No ponto, aduziu que os órgãos de fiscalização teriam sinalizado a falta de pertinência das subcontratações com os serviços da SMP&B.
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Ressaltou que as autorizações para a subcontratação seriam de competência do então Presidente da Câmara dos Deputados, que possibilitara dezenas delas, reiterando continuamente a violação ao longo do ano de execução contratual. Além disso, ficara demonstrado nos autos que o réu participara, ativa e intensamente, da execução do contrato de publicidade da Câmara com a SMP&B, permitindo a remuneração de Marcos Valério e seus sócios, por serviços que vinham sendo criados e produzidos por terceiros, quase nunca relacionados a trabalhos de autoria da agência por eles administrada. As referidas autorizações comprovariam que o então Presidente da Câmara, como ordenador de despesa, detivera a posse desses recursos e promovera seu desvio em proveito da SMP&B. Ademais, a frequência das decisões proferidas por João Paulo Cunha revelaria o dolo de aumentar os gastos contratuais em benefício da aludida agência. Observou que a realização de dispêndio com terceiros no âmbito do contrato da SMP&B fora desproporcional ao montante de serviços realizados pela agência, que claramente não mantivera sua preponderância na execução do ajuste, o que violaria previsão expressa em cláusula de edital de concorrência. Demais, externou que, ao executar diretamente apenas percentual irrisório do objeto do contrato como um todo, a SMP&B desvirtuara, até mesmo, a modalidade “melhor técnica” da licitação, que conduzira à contratação da agência pela Câmara. Aquilatou que o dolo da prática criminosa ficaria, assim, demonstrado: a SMP&B fora contratada, sobretudo, para receber honorários. Os altos valores gastos com serviços de terceiros e com a veiculação de campanhas elaboradas pela própria Câmara, com auxílio de seus servidores, teriam produzido o enriquecimento ilícito da agência de Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach. Ademais, as múltiplas irregularidades praticadas pela SMP&B no curso da execução contratual, em coautoria com João Paulo Cunha, constituiriam, portanto, o modus operandi empregado pelos réus do “núcleo publicitário” para consumar o crime de peculato, em detrimento da Câmara dos Deputados.
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Ato contínuo, o relator examinou outra imputação de peculato: o caso da empresa IFT. Na espécie, atribuir-se-ia o crime apenas ao então Presidente da Câmara dos Deputados, haja vista contratação direta de seu assessor, proprietário da empresa, no âmbito de ajuste publicitário firmado com a Câmara dos Deputados. Explicou que o Presidente desse órgão seria acusado de utilizar recursos públicos em proveito próprio, pelo mecanismo da subcontratação da empresa, a fim de manter o serviço de assessoria direta que lhe vinha sendo prestado. Destacou a circunstância de que o proprietário da IFT prestava serviços a João Paulo Cunha desde sua candidatura a Chefe da Casa Legislativa — entre dezembro de 2002 e fevereiro de 2003. Sobressaiu que essas atividades teriam sido remuneradas pela DNA Propaganda, agência também controlada por Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach. Observou que João Paulo Cunha teria autorizado, na sua gestão, a subcontratação da empresa de seu assessor, em âmbito de contrato de publicidade já existente. Findo o prazo contratual, o parlamentar renovara, por 2 vezes, a contratação da IFT, na esfera da avença da SMP&B com a Câmara. Apontou que esses fatos teriam sido confirmados no depoimento do assessor. Ressurtiu que, nos termos do que contido em laudos e auditorias técnicas, não houvera a concretização de qualquer serviço prestado à Câmara pelo dono da IFT, porque atuara como assessor pessoal de João Paulo Cunha.
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O relator avaliou que o parlamentar mantivera assessoria pessoal sem precisar pagar por ela, porque remunerada pela Câmara, o que caracterizaria grave violação ao princípio da impessoalidade. Ponderou que até mesmo os depoimentos das testemunhas de defesa associariam os trabalhos do dono da IFT à função de assessor de imprensa de João Paulo Cunha. Verificou, dos registros da Câmara, inexistir qualquer trabalho produzido pela IFT. Expôs que as conclusões do TCU favoráveis ao parlamentar teriam surgido após alterações promovidas na Relatoria do Procedimento de Tomada de Contas e na equipe da Secretaria de Controle Externo – SECEX. Mencionou laudo do Instituto Nacional de Criminalística, que identificara irregularidades em notas fiscais e atestos referentes aos serviços da IFT, bem como reiterada participação de determinados servidores em fases subsequentes da licitação e da contratação, o que afrontaria o princípio da segregação de funções. Por fim, concluiu ter havido dolo de desvio de recursos públicos por parte de João Paulo Cunha, em proveito próprio, nos termos do art. 312 do CP.
AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13 a 16.8.2012. (AP-470)

AP 470/MG – 19
Em síntese, o relator votou pela condenação do ex-presidente da Câmara dos Deputados, João Paulo Cunha, pelo cometimento dos crimes de: a) corrupção passiva, lavagem de dinheiro, porque teria recebido vantagem indevida, por meio de mecanismo de lavagem de dinheiro, vinculada à prática de atos de ofício em benefício da SMP&B; b) peculato, 2 vezes, porque, mediante autorizações de subcontratações e pagamentos de honorários à agência SMP&B Comunicação, teria desviado recursos públicos, de que tinha a posse em razão do cargo de Presidente da Câmara dos Deputados, em proveito próprio e de Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz. No que tange a Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz votou pela condenação em face da prática dos crimes de corrupção ativa e peculato, porque teriam oferecido vantagem indevida a João Paulo Cunha, em virtude de atos de ofício que lhes seriam benéficos e desviado recursos públicos da Câmara dos Deputados, em proveito próprio, cientes de que a agência SMP&B fora remunerada quase exclusivamente com base em serviços prestados por terceiros, o que teria importado em desvio de finalidade da contratação, bem como de recursos públicos. Após, o julgamento foi suspenso.
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PRIMEIRA TURMA

Mudança de proclamação e intimação da defesa – 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus a fim de que outro julgamento de recurso especial se perfaça com a composição completa do órgão julgador, contendo o quinto juiz para desempate, consoante previsto na sessão realizada em 27.10.2009. Na origem, o paciente fora pronunciado pela alegada prática dos crimes de homicídio e de lesão corporal grave, ao supostamente dirigir embriagado e em velocidade muito superior à permitida. Dessa sentença, sob vários fundamentos, a defesa interpusera sucessivos recursos. No STJ, órgão fracionário proclamara a ocorrência de empate na apreciação do apelo especial, em 27.10.2009, e decidira convocar Ministro de Turma diversa para proferir voto de desempate. Na mencionada sessão, consignou-se que, após a relatora se manifestar pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, sendo acompanhada por outro Ministro, houvera 2 votos no sentido do não conhecimento do feito. Conforme notas taquigráficas, a relatora o provia parcialmente para cassar acórdão e sentença de pronúncia, determinando que outra fosse proferida, sanado o vício apontado. Quanto ao magistrado que a seguia, este concedia habeas corpus de ofício para que fosse suprimida da pronúncia a palavra “racha”. Em 29.10.2009, o Colegiado daquela Corte retificara o resultado da assentada anterior, para fazer constar o não conhecimento do recurso por votação majoritária. Nesse sentido, computado o voto do juiz que concedia a ordem de ofício. Na sessão de 4.12.2009, realizara-se nova retificação, para que figurasse ter a Turma, por maioria, negado provimento à parte em que conhecido o especial. A defesa arguia a ocorrência de constrangimento ante modificação ilegal, em 29.10.2009, no resultado do recurso e falta de intimação para a sessão em que alterado.
HC 108739/SC, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 14.8.2012. (HC-108739)

Mudança de proclamação e intimação da defesa – 2
Prevaleceu voto do Min. Luiz Fux. Verificou que a “retificação” da assentada resultara em reformatio in pejus, porquanto a relatora, que provia o recurso na parte conhecida, e o Ministro que concedia habeas corpus de ofício, entendiam existir excesso de linguagem na pronúncia. Explicitou que, consoante apontado pela parte, a nulidade decorreria da readaptação do que julgado, 2 dias depois, em detrimento do paciente e sem intimação de seu advogado. Sublinhou que somente poder-se-ia chegar ao mérito da impugnação, genericamente, caso ultrapassada a fase de admissibilidade do recurso. Dessa feita, embora dele não tivesse conhecido, o Ministro que acompanhava a relatora favorecia o réu. O Min. Marco Aurélio, ao subscrever essa conclusão, reputou configurado vício de procedimento, a partir do que indicara como direito natural: o do cidadão de saber o dia de julgamento. Constatou que a defesa fora surpreendida, após sair da sala da sessão segura de que seria convocado integrante para o desempate. Complementou que isso não poderia ter acontecido sem a intimação dela. Dessumiu haver insubsistência do pronunciamento da Turma de 29.10.2009. Por fim, ressaltou ser possível que os Ministros do STJ — componentes da primeira apreciação do feito, em 27.10.2009 — ainda reajustassem seus votos, tendo em conta que o julgamento não teria sido finalizado. O Min. Dias Toffoli também considerou o fato de que, originariamente, fora convocado outro Ministro e, depois, a defesa fora surpreendida. Ponderou que a relatora do STJ provera o recurso em maior extensão, para anular decisão, e o outro Ministro, para retirar aquilo por ele entendido como excesso de linguagem, ou seja, em âmbito menor. Frisou que ambos os votos teriam sido benéficos ao ora paciente. Destacou, ainda, ser bastante o assentamento de que seria convocado quinto juiz.
HC 108739/SC, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 14.8.2012. (HC-108739)

Mudança de proclamação e intimação da defesa – 3
Vencida a Min. Rosa Weber, relatora, que não conhecia da impetração e, nisto superada, denegava a ordem. Em suma, aduzia que se buscava nulidade de pronúncia, muito anterior a 2009, por excesso de linguagem. Avaliava existir verdadeira supressão de instância. Interpretava não ter ocorrido mudança de voto, mas correção de atecnia, de erro material. Inferia que, ainda se não fosse assim, uma vez que provisória a proclamação de 27.10.2009, qualquer magistrado poderia alterar seu voto. Avaliava que a verdadeira modificação de resultado seria a decorrente da proclamação de 4.12.2009. No que concerne à intimação, explanava que o processo permanecera pautado para sessão de convocação de desempatador. Além disso, rematava não vislumbrar qualquer nulidade.
HC 108739/SC, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 14.8.2012. (HC-108739)


SEGUNDA TURMA
MS: revisão de PAD e prazo decadencial
A 2ª Turma desproveu agravos regimentais de decisões do Min. Gilmar Mendes, que negara seguimento a mandados de segurança, dos quais relator, em cujas decisões entendera que os impetrantes pretenderiam declaração de nulidade de PAD que culminara com suas demissões. Na origem, tratava-se de impetrações contra ato da Presidente da República, que indeferira pedidos de revisão, sendo estes formulados sob o argumento de que o PAD fora conduzido por comissão de natureza temporária (ad hoc). Explicitou-se que a controvérsia seria sobre decadência [Lei 12.016/2009, art 23: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”]. Registrou-se que houvera a demissão em 1998, mas que o pleito revisional ocorrera em 2010. Concluiu-se pela inexistência de reabertura do prazo decadencial.
MS 30981 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.8.2012. (MS-30981)
MS 30982 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.8.2012. (MS-30982)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 15.8.2012 13, 14 e 16.8.2012 1
1ª Turma 14.8.2012 6
2ª Turma 14.8.2012 111

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Produção antecipada de provas e fundamentação (Transcrições)

(v. Informativo 674)

HC 110280/MG*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes
Relatório: Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de **, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 203.161/MG, Rel. Min. Jorge Mussi. Eis o teor da ementa desse julgado:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. COLHEITA EM RELAÇÃO AO CORRÉU QUE COMPARECEU AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Não obstante o enunciado n. 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo, a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denúncia.
2. Não há como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questão poderão ser perdidos com o decurso do tempo à causa da revelia do acusado.
3. O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além do ato ser realizado na presença de defensor nomeado para o ato, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para a comprovação da tese defensiva.
4. Na hipótese vertente, o Magistrado Singular determinou a produção antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informação já ia ser realizada em relação ao corréu ** – que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razão pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, já poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presença de defensor dativo, fundamentação que se mostra idônea a justificar a antecipação da medida.
5. O temor na demora da produção de prova se justifica, ainda, pelo fato do suposto delito narrado na denúncia ter ocorrido em 2008, isto é, aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a decisão que deferiu a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memória das testemunhas, circunstâncias que evidenciam a necessidade da medida antecipatória.
6. Ordem denegada.

Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes).
Citado por edital, o acusado não constituiu defensor nem apresentou resposta.
Considerando que o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juízo de origem designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação ao paciente, constituiria produção antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP.
A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), alegando ausência de fundamentação da decisão que determinou a antecipação da prova oral, em virtude da ausência de indicação da necessária urgência para a hipótese.
A 1ª Câmara Criminal da Corte estadual denegou a ordem.
Daí a impetração de habeas corpus no STJ, cuja ordem também foi denegada, consoante se depreende da ementa transcrita.
Agora, a defesa reitera os argumentos submetidos a exame do TJ/MG e do STJ, para sustentar a ausência de fundamentação válida para a antecipação da prova oral.
Requer a concessão da ordem, a fim de que seja declarada a nulidade da prova oral indevidamente antecipada, desentranhando-se dos autos.
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.
É o relatório.

Voto: Conforme relatado, a defesa se insurge contra acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do TJ/MG e mantido pelo STJ, que considerou regular a colheita antecipada da prova testemunhal.
Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes).
Citado por edital, o acusado não constituiu defensor nem apresentou resposta.
Considerando que o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juízo de origem designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação ao paciente, constituiria produção antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP.
Determinou, ainda, que, após a audiência, para o réu **, o feito deveria ser desmembrado, com a suspensão do processo e do prazo prescricional.
A defesa, então, impetrou habeas corpus no TJ/MG, que denegou a ordem.
No STJ, a Quinta Turma também denegou a ordem.
Agora, a impetrante reitera a alegação de ausência de fundamentação válida para a antecipação de provas, afirmando: a falibilidade da memória humana não constitui circunstância excepcional a justificar de forma idônea a mitigação ao exercício da autodefesa.
Assevera também: a prova produzida à revelia do réu, sem lhe permitir o exercício da autodefesa, está, desde já, incutida no magistrado, a ponto de interferir em eventual produção probatória posterior, com a presença do acusado.
Por fim, pleiteia a declaração de nulidade da prova oral indevidamente antecipada, solicitando seu desentranhamento dos autos.
O Código de Processo Penal, em seu art. 366, dispõe sobre a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional nos casos em que o acusado, citado por edital, não comparece em juízo, hipótese na qual também autoriza a produção antecipada das provas consideradas urgentes.
Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima tece as seguintes considerações:

Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam , previsto no art. 225 do CPP: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
(…) Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada a suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não tenha comparecido nem constituído defensor, poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, para que se imponha a antecipação da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória (v.g., ofendido com idade avançada). Isso porque, na visão dos Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I, Niterói/RJ, Editora Impetus, 2011, p. 838-839).

Na espécie, o magistrado de 1º grau fundamentou o seu decisum na possibilidade de que o tempo pudesse afetar a aferição da verdade real.
No mesmo sentido, colho os seguintes excertos da decisão proferida pelo TJ/MG:

A paciente foi citada por edital e não compareceu, enquanto o corréu, citado pessoalmente, apresentou defesa, ao que o MM. Juiz designou audiência de instrução e julgamento, consignando que o ato, em relação à paciente, constituiria produção antecipada de provas.
Pois bem. O Juízo, primando pela celeridade e economia processual, agiu acertadamente.
Isso porque, se é verdade que o CPP, no art. 366, faculta ao Juiz a possibilidade de antecipar provas reputadas urgentes, antes expressa uma faculdade óbvia do que limita sua atuação.
Não descuido que, acertadamente, doutrina e jurisprudência caminham no sentido de não permitir que a produção seja indiscriminada, posto que Lei não admite isso, mas penso que a urgência deve mesmo ser aferida pelos juízos primevos, que devem fazer uma análise ampla, excedendo o mero interesse do acusado ou do MP, mas também levando em conta o interesse da sociedade e do Judiciário.
E me parece o caso, pois, se existe uma audiência marcada para um corréu, com a intimação de todas as testemunhas (que são comuns), parece-me urgente que o Judiciário aproveite a oportunidade e já colha a prova a respeito do réu revel, garantindo-lhe, obviamente, que quando comparecer tenha oportunidade de se opor à prova colhida, inclusive propondo a realização de outras provas.
Portanto, a urgência deve mesmo ser aferida pelo juízo, caso a caso, levando em consideração todos os interesses de todas as partes (incluídos aí o Judiciário, o MP, a sociedade, etc.), devendo a decisão que antecipar as provas, assim como todo ato processual que extrapola o de mero expediente, ser motivada por fundamentos idôneos, como no caso, pois o Juiz, que já iria realizar a audiência em razão de o corréu ter apresentado defesa, assim agiu em nome da celeridade, economia e eficiência processual. Aproveitou os atos praticados e, com absoluta coerência com a sistemática processual-constitucional vigente, optou, por bem, em antecipar a produção das provas em relação ao paciente revel.
E mais, o d. Defensor não comprovou prejuízo efetivo ao paciente. Aliás, ele não alega sequer eventual prejuízo.
Assim, firme no brocado pas de nullité sans grief, e por tudo mais que foi exposto, denego a ordem.

Já o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do HC n. 203.161/MG, assim se manifestou:

(…) o simples fato do Togado Singular deferir a produção de provas em razão da limitação da memória humana e o comprometimento na busca da verdade dos fatos não induz qualquer prejuízo à parte, sendo, portanto, motivação idônea e apta à determinação da medida.

E, no caso em apreço, observa-se que o Magistrado Singular determinou a produção antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informação já ia ser realizada em relação ao corréu ** que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razão pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, já poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presença de defensor dativo, fundamentação que se mostra idônea a justificar a antecipação da medida.
Ademais, na hipótese vertente, o temor na demora da produção de prova se justifica, ainda, pelo fato de que o suposto delito narrado na denúncia ocorreu em 2008, isto é, aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a decisão que deferiu a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memória das testemunhas, motivo que legitima a medida antecipatória adotada.
Sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a colheita antecipada das provas demanda a demonstração da real necessidade da medida (HC 108.064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, maioria, DJe 27.2.2012; HC 109.726/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, maioria, DJe 29.11.2011, e RHC 85.311/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 1º.4.2005). Nesse sentido, transcrevo a ementa do julgamento do HC 96.325/SP, rel. Min. Cármen Lúcia (1ª Turma, unânime, DJe 21.8.2009):

HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente (Art. 255. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo a instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento). 2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se o acusado, citado por edital, não comparece em constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Ordem concedida.

Os fundamentos adotados pelo Juízo de origem, corroborados pela Corte Estadual e pelo STJ, mostram sintonia com nossa jurisprudência. É que, no caso vertente, a antecipação da prova testemunhal configurou-se medida necessária, em razão da possibilidade concreta de perecimento (fato ocorrido em 2008).
Ademais, a produção antecipada da prova testemunhal foi realizada durante a audiência de instrução e julgamento de corréu, na presença da Defensoria Pública.
Ressalto, também, que como bem registrou o acórdão do STJ, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que julgar necessárias para a comprovação da tese defensiva, inclusive, desde que apresente argumentos idôneos, a repetição da prova produzida em antecipação.
Destaco, assim, que os dois fundamentos adotados pelo magistrado de 1º grau – a limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade real são idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal.
Nesse mesmo sentido, cito o HC 108.080/SP, de minha relatoria, julgado pela Segunda Turma em 10.4.2012 (DJe 14.6.2012).
Nesses termos, meu voto é no sentido de denegar a ordem.

*acórdão publicado no DJe de 17.8.2012
**nomes suprimidos pelo Informativo

OUTRAS INFORMAÇÕES
13 a 17 de agosto de 2012

Decreto nº 7.793, de 20.8.2012 – Dispõe sobre a contratação de serviços de agentes financeiros pelos órgãos e entidades do Poder Executivo. Publicado no DOU, Seção 1, p. 2, em 20.8.2012.
Decreto nº 7.792, de 17.8.2012 – Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011. Publicado no DOU, Seção 1, p. 2, em 20.8.2012.
Decreto nº 7.791, de 17.8.2012 – Regulamenta a compensação fiscal na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ pela divulgação gratuita da propaganda partidária e eleitoral, de plebiscitos e referendos. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 20.8.2012.
Decreto nº 7.790, de 15.8.2012 – Dispõe sobre financiamento do Fundo de Financiamento Estudantil – FIES. Publicado no DOU de 16.8.2012. Publicado no DOU, Seção 1, p. 6, em 16.8.2012.
Decreto nº 7.789, de 15.8.2012 – Altera o Decreto nº 6.550, de 27 de agosto de 2008 que dispõe sobre a estrutura e o funcionamento do Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – CONIT. Publicado no DOU, Seção 1, p. 6, em 16.8.2012.
Decreto nº 7.788, de 15.8.2012 – Regulamenta o Fundo Nacional de Assistência Social, instituído pela Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 5, em 16.8.2012.
Decreto nº 7.787, de 15.8.2012 – Altera o Decreto no 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operação de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF. Publicado no DOU, Seção 1, p. 5, em 16.8.2012.

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Teoria do adimplemento substancial limita o exercício de direitos do credor.

Como regra geral, se houver descumprimento de obrigação contratual, “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, conforme dispõe o artigo 475 do Código Civil (CC). Entretanto, a doutrina e a jurisprudência têm admitido o reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual.
Segundo a teoria do adimplemento substancial, o credor fica impedido de rescindir o contrato, caso haja cumprimento de parte essencial da obrigação assumida pelo devedor; porém, não perde o direito de obter o restante do crédito, podendo ajuizar ação de cobrança para tanto.

Origem

substancial performance teve origem no direito inglês, no século XVIII. De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o instituto foi desenvolvido “para superar os exageros do formalismo exacerbado na execução dos contratos em geral”.

Embora não seja expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos, inclusive pelo STJ, tendo como base, além do princípio da boa-fé, a função social dos contratos, a vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa.

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do STJ, “a insuficiência obrigacional poderá ser relativizada com vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que a resolução do pacto não responda satisfatoriamente a esses princípios”. Para ele, essa é a essência da doutrina do adimplemento substancial.

Boa-fé

O princípio da boa-fé, que exige das partes comportamento ético, baseado na confiança e na lealdade, deve nortear qualquer relação jurídica. De acordo com o artigo 422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Segundo Paulo de Tarso Sanseverino, “no plano do direito das obrigações, a boa-fé objetiva apresenta-se, especialmente, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos integrantes da relação obrigacional (devedor e credor) na busca do correto adimplemento da obrigação, que é a sua finalidade última”.

No julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.202.514, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, afirmou que uma das funções do princípio é limitar o exercício de direitos subjetivos. E a essa função aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações, “como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais”.

No caso objeto do recurso, Indústrias Micheletto e Danilevicz Advogados Associados firmaram contrato de serviços jurídicos, que previa o pagamento de prestações mensais, reajustáveis a cada 12 meses.

Durante os seis anos de vigência contratual, não houve nenhuma correção no valor das parcelas. A contratada optou por renunciar ao reajuste, visando assegurar a manutenção do contrato. Entretanto, no momento da rescisão, exigiu o pagamento retroativo da verba.

Nancy Andrighi explicou que nada impede que o beneficiado abra mão do reajuste mensal, como forma de persuadir a parte contrária a manter o vínculo contratual.

Nessa hipótese, haverá redução da obrigação pela inércia de uma das partes, ao longo da execução do contrato, em exercer direito, “criando para a outra a sensação válida e plausível de ter havido a renúncia àquela prerrogativa”, disse.

Por isso, o princípio da boa-fé tornou inviável a pretensão da firma de advocacia de exigir valores a título de correção monetária, pois frustraria uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual, explicou Andrighi.

Função social

Para o ministro Luis Felipe Salomão, o contrato deixou de servir somente para circulação de riquezas: “Além disso – e principalmente –, é forma de adequação e realização social da pessoa humana e meio de acesso a bens e serviços que lhe dão dignidade.”

“Diante da crescente publicização do direito privado, o contrato deixou de ser a máxima expressão da autonomia da vontade para se tornar prática social de especial importância, prática essa que o estado não pode simplesmente relegar à esfera das deliberações particulares”, disse o ministro, no julgamento do REsp 1.051.270.

BBV Leasing Brasil ajuizou ação de reintegração de posse contra um cliente, em razão da falta de pagamento de cinco das 36 parcelas devidas em contrato para aquisição de automóvel. Como não obteve sucesso nas instâncias ordinárias, a empresa recorreu ao STJ.

Salomão entendeu que a teoria do adimplemento substancial deveria ser aplicada ao caso, visto que o cliente teria pagado 86% da obrigação total, além de R$10.500 de valor residual garantido (VRG).

De acordo com o relator, a parcela da dívida não paga não desaparecerá, “o que seria um convite a toda sorte de fraudes”, porém o meio de realização do crédito escolhido pela instituição financeira deverá ser adequado e proporcional à extensão do inadimplemento – “como, por exemplo, a execução do título”, sugeriu.

Ele explicou que a faculdade que o credor tem de rescindir o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, principalmente quando houver desequilíbrio financeiro entre as partes contratantes, como no recurso julgado.

Carretas

Caso semelhante foi analisado também pela Terceira Turma, em junho deste ano. Inconformada com o débito de seis parcelas, do total de 36, correspondentes a contrato cujo objeto eram 135 carretas, a empresa Equatorial Transportes da Amazônia ajuizou ação de reintegração de posse contra Costeira Transportes e Serviços.

No REsp 1.200.105, a Equatorial pediu a extinção do contrato, sustentando que o fato de faltar apenas um quinto do valor a ser quitado não servia de justificativa para o inadimplemento da outra contratante.

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, deu razão à Costeira e aplicou a teoria do adimplemento substancial. “Tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, limita-se esse direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma iniquidade”, disse.

Ele afirmou que, atualmente, o fundamento para aplicação da teoria é o artigo 187 do CC. De acordo com o dispositivo, o titular de um direito que o exerce de forma a exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, comete ato ilícito.

Na hipótese, Sanseverino explicou que o credor poderá exigir seu crédito e até indenização, mas não a extinção do contrato.

Imóvel rural

Em agosto deste ano, a Terceira Turma reconheceu o adimplemento substancial de um contrato de compra e venda, cujo objeto era um imóvel rural. Do valor da dívida, R$ 268.261, o comprador deixou de pagar, à época do vencimento, apenas três parcelas anuais, que totalizavam R$ 26.640. Esse valor foi quitado posteriormente.

“Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em relação à obrigação total, é perfeitamente aplicável a teoria do adimplemento substancial, impedindo a resolução por parte do credor, em favor da preservação do contrato”, afirmou o ministro Massami Uyeda (AREsp 155.885).

Enriquecimento ilícito

Quando o comprador, após ter pagado parte substancial da dívida, torna-se inadimplente em razão da incapacidade de arcar com o restante das prestações devidas, tem a possibilidade de promover a extinção do contrato e de receber de volta parte do que pagou, sem deixar de indenizar o vendedor pelo rompimento. Esse foi o entendimento da Quarta Turma, ao julgar o REsp 761.944.

Planec Planejamento Educacional firmou contrato de compra e venda com a Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) para aquisição de um imóvel, localizado em Águas Claras (DF). A cláusula relativa ao pagamento previa que 30% do valor do imóvel deveriam ser pagos a título de sinal.

O tribunal estadual considerou que o comprador, por ter dado causa à rescisão contratual, não tinha direito ao ressarcimento de parte substancial do valor pago ao vendedor. Entretanto, o ministro João Otávio de Noronha, relator do recurso especial, entendeu que o acórdão deveria ser reformado.

Para o ministro, o pagamento inicial do valor devido deixa de ser caracterizado como sinal quando representa adimplemento de parte substancial da dívida. “Assim sendo, é incabível a retenção de tais valores no desfazimento do negócio, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor”, disse.

Ele citou precedente, segundo o qual, “o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato” (REsp 476.775).

Exceção do contrato não cumprido

No julgamento do REsp 883.990, a Quarta Turma analisou um caso em que a teoria do adimplemento substancial foi afastada. Um casal ajuizou ação ordinária, visando a reintegração de posse de um imóvel, situado na Barra da Tijuca (RJ), e a consequente rescisão do contrato milionário.

O casal de compradores havia deixado de pagar mais da metade do valor do imóvel, aproximadamente R$ 1 milhão, em razão de os vendedores não terem quitado parcela do IPTU, de R$ 37 mil.

Para suspender o pagamento das prestações devidas, o casal invocou a norma disposta no artigo 470 do CC – exceção do contrato não cumprido –, argumentando que a responsabilidade pela quitação dos débitos fiscais incidentes sobre o bem era dos vendedores.

De acordo com o relator do recurso especial, ministro Fernando Gonçalves (hoje aposentado), há uma flagrante desproporcionalidade entre o descumprimento parcial dos vendedores com a quitação dos débitos fiscais e a retenção das parcelas devidas pela compra do imóvel.

Ele entendeu que a falta de pagamento do IPTU não acarretou diminuição patrimonial para os compradores, o que serviria de justificativa para que estes deixassem de cumprir sua obrigação. Mencionou que o valor das prestações supera em muito o quantitativo referente ao imposto, que, inclusive, poderia ser abatido do valor devido.

Para o ministro, a exceção do contrato não cumprido favoreceu os vendedores. “Há flagrante mora dos recorridos [compradores], porque, por uma escassa importância, suspenderam o pagamento de aproximadamente R$ 1 milhão, já na posse do imóvel até hoje mantida”, concluiu.

Contrato de previdência

“Para a resolução do contrato, inclusive pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplemento da avença durante a normalidade contratual”, disse o ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 877.965

Após a morte do cônjuge, uma beneficiária de contrato de previdência privada, firmado com o Bradesco Vida e Previdência, foi informada de que o acordo havia sido cancelado administrativamente, devido à inadimplência de três parcelas. Conforme acordado, a beneficiária deveria receber pecúlio em razão de morte, no valor de R$ 42 mil.

Entretanto, seis dias após o cancelamento pela instituição financeira, antes de ter ocorrido a morte do cônjuge, as três mensalidades devidas foram pagas. Em razão do cancelamento, a empresa devolveu o valor pago em atraso. Diante disso, a beneficiária ajuizou ação de cobrança.

No recurso especial, ela alegou nulidade da cláusula contratual que autorizou o cancelamento do contrato de seguro devido ao inadimplemento de parcelas, sem que tenha ocorrido a interpelação judicial ou extrajudicial para alertar o devedor a respeito do cancelamento ou rescisão do contrato.

Para o ministro Salomão, a conduta da beneficiária “está inequivocamente revestida de boa-fé, a mora – que não foi causada exclusivamente pelo consumidor – é de pequena importância, e a resolução do contrato não era absolutamente necessária, mostrando-se também interessante a ambas as partes a manutenção do pacto”.

Segundo o ministro, o inadimplemento é “relativamente desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o período anterior”, além disso, “decorreu essencialmente do arbítrio injustificável da recorrida – entidade de previdência e seguros – em não receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrência do sinistro, não agindo assim com a boa-fé e cooperação recíproca, essenciais à harmonização das relações civis”.

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