Luis Fernando Kemp Advocacia | 2015 | abril

Archive for abril, 2015

Estado é condenado a pagar indenização por violência injustificada de seus policiais.

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região condenou o Estado da Bahia ao pagamento de R$ 5 milhões de reais, a título de indenização por danos morais, em decorrência da atuação supostamente truculenta da Polícia Militar do Estado da Bahia, mediante o emprego de violência injustificada e desproporcional, durante as comemorações pela passagem dos 500 anos de descobrimento do Brasil, na cidade de Porto Seguro (BA), ocorrida no ano 2000. A decisão foi tomada com base no voto do relator, desembargador federal Souza Prudente.

O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação civil pública requerendo a condenação da União e do Estado da Bahia ao pagamento de indenização no montante de R$ 100 milhões de reais. Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente para condenar o Estado da Bahia ao pagamento em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos da quantia de R$ 10 milhões de reais, a título de dano moral coletivo.

Inconformados, MPF e Estado da Bahia recorreram ao TRF1 contra a sentença. O órgão ministerial sustentou que a União deve ser responsabilizada solidariamente. “O Ministério do Esporte e Turismo estava à frente da organização do evento. Além disso, policiais federais e integrantes das Forças Armadas se fizeram presentes para preservarem a segurança de autoridade, a caracterizar, no mínimo, a sua omissão”, defendeu.

O Estado da Bahia, por sua vez, alegou que os policiais teriam agido sob a excludente de responsabilidade, pois se encontravam no exercício regular de suas funções institucionais decorrente da ação dos próprios manifestantes presentes ao evento que, inclusive, teriam dado causa à reação da Polícia Militar. Acrescentou que a atuação da sua força policial se dera sob a supervisão, subvenção e coordenação da União Federal, “que deve responder solidariamente pelos danos supostamente causados”. Por fim, pleiteou a redução da pena aplicada.

Apenas o requerimento de redução do valor indenizatório fixado pelo Juízo de primeiro grau foi aceito pelo relator. “Na hipótese dos autos, comprovados o nexo de causalidade e o evento danoso, resultante do uso injustificado de força policial excessiva, por parte de agentes públicos do Estado da Bahia, coibindo o exercício regular, por parte de comunidades indígenas e segmentos da sociedade civil, em manifesta agressão a seus valores imateriais, resta caracterizado o dano moral coletivo, do que resulta o dever de indenizar, nos termos do referido dispositivo constitucional”, ponderou.

Com relação aos pedidos de responsabilização da União, o desembargador Souza Prudente destacou que não está presente no caso qualquer demonstração de participação efetiva da União Federal, por meio de seus agentes, razão pela qual “afasta-se a responsabilidade que lhe fora atribuída, sob tal fundamento, na espécie dos autos”.

Relativamente à fixação do valor, o magistrado esclareceu que o montante deve ser quantificado segundo os critérios de proporcionalidade, moderação e razoabilidade. “Dessa forma, reputa-se razoável, na espécie, a redução do valor da indenização por danos morais para o montante de R$ 5 milhões de reais, a ser revertido ao fundo previsto no art. 13 da Lei 7.347/85, mantendo-se, no mais, o aludido julgado, em todos os seus termos”, finalizou.

Processo nº 51400-42.006.4.01.3310

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Reconhecida repercussão geral no julgamento de recurso sobre usucapião de imóvel urbano.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 422349 para reconhecer o direito à usucapião especial urbana, independente da limitação de área mínima para registro de imóveis imposta por lei municipal, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 183 da Constituição Federal (CF).

Os ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e fixaram a seguinte tese: “Preenchidos os requisitos do artigo 183 da Constituição Federal, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos da respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote)”. Ficou vencido, neste ponto, o ministro Marco Aurélio, que não reconheceu a repercussão geral da matéria.

Legislação municipal

De acordo com os autos, a ação de usucapião especial de imóvel urbano foi proposta perante a Justiça estadual no Município de Caxias do Sul (RS). Na sentença, confirmada em segunda instância, o pedido foi negado unicamente porque a legislação municipal não permite o registro de imóveis com metragem inferior a 360m². No STF, o recurso foi provido para reformar o acórdão e conceder a usucapião com novo registro de propriedade do imóvel com a metragem de 225m², desconsiderando, nesse caso, a restrição imposta pela lei municipal.

O Plenário entendeu que a legislação municipal sobre metragem de terrenos não pode ser impeditivo para a aplicação do artigo 183 da Constituição Federal, que dispõe: “aquele que possui como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Na ocasião do início do julgamento, o relator, ministro Dias Toffoli, votou pelo provimento do recurso para reconhecer aos autores da ação o domínio sobre o imóvel. O voto do relator (leia a íntegra) foi acompanhado pelos ministros Teori Zavascki e Rosa Weber. Posteriormente, o ministro Luiz Fux, que havia pedido vista do processo, também acompanhou o voto do relator. Na sessão desta quarta-feira (29), aderiram à tese do relator os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Carmén Lúcia.

Voto-vista

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto-vista do ministro Marco Aurélio pelo parcial provimento do recurso. O ministro reconheceu a aquisição, por meio de usucapião, da fração do terreno. No entanto, concluiu pela impossibilidade da criação de nova matrícula para o imóvel com metragem inferior ao estabelecido pela legislação municipal.

Para o ministro Marco Aurélio, a legislação local deve ser preservada. “O imóvel adquirido, por ser inferior ao lote mínimo previsto na legislação urbanística, não poderá constituir unidade imobiliária autônoma. Ou seja, não terá uma matricula própria no registro geral de imóveis”, disse.

Divergência

O ministro Luís Roberto Barroso também votou pelo parcial provimento do recurso, mas por outro argumento. Segundo o ministro, a sentença de primeira instância pela improcedência de usucapião urbana limitou-se a aferir o requisito da área do imóvel, não se manifestando quanto às demais exigências do artigo 183 da Carta Magna. “A decisão de primeiro grau não entrou em matéria fática”, afirmou o ministro, que votou pela devolução dos autos ao juízo de origem para a verificação a presença dos demais requisitos constitucionais.

O ministro Celso de Mello acompanhou a divergência do ministro Roberto Barroso.

– Leia a íntegra do voto do relator do RE 422349, ministro Dias Toffoli.

SP/FB

Leia mais:
22/04/2015 – Suspenso julgamento sobre tamanho do imóvel para usucapião urbano

Processos relacionados
RE 422349

 

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Município indenizará servidor que foi espinafrado por superior em programa de rádio.

Um servidor público de prefeitura do Vale do Itajaí será indenizado em R$ 10 mil por ter sofrido ataques pessoais em entrevista que sua superiora hierárquica concedeu para emissora de rádio local.

Ele foi taxado de irresponsável e infrator na condução de seu serviço – justamente o de dirigir a ambulância do município. “Um cara para mim que tem mais de 100 multas é indisciplinado, e se eu puder evitar de dar um veículo da prefeitura…”, declarou a secretária de Saúde, durante programa radiofônico. O servidor, inicialmente exonerado, foi reintegrado posteriormente por decisão judicial.

Ele alegou ter sofrido abalo moral com as declarações de sua chefe. Segundo o desembargador substituto Júlio César Knoll, a questão já teve sua conclusão na esfera judicial, que determinou o retorno do servidor ao cargo por não vislumbrar dolo em sua atuação como motorista de ambulância, sujeito mais do que outros condutores a eventuais práticas irregulares no trânsito.

Dessa forma, concluiu, a secretária não deveria ter retornado ao tema, principalmente para tecer comentários desairosos sobre o subordinado. A decisão foi unânime (Apelação Cível n. 2011.002796-9).

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Estado terá de indenizar empresa por veículo desaparecido em delegacia.

O Estado de Goiás terá de indenizar a Conspaz Empresa de Estradas Ltda. em R$ 10 mil, por dano material, pelo desaparecimento de veículo do pátio da Delegacia Estadual de Repressão a Furtos e Roubos de Veículos Automotores. A decisão monocrática é da desembargadora Maria das Graças Carneiro Requi, que reformou parcialmente a sentença do juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual de Goiânia.

O Estado interpôs apelação cível, sob a alegação de ser indevida a indenização por danos materiais, não tendo ficado provado o prejuízo causado. Disse que a empresa apresentou documentos informando o valor das peças do veículo somente após a contestação, “em flagrante ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa”. Questionou a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) na atualização do suposto débito, por contrariar o que está determinado na cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4357, devendo a correção monetária ser calculada com base no índice previsto no artigo 1º-F da Lei 9494/97, o qual prevê que “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.

Indenização

Segundo a desembargadora, no caso não há necessidade de se comprovar a culpa do Estado, “bastando somente a prova de sua ação ou omissão, do dano e do nexo de causalidade, por se tratar de responsabilidade civil objetiva”, o que ficou comprovado, uma vez que os funcionários da delegacia estadual permitiram a retirada do veículo sem tomar os devidos cuidados. Dessa forma, provocou danos à Conspaz, que não poderá mais reaver as peças de seu veículo.

O ato ilícito do ente federado ficou evidenciado, visto que o escrivão da Polícia Civil certificou que a camioneta foi retirada das dependências da delegacia de forma não oficial, não existindo nenhum registro documental de qualquer movimentação do automóvel pelos agentes policiais responsáveis, “sendo notória a falta de normas técnicas básicas de gerenciamento do pátio de armazenamento de veículos apreendidos, fato que desencadeia imperiosa responsabilização do Estado”, explicou a magistrada.

Quanto ao argumento de que houve cerceamento de seu direito de defesa, pelos documentos apresentados após a contestação, não tendo sido intimado para se manifestar, Maria das Graças disse que os orçamentos foram indicados somente como parâmetro para a condenação em danos materiais, “eis que, diante do caso concreto, dificilmente se verificaria a exata importância devida pelas peças do veículo do autor”.

Correção Monetária

A desembargadora entendeu que a decisão, em relação à atualização do débito, merece reforma, visto que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido pela aplicação da inconstitucionalidade parcial do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9494/97, com redação dada pela Lei Federal nº 11.960/2009.

À vista disso, deixou de aplicar o índice IPCA na correção monetária, “para ser aplicada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) até o dia 29 de junho de 2009 e, a partir desta data, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009”.

O Caso

A empresa Conspaz teve seu veículo furtado, e após seu sócio-administrador visitar o pátio da Delegacia Estadual de Repressão a Furtos e Roubos de Veículos Automotores, em 12 de maio de 2004, encontrou uma camioneta apreendida com características semelhantes a de sua propriedade. Foi então realizada perícia no veículo, indicando que várias peças não eram mais as originais, mas grande parte dos componentes eram de sua camioneta. A empresa, então, requereu administrativamente a restituição das peças, porém o automóvel desapareceu do pátio da delegacia, sem qualquer notícia ou registro documental de movimentação ou nova localização. Veja decisão.

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Negada indenização a passageiro que não fez check in com antecedência.

A juíza do 2º Juizado Especial Cível de Brasília julgou improcedente o pedido de indenização de passageiro que perdeu voo internacional por não ter realizado seu check in com antecedência de 2 horas. O passageiro se apresentou para realização do check-in com 1h e 15 min de antecedência, mas ocorreu overbooking.

A magistrada entendeu que o passageiro deverá se apresentar no check in com, no mínimo, duas horas de antecedência ao horário previsto para a partida da aeronave, para voos internacionais, e caso não se apresente para o voo ou que chegue atrasado para o check-in e/ou embarque, perderá seu bilhete, ou poderá remarcá-lo para outra data, de acordo com regras aplicadas na tarifa. A juíza decidiu que “efetivamente, ao se apresentar com menos de duas horas de antecedência da partida da aeronave, tratando-se de voo internacional, o autor descumpriu as regras estabelecidas, responsabilizando-se pelas consequências do seu atraso”.

Cabe recurso da sentença.

Nº 0702781-12.2015.8.07.0016

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Informativo STF – Nº 781 Brasília, 13 a 17 de abril de 2015.

PLENÁRIO
 

ADI e conversão de julgamento de medida cautelar em julgamento de mérito

O Plenário, ao resolver questão de ordem suscitada pelo Ministro Roberto Barroso (relator), converteu o julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade em julgamento de mérito, a ser realizado futuramente. O relator explicitou que, por ocasião do exame conjunto de cautelares em duas ações diretas, o Ministro Joaquim Barbosa, então relator, proferira o mesmo voto em relação aos dois casos. Entretanto, a Ministra Ellen Gracie, em voto-vista, entendera que os pedidos formulados em ambas as ações não seriam idênticos, pois um deles seria mais amplo. Em razão disso, o Ministro Joaquim Barbosa indicara adiamento em relação à ação direta cujo objeto seria mais extenso — e sobre a qual incide a presente questão de ordem —, e o Plenário prosseguira apenas na apreciação relativa ao outro caso — v. Informativos 614 e 623. O relator afirmou que seria necessário definir se o voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, no tocante ao julgamento adiado, deveria ser computado ou não. O Colegiado entendeu que, tendo em vista se tratar de análise de medida cautelar, e em razão da relevância do tema, a cuidar de tributação de embalagens em atividade gráfica, seria mais salutar proceder diretamente ao mérito de ambas as ações diretas, superando-se a questão do cômputo do voto já proferido em cautelar.
ADI 4413 MC QO/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 15.4.2015. (ADI-4413)

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Organizações sociais e contrato de gestão – 7

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 — com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/1998, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação —, para explicitar que: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deveria ser afastada — v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).
ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 15 e 16.4.2015. (ADI-1923)

1ª Parte:
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2ª Parte:
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3ª Parte:
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Organizações sociais e contrato de gestão – 8

A Corte admitiu a possibilidade de contratos serem celebrados por organização social com terceiros, com recursos públicos, desde que fossem conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do art. 37, “caput”, da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. Destacou a necessidade de se averiguar o que é constitucionalmente imposto de forma invariável e o que é suscetível de escolha pela maioria política no que tange à intervenção do Estado nos domínios sociais. Aduziu que a Constituição permitiria interpretação, fundada no pluralismo político, a ensejar a prática de projetos políticos diferentes. Destacou serem os setores de cultura, desporto, lazer, ciência, tecnologia e meio ambiente atividades-deveres do Estado e também da sociedade. A Constituição conteria dispositivos em que seria facultada a livre iniciativa, inclusive pelo setor privado, nos serviços de saúde e educação. Os referidos setores seriam os chamados “serviços públicos sociais”, de natureza não exclusiva e não privativos, em que a titularidade poderia ser compartilhada pelo Poder Público e pela iniciativa privada. Assim, o Plenário optou por dar interpretação conforme a alguns dispositivos porque, na essência, aduziriam ao que aconteceria com determinadas entidades extintas e seu patrimônio. Ponderou que, se fossem transformadas todas as organizações sociais em órgãos da Administração Pública e se fossem assumidos todos os seus empregados e serviços por elas prestados, o Estado não teria como arcar com essas despesas. Por outro lado, as organizações sociais exerceriam papel relevante, pela sua participação coadjuvante em serviços que não seriam exclusivos do Estado, e a Constituição admitiria essa coparticipação particular. Haveria, hoje, uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, no que reconhecido como um novo modelo gerencial da Administração Pública. Dessa forma, o programa de publicização permitiria ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o terceiro setor a responsabilidade pela prestação de serviços públicos, como os de saúde e de educação. Reconheceu que a atuação da Corte não poderia traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, a impedir que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista pudessem pôr em prática seus projetos de governo, de forma a moldar o perfil e o instrumental do Poder Público conforme a vontade coletiva. Os setores de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, ciência e tecnologia e meio ambiente (CF, artigos 199, “caput”; 209, “caput”; 215; 217; 218 e 225, respectivamente) configurariam serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que seriam “deveres do Estado e da Sociedade” e que seriam “livres à iniciativa privada”, permitiria a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto fosse necessária a delegação pelo Poder Público, de forma que não incidiria o art. 175, “caput”, da CF (“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”).
ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 15 e 16.4.2015. (ADI-1923)

Organizações sociais e contrato de gestão – 9

O Tribunal apontou que a atuação do Poder Público no domínio econômico e social poderia ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, quando disponibilizasse utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou quando fizesse uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executassem atividades de interesses públicos por meio da regulação, com coercitividade, ou do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. Em qualquer das situações, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estaria, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado. O fomento público no domínio dos serviços sociais seria posto em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizaria o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, pela inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configurasse qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. A extinção das entidades mencionadas nos artigos 18 a 22 da Lei 9.637/1998 não afrontaria a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento — se simultaneamente ou após a edição da lei em comento — porque essas atividades distintas poderiam optar por serem qualificadas como organizações sociais. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da lei em questão, consistiria em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborassem na realização de um interesse comum, ausente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consistiria no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que tornaria inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993 e no art. 12, § 3º, da Lei 9.637/1998 teriam a finalidade hoje denominada função regulatória da licitação, a significar que esse procedimento passaria a ser visto como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, a fomentar a atuação de organizações sociais que já ostentassem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso fossem reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não eximiria, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deveria observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, não fariam parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submeteriam, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico teria de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”), dentre os quais se destacaria o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações deveriam observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/1998, art. 4º, VIII), que fixara regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos (“Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras: … VIII – aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade”).
ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 15 e 16.4.2015. (ADI-1923)

Organizações sociais e contrato de gestão – 10

A Corte frisou que os empregados das organizações sociais não seriam servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso sua remuneração não deveria ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplicaria às organizações sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II). A seleção de pessoal, da mesma maneira como a contratação de obras e serviços, deveria ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. Inexistiria violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada fossem pagas pelas organizações sociais. Os artigos 4º, “caput”, e 10 da Lei 9.637/1998, ao disporem sobre a estruturação interna da organização social e o dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, não mitigariam a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. De igual forma, a previsão de percentual de representantes do Poder Público no conselho de administração das organizações sociais não afrontaria o art. 5º, XVII e XVIII, da CF, uma vez que dependente, para se concretizar, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do terceiro setor. Vencidos, em parte, o Ministro Ayres Britto (relator), que o julgava parcialmente procedente, e os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que julgavam procedente o pedido em maior extensão, para declarar a) a inconstitucionalidade dos artigos 1º; 2º, II; 4º, V, VII, VIII; 5º; 6º, “caput” e parágrafo único; 7º, II; 11 a 15; 17; 20 e 22 da Lei 9.637/1998; b) a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.648/98, na parte em que inserira o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993; c) a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos artigos 4º, X, 9º e 10, “caput”, da Lei 9.637/1998, de modo a afastar toda e qualquer interpretação no sentido de que os órgãos de controle interno e externo — em especial, o Ministério Público e o Tribunal de Contas — fossem impedidos de exercer a fiscalização da entidade de forma independente das instâncias de controle previstas no mencionado diploma.
ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 15 e 16.4.2015. (ADI-1923)

Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria – 1

O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada com o objetivo de ser declarada a mora legislativa do Estado de São Paulo na elaboração de lei complementar estadual sobre os critérios diferenciados para aposentadoria de policiais civis e militares do sexo feminino, nos termos do art. 40, §§ 1º e 4º, da CF. No tocante ao regime das policiais civis, o Colegiado mencionou a existência da LC estadual 1.062/2008, que dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis locais. Por outro lado, no plano federal, apontou haver a LC 144/2014, em alteração à LC 51/1985, que cuida da aposentadoria do funcionário policial, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial. A edição de lei complementar nacional, na atual configuração centralizadora da Federação, seria impositiva, pois a matéria exigiria regramento uniforme, de caráter geral, mediante edição de lei pela União, a fim de evitar criação de regras distintas pelos Estados-Membros para servidores em situações semelhantes. Assim, se a lei federal sobre a matéria regulamenta o tempo de contribuição para efeito de aposentadoria dos policiais de forma exaustiva, não poderia a lei estadual dispor de modo diverso, sob pena de afrontar as regras de repartição de competência firmadas pela Constituição. Quanto às servidoras policiais civis, o pleito aduzido no sentido de que se adotassem critérios diferenciados para aposentadoria de policiais do sexo feminino já teria sido atendido pela LC 144/2014, que possui abrangência nacional e incide, portanto, sobre servidores do Estado de São Paulo. Ademais, não haveria de se falar em perda superveniente de objeto, porque a LC 144/2014 fora editada em data anterior ao ajuizamento da presente ação, a evidenciar a inexistência de omissão inconstitucional. Sequer poderia se falar em inconstitucionalidade da referida lei complementar, objeto da ADI 5.129/DF, pendente de julgamento. A constitucionalidade da norma seria presumida até eventual julgamento pelo STF em sentido diverso.
ADO 28/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.4.2015. (ADO-28)

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Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria – 2

O Plenário asseverou que, relativamente às policiais militares, o parâmetro de controle de inconstitucionalidade por omissão não se mostraria adequado. Com o advento das EC 18/1998 e EC 20/1998, os militares teriam sido excluídos do conceito de “servidores públicos” anteriormente concedido pela Constituição, para que não mais houvesse vínculo com os servidores civis. A organização e o regime jurídico dos militares, desde a forma de investidura até as formas de inatividade, diferiria fundamentalmente do regime dos servidores civis. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar seriam forças destinadas à execução dos serviços de segurança pública. Especificamente, as Polícias Militares estaduais seriam instituições de natureza perene, com a competência constitucional de polícias ostensivas. Seus membros integrariam carreira típica estadual (CF, art. 42). Assim, haveria a necessidade jurídica de um regime previdenciário próprio dos militares estaduais, a ser normatizado em lei estadual específica, diversa da lei que regulasse o regime próprio dos servidores públicos. Nesse sentido, conforme jurisprudência da Corte, a interpretação do § 1º do art. 42 da CF impor-se-ia no sentido da inaplicabilidade da regra de aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da CF em favor de policial militar estadual. Esse entendimento fora confirmado também em julgamentos de ações nas quais o STF analisara a possibilidade de cumulação de proventos decorrentes de aposentadoria na condição de servidor público civil com proventos oriundos de aposentadoria na carreira militar. Fosse de se reconhecer a identidade do regime previdenciário a que submetida essa aposentadoria, não poderia a Corte ter garantido o direito de acumulação pleiteado na origem, pela vedação expressa do art. 40, § 6º, da CF. Desse modo, existiriam duas espécies de regimes previdenciários próprios: um para servidores civis e outro para militares. Por isso, o art. 40, § 2º, da CF somente permite a existência de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X, da CF. Portanto, não haveria omissão inconstitucional quanto ao art. 40, §§ 1º e 4º, da CF, porque essa norma constitucional seria inaplicável aos militares. Ademais, a aposentadoria dos policiais militares paulistas seria regulamentada pelo Decreto-Lei estadual 260/1970 e pela LC estadual 1.150/2011. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do pedido formulado. Entendia que o STF não teria competência para julgar a ação, tendo em vista suposta omissão do governador e da assembleia legislativa estadual. Reputava que seria competente o Judiciário local. No mérito, julgava o pedido procedente.
ADO 28/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.4.2015. (ADO-28)

Plano Real: contrato de locação comercial – 2

O Plenário retomou julgamento conjunto de recursos extraordinários em que discutida a incidência da Medida Provisória 542/1994, instituidora do Plano Real, em relação aos contratos de aluguel de imóveis comerciais firmados anteriormente à sua edição, ante o questionamento sobre a constitucionalidade do art. 21 da Lei 9.069/1995 — v. Informativo 116. Na presente assentada, a Corte apreciou também o RE 211.304/RJ, o RE 222.140/SP e o RE 268.652/RJ, que abordam a referida controvérsia. O Ministro Marco Aurélio, ao prover os recursos, asseverou que a discussão, na espécie, se daria em torno da aplicação retroativa, a alcançar ato jurídico perfeito e acabado, da legislação alusiva ao Plano Real, a contrato formalizado, havendo cláusula importantíssima no ordenamento jurídico constitucional, qual seja, a alusiva à preservação da referida espécie de ato jurídico. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
RE 212609/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 215016/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 211304/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 222140/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 268652/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)

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REPERCUSSÃO GERAL
 

Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição – 1

Subtraído o montante que exceder o teto ou subteto previstos no art. 37, XI, da CF, tem-se o valor que serve como base de cálculo para a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária (“XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”). Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a definição do montante remuneratório recebido por servidores públicos, para fins de incidência do teto constitucional. No caso, servidores públicos estaduais aposentados, vinculados aos quadros do Executivo local, pretendiam que seus proventos líquidos fossem limitados ao subsídio bruto do governador. O Colegiado registrou, preliminarmente, que a aplicação do redutor da remuneração ao teto remuneratório, conhecido como “abate-teto”, previsto no art. 37, XI, da CF e alterado pela EC 41/2003, seria objeto de outros recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. No entanto, o caso em exame seria distinto dos demais, porque a matéria não seria relacionada à submissão de determinadas parcelas remuneratórias ao teto, mas à definição da base remuneratória para a aplicação do teto: se o total da remuneração ou se apenas o valor líquido, apurado depois das deduções previdenciárias e do imposto de renda. A respeito, reputou que a EC 19/1998 modificara o sistema remuneratório dos agentes públicos, com a criação do subsídio como forma de remunerar agentes políticos e certas categorias de agentes administrativos civis e militares. A expressão “espécies remuneratórias” compreenderia o subsídio, os vencimentos e a remuneração. A fixação de limites e tetos para a remuneração de agentes públicos seria um dos mecanismos usados para tolher abusos, na medida em que poucos servidores perceberiam vencimentos muito acima da média do funcionalismo, enquanto os demais seriam mal remunerados. Assim, qualquer tipo de remuneração dos servidores deveria sujeitar-se ao teto remuneratório, além de proventos e pensões, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
RE 675978/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2015. (RE-675978)

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Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição – 2

O Tribunal enfatizou, no que se refere ao termo “remuneração”, que a legislação lhe daria sentidos diversos, de caráter mais amplo ou mais restrito. Numa acepção mais extensiva, remuneração seria a designação genérica dada à totalidade de valores pecuniários recebidos pelo servidor, ativo ou inativo, como retribuição pelo exercício do respectivo cargo público. Em caráter mais restrito, remuneração seria o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Dessa forma, definido que a remuneração constituiria os valores recebidos como contraprestação pelos serviços prestados à Administração e que o subsídio seria a remuneração paga aos agentes políticos e aos membros de Poder em parcela única — ambos compreendendo o valor total previsto para o cargo —, de acordo com o art. 37, XI, da CF, o teto remuneratório deveria incidir sobre o montante integral pago ao servidor, ou seja, sobre sua remuneração bruta. Nos termos da redação constitucional, o redutor teria aplicação sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional. Essa conclusão seria reforçada, inclusive, pelo fato de que o parâmetro para a incidência do limite remuneratório — o subsídio dos Ministros do STF — seria verificado em sua totalidade, sem quaisquer descontos, e não seria razoável realizar a comparação para fins de redução com o valor líquido a ser recebido pelo servidor. Seria necessário, portanto, comparar valores da mesma ordem: valor bruto com valor bruto, para, em seguida, aplicar os descontos devidos. Se assim não fosse, dar-se-ia à norma do limite remuneratório exegese mais elástica do que se permite, uma vez que a imposição do teto remuneratório teria também entre seus propósitos hierarquizar o serviço público, de forma a evitar distorções como a do subordinado que percebesse mais do que seu superior máximo. Portanto, as deduções de imposto de renda e de contribuições previdenciárias deveriam incidir após a aplicação do “abate-teto”. Além disso, aplicar o redutor remuneratório após as deduções devidas afrontaria o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º). Por outro lado, o art. 43 do CTN dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza teria como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. Nessa linha, imposto de renda somente poderia incidir quando ocorresse acréscimo patrimonial. Não se poderia considerar, para fins de incidência tributária, os montantes não percebidos em virtude da aplicação do teto constitucional. Essas verbas não adentrariam o patrimônio dos servidores e nem seriam por eles usufruídas, de modo que não se poderia cogitar da incidência de tributo sobre elas. Se fosse possível a ultimação dessas retenções em momento anterior à aplicação do “abate-teto”, o Estado faria incidir tributos sobre base econômica não disponibilizada pelo sujeito passivo, em ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação da utilização do tributo com efeito de confisco. Nessa hipótese, ao final, o valor pago pelo servidor se daria sobre uma base econômica maior do que aquela efetivamente posta à sua disposição. Assim, o Estado enriqueceria ilicitamente e o contribuinte sofreria decréscimo patrimonial sem causa legítima. Ademais, a retenção do imposto de renda, bem como da contribuição previdenciária, somente poderia ocorrer após a aplicação do teto, de forma a incidir o redutor, portanto, sobre a remuneração bruta do servidor.
RE 675978/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2015. (RE-675978)

Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição – 3

O Plenário acrescentou que a discussão sobre a exegese do art. 37, XI, da CF seria antiga no âmbito do STF, que reiteradamente afirmara a autoaplicação dos limites traçados pela EC 41/2003. A expressão “remuneração percebida” não deveria ser lida como o valor líquido da remuneração. Isso porque, em primeiro lugar, o art. 37, XI, da CF seria taxativo ao fixar que a remuneração e o subsídio de servidores públicos não poderiam exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. Em segundo lugar, porque o subsídio mensal pago aos Ministros do STF e adotado como teto máximo para todos os servidores públicos e agentes políticos corresponderia a um valor bruto fixado em lei, sobre o qual incidiria o imposto de renda e a contribuição previdenciária. Entendimento contrário implicaria afronta aos princípios da igualdade e da razoabilidade. Sucede que os próprios Ministros do STF pagariam imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o valor integral de seus subsídios, no limite estipulado em lei como teto geral constitucional. Além disso, o princípio da razoabilidade seria afrontado pela desobediência aos fundamentos do sistema tributário, previdenciário e administrativo na definição e oneração da renda dos que seriam remunerados pelos cofres públicos. Essa limitação constitucional do valor pago a título de remuneração, proventos ou subsídio importaria também limitação ao poder de tributar do Estado, que não poderia exigir tributo sobre valor que não poderia pagar ao particular. Ademais, se o valor líquido das remunerações e subsídios de qualquer servidor pudesse atingir o valor bruto dos subsídios das autoridades, elas deixariam de ocupar os respectivos cargos. A observância das normas constitucionais atinentes aos tetos fixados no sistema remuneratório nacional decorreria da necessidade de o cidadão saber a quem paga e quanto paga a cada qual dos agentes estatais. Por sua vez, a remuneração que eventualmente superasse o teto ou o subteto constitucional não seria necessariamente ilegal, porque as parcelas que a compõem, em geral, estariam pautadas em atos normativos cuja presunção de constitucionalidade não se poria em questão. Por isso, o STF já admitira a possibilidade de recebimento automático de parcelas em decorrência de futura elevação do subsídio de Ministro do STF e dos demais agentes políticos do art. 37, XI, da CF.
RE 675978/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2015. (RE-675978)

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PRIMEIRA TURMA
 

Ação penal e princípio da duração razoável do processo

A Primeira Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus”, de ofício, para extinguir ação penal, com resolução do mérito, e absolver o réu por atipicidade de conduta. O acusado, à época prefeito, fora denunciado por crime contra a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), e magistrado estadual recebera a inicial acusatória. Na sequência, o réu fora diplomado para o cargo de deputado federal e o juízo de origem declinara do processo para o STF. O Ministro Roberto Barroso (relator) destacou que, quando elaborara seu relatório e voto, no sentido da absolvição, o acusado ainda era titular de mandato, porém, não se reelegera e, por isso, não mais deteria o foro por prerrogativa de função no STF. Ademais, o próprio Ministério Público teria opinado no sentido da absolvição. Assim, sem negar a independência das esferas civil e penal, o Colegiado frisou que haveria pedido formulado em ação civil pública que fora julgado improcedente, além de uma decisão favorável ao paciente por parte do tribunal de contas estadual. Feitas essas considerações, a Turma concluiu estar caracterizada a atipicidade, nos termos do CPP (“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: … III – não constituir o fato infração penal”). Por isso, deveria ser aplicado o princípio da duração razoável do processo, somado ao direito imanente do réu de se ver livre da acusação. Vencida a Ministra Rosa Weber, que declinava da competência para julgamento do feito pelo magistrado estadual. Aduzia que o STF não teria amparo constitucional para condenar ou absolver cidadão que não estivesse no gozo de prerrogativa de função. Apontava que apenas poderia conceder a ordem de ofício se tivesse havido alguma ilegalidade ou teratologia, o que não ocorrera.
AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 14.4.2015. (AP-568)

Controle de constitucionalidade e órgão administrativo – 2

O direito subjetivo do exercente da função de Promotor de Justiça de permanecer na comarca elevada de entrância não pode ser analisado sob o prisma da constitucionalidade da lei local que previu a ascensão, máxime se a questão restou judicializada no STF. Com base nessa orientação, a Primeira Turma concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por procurador-geral de justiça contra decisão do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que declarara a inconstitucionalidade de norma local e glosara a pretensão do impetrante de permanecer na comarca que fora elevada de entrância — v. Informativo 745. A Turma asseverou que o CNMP não ostentaria competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, haja vista se tratar de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição se circunscreveria ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (CF, art. 130-A, § 2º). Assim, o CNMP, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 141, “in fine”, da Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina (“O membro do Ministério Público terá garantida a sua permanência na comarca cuja entrância for elevada e, quando promovido, nela será efetivado, desde que formalize a opção no prazo de cinco dias”) teria exorbitado de suas funções, que se limitariam ao controle de legitimidade dos atos administrativos praticados por membros do “parquet”.
MS 27744/DF, rel. Min. Luiz Fux, 14.4.2015. (MS-27744)

Controle de constitucionalidade e órgão administrativo – 3

O Ministro Roberto Barroso acompanhou o Ministro Luiz Fux (relator) para conceder a ordem, porém, com fundamentação diversa. Aduziu que não houvera, na espécie, controle abstrato de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 141 da LC estadual 197/2000 fora feita “incidenter tantum” e desconstituíra, de forma específica, determinadas “promoções virtuais”. Assinalou que o acórdão atacado não alcançara promoções pretéritas ou futuras, mas apenas aquelas havidas à época do Processo de Controle Administrativo – PCA, por não terem as respectivas promotorias de justiça sido ofertadas aos demais membros do Ministério Público estadual. Dessa forma, o controle teria se realizado no caso concreto. Defendeu que quem tem a incumbência de aplicar a norma a uma situação concreta não poderia ser compelido a deixar de aplicar a Constituição e aplicar a norma que com ela considerasse incompatível. Concluiu ser razoável que os membros do Ministério Público, ao serem promovidos, pudessem permanecer nas promotorias que já ocupassem, sem que fossem obrigados a deixá-las apenas porque teriam sido pré-elevadas de entrância. Do contrário, além de acarretar gastos públicos com remoção e trânsito, a medida prejudicaria a continuidade da linha de atuação ministerial local e a manutenção das unidades familiares dos promotores.
MS 27744/DF, rel. Min. Luiz Fux, 14.4.2015. (MS-27744)

SEGUNDA TURMA
 

Desobediência eleitoral e absolvição sumária

Para configuração do crime de desobediência eleitoral, previsto no art. 347 do Código Eleitoral (“Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução”) é necessária a demonstração da ciência do agente em relação à ordem tida por descumprida, e que esta seja emitida de forma direta e individualizada. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki (relator) e absolveu sumariamente acusado da prática do referido delito, aplicado o quanto disposto no art. 397, III, do CPP (“Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: … III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime”). A Turma afirmou que a ordem supostamente descumprida na hipótese — a não realização de carreatas ou passeatas eleitorais em determinado local — não teria sido dirigida especificamente ao ora acusado, mas a todos os candidatos, partidos, coligações e cidadãos, mediante encaminhamento de ofício-circular pelo juiz eleitoral. Entretanto, para configuração do crime de desobediência eleitoral seria necessário que a ordem tida por descumprida fosse direta e individualizada ao agente, o que, como visto, não teria ocorrido, tendo em conta o caráter geral e abstrato da referida orientação da Justiça Eleitoral. Por outro lado, não haveria nos autos elementos mínimos e suficientes a indicar que o acusado tivesse ciência do ofício-circular elaborado pelo juiz eleitoral e que o teria deliberadamente descumprido. Nesse contexto, verificar-se-ia a ausência do elemento subjetivo do tipo, no caso, o dolo.
AP 904/RO, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (AP-904)

Recurso exclusivo da defesa e “reformatio in pejus”

A Segunda Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se afirma a existência de “reformatio in pejus” em acórdão que, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantivera a condenação do ora recorrente pela prática do crime de furto tentado (CP, art. 155 c/c art. 14, II), afastada a qualificadora da escalada (CP, art. 155, § 4º, II), porém acrescida da causa de aumento do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). O Ministro Dias Toffoli (relator) destacou inicialmente que o acusado se defenderia dos fatos e não das imputações trazidas na denúncia, e, no caso, estaria descrito na denúncia que o crime em comento teria ocorrido em período noturno. Ademais, a apelação devolveria ao tribunal toda a matéria. A “reformatio in pejus” somente ocorreria no momento em que houvesse o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa, o que não teria ocorrido na espécie. O entendimento contrário levaria a que o tribunal de apelação fosse completamente tolhido no seu poder de analisar todo o contexto dos fatos e o enquadramento jurídico que sobre eles recaíssem, enquanto que o juiz de primeiro grau teria muito mais poder. Significaria, então, demitir qualquer Corte de apelação da análise do conjunto da obra colocada para a sua deliberação. O caso em análise, porém, iria além do posicionamento consignado. O juízo de primeiro grau apontara a escalada, e, portanto, estaria configurado o furto qualificado, em sua forma tentada. A teoria jurídica penal, entretanto, destacaria que a aplicação da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno não seria possível na hipótese do furto qualificado. O tribunal, posteriormente, em sede de apelação exclusiva da defesa, ao retirar a qualificadora da escalada, concluíra pela existência de furto simples, e, só então, aplicara a referida causa de aumento, dado que desclassificada a conduta. Outrossim, a pena final teria sido menor do que a pena fixada em primeiro grau. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
RHC 126763/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 14.4.2015. (RHC-126763)

Provimento de serventias extrajudiciais e desistência de mandado de segurança

Não é cabível a desistência de mandado de segurança, nas hipóteses em que se discute a exigibilidade de concurso público para delegação de serventias extrajudiciais, quando na espécie já houver sido proferida decisão de mérito, objeto de sucessivos recursos. Com base nessa orientação, a Segunda Turma, em julgamento conjunto, resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki (relator) e deliberou não homologar pedidos de desistência formulados em mandados de segurança que impugnavam atos proferidos pelo CNJ, nos quais foram considerados irregulares os provimentos — decorrentes de permuta, e, portanto, sem concurso público — de serventias extrajudiciais, em ofensa ao art. 236, § 3º, da CF. A Turma destacou que a jurisprudência do STF seria pacífica quanto à necessidade de realização de concurso público para o provimento das serventias extrajudiciais. No caso em apreciação na questão de ordem — desistências formuladas em mandados de segurança quando em apreciação agravos regimentais a impugnar decisões proferidas em sede de embargos de declaração interpostos em face de decisões monocráticas de mérito sobre a referida matéria —, o STF estaria a apreciar ações originárias, sendo, portanto, a última instância sobre o caso. Essas desistências não se dariam simplesmente porque se estaria de acordo com os atos do CNJ. Tudo levaria a crer que teriam como finalidade secundária levar essa matéria em ação ordinária perante a justiça comum, perpetuando a controvérsia. No mérito, superada a questão quanto à continuidade de apreciação dos mandados de segurança, a Turma negou provimento a agravos regimentais neles interpostos, reiterado o quanto decidido no MS 28.440 ED-AgR (DJe de 7.2.2014) e no MS 30.180 AgR (DJe de 21.11.2014).
MS 29093 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29093)
MS 29129 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29129)
MS 29189 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29189)
MS 29128 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29128)
MS 29130 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29130)
MS 29186 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29186)
MS 29101 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29101)
MS 29146 ED-ED-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (MS-29146)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 15.4.2015 16.4.2015 128
1ª Turma 14.4.2015 179
2ª Turma 14.4.2015 192

 

C L I P P I N G  D O  D J E

13 a 17 de abril de 2015

SEGUNDO AG. REG. EM MS N. 29.519-DF
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE REMOÇÃO, SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. ART. 236, E PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICÁVEIS, COM EFEITOS IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI  9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. PRECEDENTES DO  PLENÁRIO.  AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o art. 236, caput, e o seu § 3º da CF/88 são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 5/10/1988, o concurso público é pressuposto inafastável para a delegação de serventias extrajudiciais, inclusive em se tratando de remoção, observado, relativamente a essa última hipótese, o disposto no art. 16 da referida lei, com a redação que lhe deu a Lei 10.506/2002. As normas estaduais editadas anteriormente, que admitem a remoção na atividade notarial e de registro independentemente de prévio concurso público, são incompatíveis com o art. 236, § 3º, da Constituição, razão pela qual não foram por essa recepcionadas.
2. É igualmente firme a jurisprudência do STF no sentido de que a  atividade notarial e de registro, sujeita a regime jurídico de caráter privado, é essencialmente distinta da exercida por  servidores públicos, cujos cargos não se confundem.
3. O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236.
4. É legítima, portanto, a decisão da autoridade impetrada que considerou irregular o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso público, decorrente de remoção, com ofensa ao  art. 236, § 3º, da Constituição. Jurisprudência reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha relatoria, na Sessão do Plenário de 19/6/2013.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO ARE N. 853.495-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL SURGIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTE DIVERSA.  MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 598.365-RG. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO TIDO POR PROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AI 752.633-RG.
1. O recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido em recurso especial só é cabível quando a questão constitucional objeto da controvérsia for diversa da decidida pela instância ordinária. Nesses casos, só é admissível o apelo extremo se a suposta violação constitucional tiver sido, originariamente, apreciada pela Corte Especial. Precedentes: AI 718.334-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/11/2012; e AI 761.983-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 17/12/2010.
2. Os requisitos de admissibilidade dos recursos da competência de cortes diversas não revelam repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 598.365, da Relatoria do Min. Ayres Britto.
3. A multa em julgamento de recurso tido por protelatório, quando sub judice a controvérsia sobre a sua aplicação, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do AI 752.633, da Rel. Min. Cezar Peluso.
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 544, § 4º, I, DO CPC. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE, QUE IMPÕE O ATAQUE ESPECÍFICO AOS FUNDAMENTOS. INSUFICIÊNCIA DE ALEGAÇÃO GENÉRICA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ORA AGRAVADA. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, CPC.”
5. Agravo regimental DESPROVIDO.

AG. REG. NO ARE N. 853.884-DF
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ARTS. 21, XX, 22, VI, e 23, IX, DA MAGNA CARTA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SURGIDA NO DECISUM DO TRIBUNAL LOCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.6.2014.
Inexiste violação do artigo 93, IX, da Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes.
O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Magna Carta.
Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356: “Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, bem como que “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”
O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, somente legitima o uso do apelo extremo se versar questão constitucional diversa daquela debatida na anterior instância – o que não se observa na presente hipótese. Precedentes.
As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.
Agravo regimental conhecido e não provido.

HC N. 124.022-SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES.
1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).
2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes.
3. Ordem parcialmente concedida.

MS N. 31.323-DF
RELATORA: MIN. ROSA WEBE
EMENTA:MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. FASE OBJETIVA. IMPUGNAÇÃO DA FORMA REDACIONAL DE QUESTÕES. ALEGADA VIOLAÇÃO  DO ART. 29 DA RESOLUÇÃO Nº 116/09 DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ART. 17 DA RESOLUÇÃO Nº 14/06 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA O DEFERIMENTO DE LIMINAR.
1. Cabível o mandado de segurança, pois deduzida pretensão relativa a estrito controle de legalidade acerca da forma redacional de questões de concurso, sob parâmetro das normas regulamentares incidentes. A impetrante não questiona o acerto do gabarito apresentado pela banca examinadora. Não há, portanto, invasão jurisdicional sobre o  mérito administrativo.
 2.  A concessão da ordem exige demonstração de direito líquido e certo, no caso à atribuição dos pontos correspondentes às questões impugnadas na prova objetiva. Uma vez respeitadas as diretrizes regulamentares do certame, inexistente ilegalidade na forma redacional das perguntas, não há como imputar a desclassificação da impetrante à autoridade apontada como coatora. Ordem denegada, cassada a liminar. Prejudicado o agravo da União.
*noticiado no Informativo 778

EMB. DECL. NA AO N. 1.972-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental e embargos de declaração em ação originária. Interposição de mais de um recurso contra a mesma decisão. Princípio da unirrecorribilidade ou da singularidade recursal. Transgressão. Não conhecimento do segundo recurso. Exame do primeiro. Agravo regimental interposto antes da publicação da decisão agravada. Recente modificação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Unificação do entendimento pelo Plenário no sentido de admitir recurso interposto antes da publicação da decisão impugnada. Falta de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Incompetência do Supremo Tribunal Federal para apreciar a demanda. Não conhecimento dos embargos declaratórios. Não provimento do agravo regimental.
1. A interposição pela parte recorrente de mais de um recurso contra a mesma decisão transgride o princípio da unirrecorribilidade ou da singularidade recursal. Essa transgressão torna insuscetível de conhecimento o segundo recurso (embargos de declaração). Conhecimento e exame do agravo regimental apenas.
2. O Plenário do STF, nos autos do AI nº 703.269-AgR-ED-ED-EDv-ED/MG, unificou, na sessão de 5/3/15, a compreensão da questão relativa à admissibilidade da interposição de peça recursal antes da publicação da decisão impugnada, concluindo pela ausência de intempestividade processual e, assim, pela possibilidade de conhecimento do recurso.
3. Os fundamentos da decisão agravada não foram infirmados pelo agravante. Não subsiste o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão monocrática (art. 317, § 1º, RISTF). Precedentes.
4.  A competência originária do Supremo Tribunal Federal submete-se a regime de direito estrito. Hipóteses taxativamente previstas no art. 102, inciso I, da Constituição. Incompetência do STF para apreciar processo por crime de responsabilidade de prefeito. Precedentes.
5. Não conhecimento dos embargos de declaração. Agravo Regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 457

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Prova Ilícita – Busca Domiciliar – Mandado Judicial – Requisitos – Inobservância (Transcrições)

(v. Informativo 772*)

HC 106.566/SP*

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes

VOTO PROFERIDO PELO MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, integralmente, o douto voto proferido pelo eminente Ministro Relator, considerada a insuperável situação de ilicitude que contamina a validade e a eficácia jurídicas da prova penal produzida ao longo da “persecutio criminis” ora questionada nesta impetração.
Não se desconhece, tal como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público), pois o Estado, em tema de apuração de crimes, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar, até mesmo, ilícito constitucional.
É por tal razão que a ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano de nosso sistema de direito positivo.
A “Exclusionary Rule”, consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, atua como expressiva limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.
A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem da violação de direito material (ou, até mesmo, de direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”.
Os procedimentos dos agentes da Polícia Judiciária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos princípios constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os cidadãos, notadamente com aqueles que sofrem a persecução penal instaurada pelos organismos estatais.
Daí a clara diretriz jurisprudencial desta Corte Suprema no sentido de que ninguém pode ser investigado, denunciado e, muito menos, condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore venenosa”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.
O eminente Relator bem demonstrou que, no caso, a prova penal ora questionada resultou de ato impregnado de ilicitude material, pois a execução do mandado judicial de busca e apreensão ocorreu “ultra vires”, eis que essa medida restritiva de direitos foi indevidamente estendida para novo endereço, sem a necessária e prévia autorização judicial por escrito.
Todos sabemos que as buscas domiciliares qualificam-se como matérias postas sob reserva constitucional de jurisdição, eis que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (CF, art. 5º, inciso XI).
Não constitui demasia relembrar, no entanto, que, para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente (CPP, art. 246) e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), “embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita” (NELSON HUNGRIA).
Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado aos organismos estatais de persecução criminal, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Cabe advertir, por necessário, que a busca e apreensão domiciliar constitui medida de índole cautelar destinada a viabilizar a obtenção de dados probatórios, revestindo-se, em razão de sua própria natureza, de caráter excepcional, tanto que dependente de ordem judicial escrita e fundamentada, a significar que o magistrado, ao deferir tal providência, deverá fazê-lo apenas se existentes “fundadas razões” (CPP, art. 240, § 1º), sob pena de invalidade não só da própria decisão que a defere, mas, igualmente, dos elementos de informação que por seu intermédio vierem a ser obtidos.
Daí a procedente observação de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e de DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 432, item n. 240.5, 3ª ed., 2011, Lumen Juris):

“(…) o art. 246, CPP, amplia justificadamente o conceito, para abranger o compartimento habitado ou o aposento ocupado de habitação coletiva ou o compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade. Todos são considerados domicílios, fechando-se, por isso mesmo, às regras da inviolabilidade domiciliar.
De início, tem-se a imprescindibilidade de ordem judicial para a busca e apreensão domiciliares. E a inviolabilidade do domicílio, como ainda veremos, inclui-se nas chamadas ‘reservas de jurisdição’, segundo e pelas quais somente a autoridade judiciária poderia determinar o afastamento de determinadas ‘franquias’ (inviolabilidades) pessoais (…).
A extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito de ‘residência’ e domicílio.
Observe-se que as providências reclamadas e assim justificadoras da busca e da apreensão domiciliar são mais amplas que a busca pessoal.” (grifei)

Na realidade, o mandado judicial de busca e apreensão domiciliar que não observar os requisitos mínimos, intrínsecos e extrínsecos, impostos pelo ordenamento positivo constituirá ato estatal desprovido de validade e de consequente eficácia no plano jurídico, cabendo rememorar, bem por isso, as exigências estabelecidas pelo art. 243 do CPP, cujo inciso I foi claramente transgredido na espécie, pois o mandado de busca domiciliar, ao ser executado no local em que efetivamente se deu a apreensão, não indicava, como ordena a legislação, “o mais precisamente possível”, o espaço privado em que deveria ter sido realizada a diligência.
No caso ora em exame, como bem o demonstrou a impetração e destacou o eminente Relator, a diligência policial efetivou-se com evidente desrespeito aos estritos limites que delineiam os atos fundados em referida operação de coleta de provas, ainda mais se considerada a gravíssima ausência de ordem judicial escrita autorizadora do ingresso em espaço privado sequer indicado no mandado judicial em questão.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, por tratar-se de provas que foram ilicitamente incorporadas aos autos da persecução penal, entendo que se impõe, para além da proclamação da sua absoluta desvalia jurídica, a aplicação do que determina o § 3º do art. 157 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.690/2008, que assim dispõe: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente” (grifei).
Sendo assim, em face das razões expostas, e sobretudo considerando o substancioso voto proferido pelo eminente Relator, também concedo a ordem de “habeas corpus” e determino a inutilização das provas penais ilicitamente obtidas (CPP, art. 157, § 3º).

É o meu voto.

*acórdão publicado no DJe de 19.3.2015

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Princípio da insignificância não é aplicável a serviço com valor acima de R$ 100.

O 2º Juizado Criminal de Brasília condenou usuário do serviço de táxi pela utilização consciente e voluntária do meio de transporte, quando não dispunha de recursos financeiros para efetuar o pagamento. Em sede de apelação, a 3ª Turma Recursal do TJDFT confirmou a sentença, apenas fazendo a modulação da pena. Não cabe recurso.

Segundo os autos, no dia 08 de outubro de 2013, o denunciado utilizou do meio de transporte taxi para realizar o percurso compreendido entre o Setor Comercial Sul e a ESAF- Escola de Administração Fazendária, Lago Sul. Lá chegando, pediu ao taxista que esperasse no local alguns minutos até que voltasse com o pagamento. Entretanto, passada cerca de uma hora, como o denunciado não retornou e a ‘corrida’ já passava dos R$ 100, a vítima percebeu que se tratava de um golpe. Logo após, viu seguranças acautelando o denunciado em razão de outro fato, ocasião em que foi ao encontro deles, sendo  registrada a ocorrência policial.

Na ocasião da lavratura do flagrante, o réu teria confessado que “teria solicitado a prestação do serviço de transporte e que não dispunha de nenhum valor em espécie para o pagamento, já tendo plena consciência de que se valeria de algum artifício para ludibriar o taxista”.

Em audiência preliminar, foi realizada composição civil de danos, com prazo para cumprimento do acordo, sendo que o autor do fato deixou de adimplir sua obrigação, razão pela qual o pacto não foi homologado.

No mérito, a Defesa alegou a incidência do princípio da insignificância ou bagatela. Contudo, para o magistrado, a tese não merece prosperar.

O julgador explica que “a incidência do princípio da insignificância somente pode ocorrer em delitos patrimoniais, em que não haja outro bem jurídico tutelado”. Considerando que o presente tipo penal não envolve violência física, ou mesmo a utilização de ardil e artifícios que tornem a conduta mais onerosa, seria possível, em tese, a aplicação do referido instituto.

Ocorre que “a conduta do acusado resultou em prejuízo material quantificado em aproximadamente R$ 100 na época do fato. Ademais, a vítima despendeu, conforme seu depoimento, aproximadamente metade de seu turno de trabalho à disposição do acusado que, segundo informações, buscou perpetrar novo delito contra terceiro na ocasião. Assim, não é possível reconhecer a inexpressividade da lesão jurídica, que possivelmente consistia em metade da renda diária do ofendido, muito menos a mínima ofensividade da conduta do agente”, acrescentou o juiz.

Diante disso, o Colegiado condenou o acusado Gabriel Felipe da Silva Dantas pelo delito do art. 176, caput, do CP (outras fraudes), à pena-base no mínimo legal fixada em 15 dias de reclusão em regime aberto, mantida a substituição por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.

 

Processo: 2013.01.1.151485-5

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Judiciário não pode interferir em critérios fixados por banca examinadora de concurso.

“Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”. Esta tese de repercussão geral foi fixada pelo Plenário do  Supremo Tribunal Federal, em sessão nesta quinta-feira (23), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 632853. Por maioria de votos, os ministros reafirmaram jurisprudência do Tribunal e assentaram que, apenas em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, a Justiça poderá ingressar no mérito administrativo para rever critérios de correção e de avaliação impostos pela banca examinadora. A decisão terá efeito em, pelo menos, 196 processos sobrestados em tribunais de todo o país, que discutem o mesmo tema.

O recurso foi interposto pelo governo cearense contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE) que confirmou a anulação de 10 questões de concurso público, realizado em 2005, para preenchimento de vagas de enfermeiro no Programa Saúde da Família. Os candidatos alegavam que alguns dos itens impugnados possuíam mais de uma resposta correta e que existiam respostas baseadas em bibliografia que não constava do edital.

O relator do RE 632853, ministro Gilmar Mendes, ressaltou que a jurisprudência do STF é antiga no sentido de que o Poder Judiciário não pode realizar o controle jurisdicional sobre o mérito de questões de concurso público. O ministro destacou que a reserva de administração impede que o Judiciário substitua banca examinadora de concurso, por ser um espaço que não é suscetível de controle externo, a não ser nos casos de ilegalidade ou inconstitucionalidade. No entendimento do ministro, a jurisprudência do STF permite apenas que se verifique se o conteúdo das questões corresponde ao previsto no edital, sem entrar no mérito. Segundo ele, no caso dos autos, houve indevido ingresso do Judiciário na correção das provas.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Teori Zavascki observou que a interferência do Judiciário em concursos públicos deve ser mínima, pois se os critérios da banca forem modificados com fundamento em reclamação de uma parcela dos candidatos, todos os outros concorrentes serão afetados, violando o princípio da isonomia. O ministro ressaltou que, ao determinar a correção de questões, especialmente em áreas fora do campo jurídico, o juiz precisaria substituir a banca por pessoa de sua escolha, pois não é especialista no assunto.

Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que não conhecia do recurso por entender que as teses sustentadas pelo governo do Ceará – interferência entre poderes e violação da isonomia – não foram examinadas pelo TJ-CE. No mérito o ministro também ficou vencido, pois considera ser possível questionar com maior abrangência a legitimidade de concurso público no Judiciário.

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STF decide que é legítima a divulgação de vencimentos de servidores.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 652777, decidiu, por unanimidade, que é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, do nome de servidores e dos valores dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias.

A questão teve repercussão geral reconhecida em setembro de 2011. A decisão do julgamento será aplicada a pelo menos 334 casos sobrestados que discutem o mesmo tema.

O recurso foi interposto pelo município de São Paulo contra decisão da Justiça estadual que determinou a exclusão das informações funcionais de uma servidora pública municipal no site “De Olho nas Contas”, da Prefeitura Municipal.

O relator do caso, ministro Teori Zavascki, votou pelo provimento do recurso. Segundo o ministro, no julgamento da Suspensão de Segurança (SS) 3902, o Plenário já havia se manifestado em relação ao mesmo sítio eletrônico mantido pelo município de São Paulo. Na ocasião, a publicação do nome dos servidores e os valores de seus respectivos vencimentos brutos foi considerada “plenamente legítima” pelos ministros.

O ministro salientou que, após esse precedente, sobreveio a edição da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), a qual, de acordo com o relator, chancela o entendimento do STF.

SP/FB

Processos relacionados
ARE 652777

 

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Com assistência da OAB-PR, TJ anula multa imposta a advogado dativo que recusou nomeação.

A OAB Paraná prestou assistência a advogado multado por recusar nomeação para atuar em processo como defensor dativo e o Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) anulou a imposição da multa, entendendo que não foi oportunizado o exercício dos direitos constitucionais do contraditório e do devido processo legal.

O advogado foi nomeado para fazer defesa dativa de réu em processo criminal. Foi intimado por telefone, pelo oficial de justiça, numa sexta-feira. Na terça-feira seguinte compareceu ao fórum e consultou os autos, informando que não poderia aceitar o patrocínio, por motivos de foro íntimo, pois verificou que havia várias testemunhas fora da comarca e não teria condições financeiras de acompanhar os atos. O juiz aplicou pena de multa de dez salários mínimos, com base no artigo 265, do Código de Processo Penal, entendendo que o advogado abandonara o processo.

A Câmara de Direitos e Prerrogativas da OAB analisou pedido de providências formulado pelo advogado e entendeu incabível a aplicação da multa, pois o artigo 264, do CPP permite a recusa da nomeação por motivo relevante. No voto, de lavra do Conselheiro Rafael Munhoz de Mello, foi determinado que a Seccional prestasse a assistência necessária ao advogado.

A Seccional, então, apresentou memoriais aos juízes e desembargadores da 1ª. Câmara Criminal do TJ-PR, que julgaram o recurso de apelação apresentado pelo advogado e deram provimento, anulando a imposição da multa, por considerar que não ela poderia ser imposta sem respeitar o direito ao contraditório e ampla defesa por parte do advogado.

“Todavia, verifica-se que tal multa não deve ser mantida, pois não foi oportunizado ao apelante o direito de apresentar sua  justificativa para o não comparecimento à sessão, ofendendo os princípios do contraditório e da ampla defesa”, destacou o juiz relator Naor Ribeiro de Macedo.

Confira a íntegra do acórdão e do Memorial apresentado pela OAB Paraná em defesa do advogado.

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Procurador municipal pode ser contratado sem concurso público.

A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) decidiu, por unanimidade, seguir o voto do relator, desembargador Amaral Wilson de Oliveira, para manter inalterada a sentença do juízo da Vara da Fazenda Pública, Registro Público, Ambiental e 2ª Cível de Cidade Ocidental, o qual julgou improcedentes os pedidos de condenação por ato de improbidade, feitos pelo Ministério Público do Estado de Goiás (MPGO), supostamente praticados por Marcelo Martins de Araújo, enquanto presidente da Câmara Municipal, e Delmar Carneiro de Aguiar, ex-procurador municipal, contratado diretamente para o cargo, sem a realização de concurso público.

O MPGO interpôs recurso refutando a contratação direta de advogado particular para a ocupação do cargo de procurador municipal. Alegou que o contrato perdurou todo o ano de 2009, custando ao erário R$ 55,2 mil. Disse ser obrigado à realização de concurso público para este fim, defendendo a nulidade do contrato direto, por violar a Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Aduz que os réus sejam condenados pela prática de ato de improbidade administrativa e às penalidades legais decorrentes, além de restituírem os valores pagos a Delmar aos cofres públicos.

Amaral Wilson afirmou não ter apreciado, no caso, a violação alegada, “pois conforme prescrição da própria Constituição Federal, apenas a União, Estados e Distrito Federal possuem previsão de órgão de Procuradoria a fim de representar os interesses dos referidos entes públicos, excetuando-se, pois, os municípios, em razão do silêncio constitucional”. Disse, ainda, que cabe aos municípios a criação de suas respectivas Procuradorias.

“Entendo não verificada a imputação de ato de improbidade administrativa, ante a ausência de ato normativo constitutivo do referido órgão e cargos públicos, bem como da má-fé do ente municipal na contratação direta de prestação de serviço advocatício ao município, justamente em razão da necessidade deste serviço e da falta de procuradoria municipal que o tutelasse”, explicou o desembargador.

Quanto à nulidade e a restituição dos valores pagos ao advogado nomeado para o cargo, Amaral considerou desarrazoado, uma vez que ele trabalhou e por isto mereceu ser remunerado. “Assim, afigura-se ilegal, e até inconstitucional, retirar-lhe o direito de receber pelo trabalho prestado”, disse, sendo direito constitucional de todo trabalhador o recebimento de salário pelo trabalho executado. Votaram com o relator o juiz substituto em 2º grau José Carlos de Oliveira e o desembargador Zacarias Neves Coêlho. Veja decisão.

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Ações de cobrança e diferenças de valores do DPVAT prescrevem em três anos.

A pretensão de cobrança e a pretensão a diferenças de valores de seguro obrigatório (DPVAT) prescrevem em três anos, sendo o termo inicial, no último caso, o pagamento administrativo considerado a menor. O entendimento foi firmado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso repetitivo (tema 883) e vai orientar as demais instâncias da Justiça sobre como proceder em casos idênticos.

Segundo o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, a matéria já se encontra pacificada no STJ no sentido de que a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, ou seja, 11 de janeiro de 2003, o prazo prescricional para as ações que buscam o pagamento integral do DPVAT passou a ser trienal.

“Ademais, como houve diminuição do lapso atinente à prescrição, para efeitos de cálculo, deve sempre ser observada, em cada caso concreto, a regra de transição de que trata o artigo artigo 2.028 do CC/2002”, completou o relator.

Cobrança de diferenças

Quanto à prescrição da ação de cobrança de diferenças de valor pago a título de DPVAT, o ministro destacou que há, ao menos, três teses sobre o tema: a aplicação do prazo geral decenal; a aplicação do prazo trienal, contado do pagamento considerado a menor; e a aplicação do prazo trienal, contado do evento gerador da pretensão ao recebimento da indenização integral.

De acordo com Villas Bôas Cueva, o STJ já consolidou o entendimento de que o prazo de prescrição nesse caso deve ser o mesmo para o recebimento da totalidade da indenização, pois o complemento está contido nessa totalidade.

“Assim, o prazo de prescrição para o exercício da pretensão de cobrança de diferença de indenização paga a menor a título do seguro obrigatório DPVAT deve ser o de três anos, incidindo também na hipótese a Súmula 405 do STJ”, concluiu o ministro.

O colegiado decidiu, ainda, que a suspensão do prazo de prescrição se dá apenas durante a tramitação administrativa do pedido de indenização securitária, voltando a fluir na data de ciência da recusa da seguradora (Súmula 229 do STJ). Por outro lado, se o pedido é acolhido, há a interrupção do prazo prescricional para se postular a indenização integral, caso venha ela a ser paga apenas parcialmente.

Inobservância do prazo

No caso julgado, o acidente que vitimou o filho dos autores da ação ocorreu em 12 de junho de 2004 e a interrupção da prescrição se deu com o pagamento pela seguradora do valor que entendia devido em âmbito administrativo, em 29 de setembro de 2004, após, portanto, a vigência do novo CC.

Assim, para o ministro relator, como a ação foi proposta somente em 23 de maio de 2008, deve ser reconhecida, efetivamente, a prescrição, pois não foi observado o prazo trienal.

O DPVAT é o seguro recolhido junto com a primeira parcela ou cota única do IPVA e foi instituído pela Lei 6.194/74 para garantir indenização por morte, invalidez permanente e despesas médicas a todos os envolvidos em acidente de trânsito, sejam pedestres, pessoas transportadas em outros veículos, passageiros do veículo causador do sinistro, condutores, mesmo que proprietários, ou dependentes.

REsp 1418347

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O encontro fortuito de provas na jurisprudência do STJ.

Mirar em algo e acertar em coisa diversa. A descoberta de provas ao acaso tem sido valiosa para as autoridades policiais desvendarem a ação criminosa. Um exemplo recente é a operação Lava Jato.
Seu objetivo inicial era desarticular quatro organizações criminosas lideradas por doleiros. O nome da operação vem do uso de uma rede de postos de combustíveis e de lava a jato de automóveis para movimentar recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações investigadas.

No curso das investigações, o Ministério Público Federal recolheu elementos que apontavam para a existência de um esquema criminoso de corrupção envolvendo a Petrobras – segundo o MPF, é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro a que o Brasil já assistiu.

O fenômeno chamado de serendipidade consiste em sair em busca de algo e encontrar outra coisa, que não se estava procurando, mas que pode ser ainda mais valiosa. A expressão vem da lenda oriental Os três príncipes de Serendip, viajantes que, ao longo do caminho, fazem descobertas sem ligação com seu objetivo original.

Objeto claro

O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e para o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, inciso IX).

No artigo intitulado Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas, o professor Luiz Flávio Gomes explica que a Lei 9.296/96 determina que a autorização judicial de escuta deve trazer a descrição clara da situação objeto da investigação e a indicação e qualificação dos investigados.

Ocorre que, no curso de alguma interceptação ou no cumprimento de um mandado de busca e apreensão, podem surgir informações sobre outros fatos penalmente relevantes, nem sempre relacionados com a situação que estava sendo investigada, e que, como consequência, envolvem outras pessoas.

Conexão

A discussão sobre a validade dessas provas encontradas casualmente já foi travada em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça e tem evoluído. De início, tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceram a orientação de que, se o fato objeto do encontro fortuito tem conexão com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio de prova.

Em alguns julgados mais recentes, tem sido admitida a colheita acidental de provas mesmo quando não há conexão entre os crimes.

No dia 15 de abril, o ministro João Otávio de Noronha abordou o tema na sessão em que a Corte Especial recebeu denúncia contra envolvidos em um esquema de venda de decisões judiciais no Tocantins (APn 690).

Naquele caso, a investigação inicialmente foi proposta para apurar uso de moeda falsa, mas a Justiça Federal no Tocantins percebeu que as escutas telefônicas revelavam possível negociação de decisões judiciais praticada por desembargadores. A investigação foi, então, remetida ao STJ, por conta do foro privilegiado das autoridades.

O ministro ponderou que a serendipidade “não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto”. Ele esclareceu que deve ser aberto novo procedimento específico, como de fato ocorreu no episódio, e afirmou que seria impensável entender como nula toda prova obtida ao acaso.

A opção dos ministros tem sido por essa orientação, de que a prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, ainda que não conexos ou continentes, desde que a interceptação seja legal.

Anteriormente, em 2013, Noronha já havia destacado posição idêntica, de que o estado não pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de suposta prática de crime (APN 510). “O encontro fortuito de notícia de prática delituosa durante a realização de interceptações de conversas telefônicas devidamente autorizadas não exige a conexão entre o fato investigado e o novo fato para que se dê prosseguimento às investigações quanto ao novo fato”, disse em seu voto vencedor.

Crimes diversos

Em 2013, no HC 187.189, o ministro Og Fernandes afirmou que é legítima a utilização de informações obtidas em interceptação telefônica para apurar conduta diversa daquela que originou a quebra de sigilo, desde que por meio dela se tenha descoberto fortuitamente a prática de outros delitos. Caso contrário, “significaria a inversão lógica do próprio sistema”.

O caso julgado tratava de denúncia formulada pelo MPF a partir de desdobramento da operação Bola de Fogo, cujo objetivo era apurar a prática de contrabando e descaminho de cigarros na fronteira. No entanto, a denúncia foi por outros crimes – formação de quadrilha e lavagem de dinheiro. Por isso, a defesa sustentava a ilegalidade das provas e queria o trancamento da ação penal.

Og Fernandes asseverou que não houve irregularidade na investigação. “Não se pode esperar ou mesmo exigir que a autoridade policial, no momento em que dá início a uma investigação, saiba exatamente o que irá encontrar, definindo, de antemão, quais são os crimes configurados”, disse.

O ministro entende que somente se dá início a uma investigação para descobrir algo que não se sabe ao certo se aconteceu nem como aconteceu. “Logo, é muito natural que a autoridade policial, diante de indícios concretos da prática de crimes, dê início a uma investigação e, depois de um tempo colhendo dados, descubra algo muito maior do que supunha ocorrer”, concluiu.

Dever funcional

No julgamento do HC 189.735, o ministro Jorge Mussi enfatizou que se a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente autorizadas, tem notícia do cometimento de novos ilícitos por parte daqueles cujas conversas foram monitoradas, é sua obrigação apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico.

Já no HC 197.044, o ministro Sebastião Reis Júnior advertiu que é preciso haver equilíbrio entre a proteção à intimidade e a quebra de sigilo. Para ele, não pode haver uma devassa indiscriminada de dados, mas, se a interceptação telefônica é lícita, como tal captará licitamente toda a conversa. “Havendo indícios de crime nesses diálogos, o estado não deve se quedar inerte; cumpre-lhe tomar as cabíveis providências”, declarou.

Participação de terceiro

Ao julgar o RHC 28.794, em 2012, a Quinta Turma entendeu que a jurisprudência aceita a possibilidade de se investigar um fato delituoso de terceiro descoberto fortuitamente, desde que haja relação com o objeto da investigação original. O caso envolvia a interceptação de um corréu e resultou em denúncia por corrupção passiva contra esse terceiro, que não era o objetivo da investigação.

A ministra Laurita Vaz, relatora, frisou que “a descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação”. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros, destacou a magistrada em seu voto.

No HC 144.137, o ministro Marco Aurélio Bellizze também reconheceu que a interceptação telefônica vale não apenas para o crime ou para o indiciado que constam do pedido, mas também para outros crimes ou pessoas, até então não identificados, que vierem a se relacionar com as práticas ilícitas. A investigação tratava de corrupção no Ibama, e as escutas recaíram sobre um servidor do órgão. Porém, o Ministério Público ofereceu denúncia por corrupção ativa contra um empresário, supostamente beneficiado pelo esquema.

“Ora, a autoridade policial, ao formular o pedido de representação pela quebra do sigilo telefônico, não poderia antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir”, disse o ministro. Segundo ele, tudo o que for obtido na escuta judicialmente autorizada será lícito, e novos fatos poderão envolver terceiros inicialmente não investigados.

Crime futuro

Quando se tratar de notícia da prática futura de crime, há precedente do STJ segundo o qual não se deve exigir a demonstração de conexão entre o fato investigado e aquele descoberto por acaso em escutas legais (HC 69.552). Para o relator, ministro Felix Fischer, além de a Lei 9.296/96 não exigir tal conexão, o estado não pode ficar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado, tanto mais porque a violação da intimidade se deu com respaldo constitucional e legal.

No caso, as interceptações eram direcionadas a terceiro alheio ao processo, mas revelaram que uma quadrilha pretendia assaltar instituições bancárias. Felix Fischer esclareceu que nem sempre são perfeitas a correspondência, a conformidade e a concordância previstas na lei entre o fato investigado e o sujeito monitorado.

De acordo com o ministro, a partir de interceptações telefônicas regularmente autorizadas, pode-se tomar conhecimento da eventual prática de infrações penais diversas daquela que deu ensejo à decretação da medida. “Pode ser, também, que haja a descoberta da participação de outros envolvidos no crime. Enfim, inúmeras possibilidades se abrem”, completou.

Para Fischer, a exigência de conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca para as infrações penais passadas. Quanto às futuras, “o cerne da controvérsia se dará quanto à licitude ou não do meio de prova utilizado, a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa”.

Desmembramento

A utilização da interceptação telefônica como ponto de partida para nova investigação foi reconhecida como válida no julgamento do HC 189.735. Naquele caso, a operação Turquia investigou irregularidades na importação de medicamentos, mas após meses de monitoramento, concluiu-se que os suspeitos haviam desistido da ação. No entanto, as interceptações revelaram relações “promíscuas” de servidores públicos com a iniciativa privada.

Foi feito, então, o desmembramento do inquérito para a apuração dessas outras condutas, o que ensejou a operação Duty Free, com autorização de escutas sobre novos agentes, supostamente membros de uma quadrilha formada para praticar diversos crimes que não guardariam relação com os fatos antes investigados na operação Turquia.

“Perfeitamente possível que, diante da notícia da prática de novos crimes em interceptações telefônicas autorizadas em determinado procedimento criminal, a autoridade policial inicie investigação para apurá-los, não havendo que se cogitar de ilicitude”, comentou o ministro Jorge Mussi em seu voto.

Sigilo bancário e fiscal

O encontro fortuito de provas de delitos que não são objeto da investigação pode ser dar também na quebra de sigilo bancário e fiscal. No HC 282.096, a Sexta Turma reconheceu a legalidade das provas que levaram a uma denúncia por peculato, crime que não havia dado ensejo às quebras.

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, mencionou que o fato de as medidas de quebra do sigilo bancário e fiscal não terem como objetivo inicial investigar o crime de peculato não conduz à ausência de elementos indiciários acerca desse crime.

Busca e apreensão

A Sexta Turma já analisou a serendipidade no cumprimento de mandado de busca e apreensão. No RHC 45.267, o mandado autorizava apreender documentos e mídias em determinado imóvel pertencente à investigada, suspeita de receber propina em razão de cargo público. Ocorre que, no cumprimento da medida, a polícia acabou apreendendo material que foi identificado como do marido da investigada.

A polícia, então, ao analisar o conteúdo, constatou diversos indícios de que ele também teria participação no suposto esquema, especialmente na lavagem do dinheiro recebido pela mulher. Assim, a condição inicial de terceiro estranho à investigação se modificou. Ele passou a ser investigado e buscou, por meio de habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade da prova colhida no escritório da residência do casal, onde foi feita a busca.

A decisão da Sexta Turma foi por maioria (três a dois). A desembargadora convocada Marilza Maynard, cujo voto prevaleceu, ponderou sobre a dificuldade de a polícia identificar a propriedade de cada objeto apreendido, uma vez que a residência era comum do casal, e ali ambos habitavam e trabalhavam.

Ela também comentou que, em virtude de a perícia ter encontrado nos documentos apreendidos indícios de envolvimento do marido, era possível indiciá-lo com base nessas provas.

Flagrante

Em outro julgamento, também na Sexta Turma (RHC 41.316), os ministros analisaram um caso em que, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, foram encontrados armas e cartuchos na residência do investigado, o que deu início a uma nova ação penal.

A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, destacou em seu voto que, como o delito do artigo 16 da Lei 10.826/03 é permanente, o flagrante persiste enquanto as armas e munições estiverem em poder do agente. As provas encontradas fortuitamente foram consideradas legais.

APn 690 HC 187189 HC 189735HC 197044 RHC 28794 HC 144137 HC 69552 HC 189735 HC 282096 RHC 45267 RHC 41316

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Reformado acórdão que admitiu purgação da mora em leasing de veículo.

As normas que regulam o procedimento para alienação fiduciária em garantia no Decreto-Lei 911/69 são aplicáveis aos casos de reintegração de posse de veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil. Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso da Santander Leasing S/A para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) em ação de reintegração de posse motivada por falta de pagamento das parcelas.

O devedor assinou contrato de arrendamento mercantil de um veículo e, devido ao não pagamento de prestações vencidas, o bem foi restituído à empresa de leasing por ordem judicial. Após o pagamento das parcelas em atraso, o juiz considerou purgada a mora e determinou a devolução do veículo, mas este já tinha sido vendido.

A instituição financeira foi então condenada a devolver em dinheiro o valor do bem, descontadas as prestações faltantes, decisão confirmada pelo TJSP.

Ao analisar o recurso da Santander Leasing, a Terceira Turma concluiu que, embora se trate de arrendamento mercantil, é de se aplicar ao caso o entendimento adotado pela Segunda Seção do STJ no REsp 1.418.593, julgado pelo rito dos recursos repetitivos (tema 722), em que foi interpretado o artigo 3º do Decreto-Lei 911 com a redação dada pela Lei 10.931/04.

Única hipótese

Naquele julgamento, ficou definido que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia firmados sob a Lei 10.931, “compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária”.

Segundo o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a partir do julgamento do repetitivo ficou consolidado o entendimento de que a Lei 10.931 afastou a possibilidade de purgação da mora (pagamento apenas das parcelas vencidas). O pagamento da integralidade da dívida, ou seja, das parcelas vencidas e vincendas, passou a ser a única hipótese pela qual o devedor poderia permanecer na posse direta do bem.

Bellizze destacou que esse entendimento tem sido aplicado pelo STJ também aos contratos de arrendamento mercantil, dadas as semelhanças com a alienação fiduciária em garantia. Tanto assim que a Lei 13.043/14, refletindo a jurisprudência, incluiu um parágrafo no Decreto-Lei 911 para autorizar expressamente a extensão das normas previstas para alienação fiduciária em garantia aos casos de reintegração de posse de veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil.

Leia o voto do relator.

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Você sabe qual a diferença entre culpa exclusiva e culpa concorrente?

A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relação de causalidade entre a conduta do agente e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa e a jurisprudência costuma condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade.

Sobre o tema, PAULO NADER leciona que:

Embora se constatem o dano a outrem e a conduta do agente, este não será responsável caso se comprove a culpa exclusiva da vítima, ou seja, a inexistência de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo. Isto ocorre, por exemplo, quando o agente trafega em seu veículo e a vítima, consciente ou por impudência, se projeta diante do automóvel, vindo a sofrer lesões corporais ou a perda da vida. A hipótese não é de exclusão de ilicitude, pois não concorreram todos os elementos necessários à caracterização do ato ilícito.
Ainda na responsabilidade objetiva a culpa exclusiva da vítima rompe o nexo de causalidade. […].
[…].
Efeito diverso se dá em caso de culpa concorrente, pois tal fato não rompe o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado; apenas atenua-lhe a responsabilidade, impondo-lhe reparação proporcional à sua contribuição para o resultado. A tendência é de condenação do agente à metade do valor da lesão sofrida pela vítima (Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, Editora Forense, 2ª ed., p. 116⁄117).

Na mesma linha, SÍLVIO RODRIGUES afirma que:

O evento danoso pode derivar de culpa exclusiva ou concorrente da vítima; no primeiro caso desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima; no segundo, sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima.
Com efeito, no caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuízo por aquela experimentado. Assim já se julgou, em acórdão do Tribunal de São Paulo, que descreve a pendência e a decide nos seguintes termos (RT, 44⁄86):
‘Ora, na hipótese, o desastre ocorreu por culpa exclusiva do infeliz marido da autora, que, numa curva, saiu com a ‘perua Chevrolet’ para fora de sua mão e fê-la derrapar, sem conseguir voltar para a direita, quando percebeu o caminhão da Prefeitura em sentido contrário; o motorista deste último fez o possível, com o objetivo de impedir o choque, mas a distância era curta e aconteceu o inevitável ante a circunstância da vítima estar na contramão em curva de rodovia onde se permite alta velocidade (…).
Podem ser configurados muitos outros casos em que a mão que fere constitui mero instrumento, pois o evento decorre apenas do comportamento da vítima. Assim, se esta foi atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade, é inescondível o fato de que o doloroso evento derivou de sua exclusiva culpa, não se podendo atribuir senão a ela a responsabilidade pelo ocorrido. Impossível falar em relação de causa e efeito entre o ato do motorista e o falecimento da vítima. A mesma reflexão se aplica ao caso de comportamento doloso desta. Se a vítima, querendo suicidar-se, lançou-se sob as rodas do veículo, sua é toda a culpa pelos ferimentos que experimentou e decerto será vencida na ação de responsabilidade que eventualmente intentar.
Casos há, entretanto, em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto ao do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.
Ordinariamente, em caso de concorrência de culpa, o julgador divide a indenização, e só impõe ao agente causador do dano o ônus de reparar por metade o prejuízo, deixando que a vítima arque com a outra metade. […].
Todavia, a despeito da oposição de alguns escritores, a divisão da indenização, quando autor e vítima são culpados, não precisa, necessariamente, ser feita por metade, podendo variar segundo o grau de culpabilidade de qualquer das partes. Essa é a lição, entre outras, de AGUIAR DIAS, expresso ao declarar que ‘a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos’. Esta é, por igual, a lição de CUNHA GONÇALVES e de muitos outros:
‘A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores; em partes proporcionais aos graus das culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objectivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um. Tem-se objectado contra esta solução que ‘ de cada culpa podem resultar efeitos mui diversos, razão por que não se deve atender à diversa gravidade das culpas’; mas, é evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar essa diversidade’.
Problema de grande interesse é o de fixação do grau de culpa da vítima, em face do grau de culpa do agente causador do dano, e uma tese muito sustentável é aquela segundo a qual o julgador deverá repartir pela metade a indenização, se não houver prova objetiva da maior culpabilidade de uma das parte (Direito Civil – Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, 19ª ed., Volume 4, p. 165⁄168).

NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO confirma que:

Se a vítima é quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente o instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que não há falar-se em indenização. Neste caso não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo caso de irresponsabilidade do agente. Tal se dá, conforme exemplifica Carlos Roberto Gonçalves, ‘quando o motorista, dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo’. Em situações como esta, não se há de falar que a conduta do motorista tenha sido a causa do acidente da vítima.
Em outras situações, pode ocorrer que o dano seja o resultado da ação conjunta tanto da vítima quanto do ofensor. Neste caso, ‘se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano’ (CC, art. 945). A ideia é de proporcionalidade, isto é, autor e vítima concorrerão na proporção de suas culpas, para recomposição do prejuízo ocasionado (op. cit., p. 14).

Íntegra do acórdão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO MOURA RIBEIRO
RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)
EMENTA
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES DA CORTE.
1. A orientação pacífica das Turmas que compõem a 2ª Seção é no sentido de que a culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população (REsp nº 1.210.064⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 31⁄8⁄2012).
2. A jurisprudência e a doutrina entendem que somente a ação consciente ou imprudente capaz, por si só, de afastar a causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo é motivo para o afastamento do nexo causal.
3. Havendo culpa concorrente, as indenizações por danos materiais e morais devem ser fixadas pelo critério da proporcionalidade.
4. Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. MINISTRO MOURA RIBEIRO, inaugurando a divergência, vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. MINISTRO MOURA RIBEIRO, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente) e Marco Aurélio Bellizze.
Votaram com o Sr. MINISTRO MOURA RIBEIRO os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino.
Brasília (DF), 17 de março de 2015(Data do Julgamento)

Ministro Moura Ribeiro
Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2012⁄0101867-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.461.347 ⁄ PR

Números Origem: 5192005 5340050 534005001 534005002

PAUTA: 16⁄12⁄2014 JULGADO: 16⁄12⁄2014

Relator
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HUMBERTO JACQUES DE MEDEIROS

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADO : FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL – Responsabilidade Civil – Indenização por Dano Material

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Adiado por indicação do Sr. Ministro-Relator para a Sessão do dia 03⁄02⁄2015.”

RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por K Z F (MENOR) E OUTRO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Noticiam os autos que K Z F e K Z F, menores, propuseram ação contra ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S.A., atualmente denominada ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S.A., objetivando a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais em virtude de acidente em via férrea que vitimou o genitor das autoras.
Segundo a narrativa da inicial,

“(…)
(…) no dia 02 de julho de 2000, aproximadamente às três horas e vinte minutos, quando retornava para sua casa, foi colhido (atropelado), na linha férrea KM 0 + 500, próximo ao parque linear de Jaguariaíva, pela composição ferroviária COU-1302, composta de 20 (vinte vagões) tracionados pela locomotiva de n° 4405 da requerida.
Em virtude desse lamentável acidente, a vida do pai das suplicantes foi ceifada de forma violenta e prematura, o que causou a estas danos materiais e morais adiante explicitados” (e-STJ fl. 5).

O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos condenando as autoras ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais) (e-STJ fls. 314-322).
Foram interpostos recursos de apelação pelas autoras e pelo advogado da ré (e-STJ fls. 324-333 e 340-351).
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao apelo das autoras e conferiu parcial provimento ao recurso do advogado da empresa requerida a fim de majorar a verba honorária para R$ 3.000,00 (três mil reais).
O aresto ficou assim ementado:

“AÇÃO ORDINÁRIA ­ APELAÇÃO CÍVEL ­ INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ­ ACIDENTE FERROVIÁRIO ­ MORTE DA VÍTIMA ­ NÃO É O CASO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS QUANDO EVIDENCIADO QUE O ACIDENTE PODE TER DECORRIDO DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA QUE, SEGUNDO ELEMENTOS OBJETIVOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DURANTE A MADRUGADA, ESTAVA DEITADA SOBRE OS TRILHOS DA LINHA FÉRREA ­ AUSÊNCIA DE POTENCIALIZAÇÃO DE RISCO SUFICIENTE PELO MAQUINISTA PARA DAR CAUSA AO RESULTADO LESIVO – CONDUTA IMPREVISÍVEL DA VÍTIMA QUE ABSORVE EVENTUAIS RISCOS POTENCIALIZADOS PELO MAQUINISTA DO TREM E PELA ATIVIDADE EMPRESARIAL DE EXPLORAÇÃO DE FERROVIAS – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ­ NA SITUAÇÃO DE SENTENÇA PREPONDENTEMENTE DECLARATÓRIA NEGATIVA, MEDIANTE JUÍZO DE EQUIDADE QUE LEVA EM CONTA O TRABALHO DO ADVOGADO DA PARTE E A SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DEVEDOR E TEM COMO PARÂMETRO O VALOR DA CAUSA, O MONTANTE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVE SER FIXADO EM R$ 3.000,00 COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPC⁄FIPE ­ INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ART. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL, ART. 159 E 1522 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ­ RECURSO CONHECIDOS DEPROVIDO O DAS AUTORAS DA AÇÃO INDENIZATÓRIA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO ADVOGADO DA EMPRESA REQUERIDA” (e-STJ fls. 487-488).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 532-538).
Em suas razões (e-STJ fls. 543-555), as recorrentes apontam, além de divergência jurisprudencial, violação dos artigos 10 do Decreto nº 2.089⁄1963 e 588, § 5º, do Código Civil⁄1916.
Sustentam, em síntese, que “o v. acórdão finda por vulnerar os referidos dispositivos legais, eis que, muito embora estes exijam a sinalização e conservação das vias férreas sob pena de responsabilidade da concessionária (recorrida), o v. acórdão entende que, apesar disso, não é caso de responsabilização desta” (e-STJ fl. 547).
Aduzem, sucessivamente, ter havido concorrência de culpas.
Com as contrarrazões (e-STJ fls. 646-664), e não admitido o recurso na origem (e-STJ fls. 675-677), foi provido o recurso de agravo para melhor exame do especial (e-STJ fls. 800-801).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial e, caso conhecido, pelo seu não provimento (e-STJ fls. 813-819).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)

VOTO-VENCIDO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): A irresignação não merece prosperar.
Cuida-se de ação de indenização por danos morais e materiais por acidente em via férrea.
Cinge-se a controvérsia a definir se deve ser imputada à companhia de trens a responsabilidade pelo acidente ocorrido com o genitor das autoras, ainda que a título de culpa concorrente.
Da detida análise dos autos, extrai-se o seguinte quadro fático, consoante delineado pelas instâncias ordinárias:
(a) o acidente fatal ocorreu por volta das 3h20 do dia 2⁄7⁄2000 na linha férrea KM 0 + 500, próximo ao Parque Linear, no Município de Jaguariaíva⁄PR (e-STJ fls. 318 e 492-493);
(b) o maquinista conduzia a locomotiva pertencente à ré no momento do acidente em velocidade não inferior a 30km⁄h e não superior a 45 km⁄h (e-STJ fl. 496);
(c) o acidente ocorreu na saída de uma curva na direção de uma ponte sem sinalização específica para pedestres ou passarela (e-STJ fls. 497-498);
(d) a vítima estava deitada sobre os trilhos no momento do acidente (e-STJ fl. 321) e
(e) o corpo da vítima, em razão do choque com o trem, teve decepada a cabeça e os pés (e-STJ fls. 320 e 497).
A respeito da controvérsia em debate, a jurisprudência desta Corte consolidou-se, no julgamento do REsp nº 1.210.064⁄SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, no caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas quando: (i) a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros e (ii) a vítima adota conduta imprudente, atravessando a linha férrea em local inapropriado.
Todavia, a responsabilidade da ferrovia é elidida, em qualquer caso, pela comprovação da culpa exclusiva da vítima.
Eis a ementa do mencionado precedente:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. COMPROVADA A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOS MOLDES EXIGIDOS PELO RISTJ.
1. A culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população. Precedentes.
2. A responsabilidade civil do Estado ou de delegatário de serviço público, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa, a qual se origina, na espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano.
3. A exemplo de outros diplomas legais anteriores, o Regulamento dos Transportes Ferroviários (Decreto 1.832⁄1996) disciplinou a segurança nos serviços ferroviários (art. 1º, inciso IV), impondo às administrações ferroviárias o cumprimento de medidas de segurança e regularidade do tráfego (art. 4º, I) bem como, nos termos do ‘inciso IV do art. 54, a adoção de ‘medidas de natureza técnica, administrativa, de segurança e educativas destinadas a prevenir acidentes’. Outrossim, atribuiu-lhes a função de vigilância, inclusive, quando necessário, em ação harmônica com as autoridades policiais (art. 55).
4. Assim, o descumprimento das medidas de segurança impostas por lei, desde que aferido pelo Juízo de piso, ao qual compete a análise das questões fático-probatórias, caracteriza inequivocamente a culpa da concessionária de transporte ferroviário e o consequente dever de indenizar.
5. A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. Para os fins da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, citam-se algumas situações: (i) existência de cercas ao longo da via, mas caracterizadas pela sua vulnerabilidade, insuscetíveis de impedir a abertura de passagens clandestinas, ainda quando existente passarela nas imediações do local do sinistro; (ii) a própria inexistência de cercadura ao longo de toda a ferrovia; (iii) a falta de vigilância constante e de manutenção da incolumidade dos muros destinados à vedação do acesso à linha férrea pelos pedestres; (iv) a ausência parcial ou total de sinalização adequada a indicar o perigo representado pelo tráfego das composições.
6. No caso sob exame, a instância ordinária, com ampla cognição fático-probatória, consignou a culpa exclusiva da vítima, a qual encontrava-se deitada nos trilhos do trem, logo após uma curva, momento em que foi avistada pelo maquinista que, em vão, tentou frear para evitar o sinistro. Insta ressaltar que a recorrente fundou seu pedido na imperícia do maquinista, que foi afastada pelo Juízo singular, e na responsabilidade objetiva da concessionária pela culpa de seu preposto. Incidência da Súmula 7 do STJ.
7. Ademais, o dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, o que impede o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento tão somente na alínea ‘c’ do permissivo constitucional.
8. Recurso especial não conhecido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008”.
(REsp 1.210.064⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08⁄08⁄2012, DJe 31⁄08⁄2012 – grifou-se)

No caso em apreço, tal como no paradigma acima transcrito, o Tribunal de origem, com base na prova dos autos concluiu que a vítima estava deitada sobre os trilhos da ferrovia, atraindo a excludente de responsabilidade – culpa exclusiva da vítima.
Confiram-se, a respeito, os seguintes excertos da sentença e do acórdão ora recorrido:

Sentença:

“(…)
As autoras ingressaram com a presente ação e informaram que seu pai foi vítima de acidente fatal decorrente de atropelamento ocorrido no dia 02.07.2000, na linha férrea KM 0 + 500, próximo ao Parque Linear, nesta comarca de Jaguariaíva.
Entendem que o acidente ocorreu por negligência da ré, que era responsável por zelar pela manutenção e segurança do local e não tomou as providências adequadas e necessárias, como por exemplo, sinalização de passagens e construção de passarelas.
(…)
No caso em tela, apesar dos argumentos expostos pelas autoras, entendo que não há o dever da ré em indenizar os danos pleiteados na inicial, pois conforme provas produzidas nos autos, depreende-se que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima.
A única testemunha que presenciou o acidente foi o maquinista do trem que prestou seu depoimento como informante e esclareceu (fl. 178): ‘(…) quando estava se aproximando da ponte avistou uma pessoa deitada sobre os trilhos; que então fez o uso da buzina e a pessoa não esboçou reação; que em seguida acionou os freios de emergência, no entanto, não houve tempo hábil para evitar o choque; que ao sair do trem avistou a vítima já decepada; que então acionou a polícia militar; (…) que segundo a opinião do depoente e conforme sua experiência este acredita que se a vítima estivesse em pé não teria ocorrido a decepação, bem como esta teria sido projetada para a frente.’
Conforme fotos juntadas aos autos (fls. 34⁄37), de modo a corroborar a versão contada pelo maquinista, depreende-se que a vítima só poderia estar deitada sobre os trilhos, pois houve decepação de sua cabeça e de seus pés.
Dessa forma, não há como atribuir responsabilidade à ré, pois a vitima, diante de sua conduta, colocou-se em situação de risco e sofreu o acidente.
(…)
Ainda, não se pode deixar de observar que a vítima era moradora da região e estava habituada com a circulação das máquinas e no caso em tela, a existência ou não de sinalização ou a velocidade em que o trem estava não influenciaria para evitar o acidente, porque a vítima, conforme já salientado, deitou-se sobre os trilhos.
(…)
Portanto, por qualquer óptica que se enfrente a questão, está claro e é indiscutível que o evento foi causado por culpa exclusiva da vítima, que se deitou sobre os trilhos, por razões desconhecidas, de modo a afastar a responsabilidade da Ré” (e-STJ fls. 318-322).

Acórdão:

“(…)
O Boletim de Ocorrência nº 137⁄2000 demonstra a ocorrência do atropelamento de Luiz Pinto Ferreira, que é pai das autoras ocorrido às 3 horas e 20 minutos, domingo, de 2 de julho do ano 2000 na linha férrea, KM 0+500, Jaguariaíva – PR (fls. 27).
Em razão do acidente sobreveio a morte de Luiz Pinto Ferreira por hemorragia aguda, conforme o que consta da certidão de óbito fl. 32.
Por ocasião da audiência de instrução e julgamento tomou-se o depoimento pessoal da representante legal das autoras, no caso E. do R. Z. que declarou o seguinte:

‘Que é mãe das requerentes e esposa de Luiz Pinto Ferreira; que não estava presente quando os fatos ocorreram; que no local onde passava a linha do trem não havia sinalização; que ao redor da ferrovia havia somente mato; que sua esposa sempre tinha que passar ali para ir para a casa da sogra da depoente; que nos fundos da casa desta ficava a ferrovia; que não sabe dizer como ocorreu o acidente; que seu marido era torneiro mecânico; que na época dos fatos o mesmo não estava trabalhando; que seu marido ficou sem emprego por aproximadamente três meses, que seu marido já tinha arrumado emprego extras…’ ‘…que na época dos fatos a depoente não era casada com Luiz Pinto Ferreira, estavam separados; que já fazia três anos que estavam separados; que a vítima não ficou separada em razão da separação; que o mesmo era um pai presente…’ ‘…que não tinha sinalização próxima da ferrovia; que a vítima sustentava a casa mesmo durante a separação; que sustenta inclusive até hoje em razão da pensão; que a depoente nunca trabalhou; que não sabe o nome da empresa onde a vítima iria trabalhar; que a vítima faleceu no domingo e na segunda iria iniciar um novo emprego; que nunca presenciou acidentes no local, mas já ouviu falar que estes ocorreram’ (fls. 171).

Em depoimento pessoal pela empresa requerida Ariete de Fátima Rissetti Denck declarou o seguinte:

‘Que trabalha na requerida como técnica administrativa; que não sabe como ocorreu o acidente; que nas passagens de níveis oficiais, onde há grande movimento, existe uma regra onde deve haver sinalização; que no entanto ao longo da linha férrea não existe regra quanto a sinalização; que não tem conhecimento se no local houve outro acidente similar…’ ‘…que tem conhecimento que a requerida fez investimentos com relação à conscientização a moradores que residem próximas às linhas férreas; que no entanto não sabe dizer o valor do investimento; que as campanhas educativas tem por finalidades prevenir acidentes para preservar vidas humanas e secundariamente para evitar paralisação na empresa em face de acidentes; que passagem de nível é quando há passagem de uma rua pela linha férrea; que a responsabilidade da empresa é manter o local limpo e sinalizado, sempre orientando o maquinista a buzinar sempre que se aproxima da passagem de nível; que tem conhecimento que na cidade de Curitiba há um local onde há uma passarela para passagem de pedestres na linha férrea; que não tem conhecimento de outras cidades da existência de tais passarelas; que a faixa de domínio deve ser de aproximadamente de cinco metros; que não sabe informar se o portão constante da fotografia de fls. 55 fica dentro ou fora da faixa de domínio; que a depoente acha que a responsabilidade também é do Município…’ (fls. 172).

Entre as testemunhas arroladas pelas autoras Antonio Pereira, Casilda Marcondes Borba, Saulo Ferreira Borba, Euclides dos Santos e Ademir Silvestri Barros da Silva não presenciaram o acidente; Antonio Pereira ressaltou que no local do acidente, antes de chega à ponte, o trem já vem buzinando; ele disse também que outras pessoas atropeladas no local estavam embriagadas; segundo a testemunha, na época do acidente, as pessoas costumavam utilizar ‘carreiros’ para passar a linha férrea, sendo que a passagem acabou fechada depois do acidente; ainda segundo a testemunha não existiam passarelas no local do acidente (fls. 173).
O maquinista do trem Mauricio Skodowski declarou o seguinte:

‘Que era o maquinista que estava conduzindo o trem no dia dos fatos; que estava vindo de Arapoti em sentido Ponta Grossa ocasião em que estava passando pela cidade de Jaguariaíva, por volta das 03:30 da manhã; que quando estava se aproximando da ponte avistou uma pessoa deitada sobre os trilhos; que então fez o uso da buzina e a pessoa não esboçou reação; que em seguida acionou os freios de emergência, no entanto não houve tempo hábil para evitar o choque; que ao sair do trem avisto a vítima já decepada; que então acionou a polícia militar; que afirma que consta na fica tacográfica a parada de emergência acionada pelo depoente de 32 a 0 km por hora; que afirma que pelas fotos pode ser observado o modo como a vítima foi decepado; que demonstra segundo o depoente que esta estava deitado; que não havia testemunhas no local…’ ‘…que a velocidade máxima permitida no local é de 40 km por hora; que existiu uma sindicância interna na empresa para apurar os fatos; que tem conhecimento do memorando de fls. 121…’ ‘…que mesmo se estivesse com a velocidade de 30 ou de 50 km⁄h o depoente acredita que não poderia ter evitado o acidente, pois a ponte vem logo após uma curva e o campo de visibilidade era baixo em razão da curva; e que para a pessoa morrer em razão de atropelamento não seria necessária passarem duas locomotivas por cima do corpo; que segundo a opinião do depoente e conforme sua experiência este acredita que se a vítima estivesse em pé não teria ocorrido decepação, bem como esta teria sido projetada para a frente…’ ‘…que não sabe dizer o porquê da fotocópia do tacógrafo de fls. 126 aponta que no momento da frenagem o depoente estava a cima de 40 km⁄h…’. (fls. 178).

No que diz respeito a velocidade da locomotiva o memorando de fls. 121-122 aponta que o trem estava a 40 km⁄h; o boletim de fl. 123 aponta velocidade de 30 km⁄h; enquanto que o registro do tacógrafo da locomotiva revela velocidades entre 40 km⁄h e 45 km⁄h (fls. 126).
A análise e valoração do conjunto probatório revela que o maquinista conduzia a locomotiva pertencente a empresa requerida a velocidade no mínimo superior a 30 km⁄h, durante a noite, em trecho da ferrovia, que ao sair de uma curva direciona-se para uma ponte, consoante o que se observa das fotografias de fls. 42-55.
As fotografias de fls. 34-37 mostram que o corpo da vítima, em razão do choque com o trem teve decepada a cabeça e cortadas as pernas.
O acidente não teve testemunhas presenciais, contudo, emerge dos testemunhos informações no sentido de que no local do acidente as pessoas costumavam cruzar a ferrovia por espécie de carreiro, conforme o declarado por Antonio Pereira, decerto parecido com o que aparece na fotografia de fls. 45 próximo da cabeceira da ponte.
Também restou evidenciado que no local do acidente não havia sinalização específica para pedestres ou espécie de passarela, embora o representante legal da empresa requerida tenha ressaltado a atividade de campanhas de conscientização dos moradores da região para o perigo de acidentes.
Também ficou evidenciado pelo depoimento pessoal da mãe das autoras que a vítima mantinha o sustento das filhas.
Assim, com base nos elementos do conjunto probatório, pode-se afirmar provados os fatos: a) o maquinista de trem Maurício Skodowski conduzia a locomotiva pertencente a empresa requerida no momento do acidente a velocidade superior a 30 km⁄h; b) o acidente ocorreu na saída de uma curva na direção de uma ponte sem sinalização específica para pedestres; c) em razão do acidente a vítima teve decepada a cabeça e cortadas as pernas; d) a vítima era pai das autoras e mantinha o sustento delas.
(…)
Resulta necessário, portanto, estabelecer o nexo de causalidade pela potencialização de riscos (Risikoerhöhung) entre uma possível atitude imprudente do maquinista do trem o evento danoso e, posteriormente, a suposta exclusão do dever de indenizar por culpa exclusiva da vítima.
Daí a importância de se ponderar o valor probatório do declarado por Maurício Skodowski, que era o maquinista do trem; ele afirma que a vítima estaria deitada sobre os trilhos do trem a sugerir comportamento suicida.
Observadas as fotografias de fls. 33-37 que mostram que o corpo da vítima acabou atingido pelo rodado da locomotiva, de forma simétrica, a ponto de decepar a cabeça e cortar as pernas, resulta razoável admitir que ela, de fato, podia estar deitada sobre os trilhos da ferrovia.
Com efeito, acaso ela estivesse a passar pela rodovia, a possibilidade de sofrer ferimentos simétricos do modo como ocorreu seria mínima, ainda que logicamente possível.
De qualquer modo, a forma como a cabeça acabou decepada indica que de fato a vítima podia estar deitada sobre os trilhos e não se abalou nem mesmo quando o maquinista acionou a buzina.
Na perspectiva do disposto no § único do art. 927 do Código Civil e mesmo do art. 1522 do Código Civil de 1916, já que o acidente ocorreu em 2000, pode-se afirmar que o maquinista não potencializou risco suficientemente elevado para, numa perspectiva de imputação objetiva, realizar contribuição causal relevante para a concretização do resultado danoso.
Com efeito, não se pode afirmar que o comportamento do maquinista tenha implementado causalidade material a ponto de produzir o resultado.
(…)
Prevalece, portanto, a premissa de que o maquinista não implementou risco suficiente a materializar nexo de causalidade com resultado lesivo.
É bem verdade que o maquinista, ao que tudo indica, se encontrava em velocidade inadequada para o local; também é certo que não havia sinalização para pedestres no local do acidente. Contudo, deve-se considerar que a composição saiu de uma curva em direção à ponte com poucas oportunidades de ver a vítima à distância suficiente, ainda mais estando ela deitada sobre os trilhos. Precisa ser levado em conta ainda que, mesmo que o local estivesse sinalizado, não seria razoável esperar que alguém estivesse sobre os trilhos da linha férrea, ao que tudo indica deitada, no meio da madrugada, no caso três horas da manhã, sem atentar para o perigo dessa atitude.
Precisa ser considerado ainda conforme ressaltou o Desembargador Miguel Kfouri Neto, durante a sessão de julgamento, que o cabelo da vítima aparece alinhado nas fotografias integrantes dos autos, o que também não é compatível com efeitos decorrentes de atropelamento.
As circunstâncias do acidente revelam que o maquinista acabou surpreendido pela presença da vítima no local do acidente.
Essa questão coloca em causa o problema da culpa exclusiva da vítima e a conseqüente exoneração do dever de indenizar.
Observadas as circunstâncias do evento danoso, evidencia-se a imprevisibilidade da conduta da vítima de, ao que parece, durante a madrugada, estar deitada-sobre os trilhos; não havia como o maquinista prever que a vítima estaria sobre os trilhos do trem no momento da passagem da locomotiva; ele podia prever que alguém cruzasse a ferrovia ou mesmo ficasse parado sobre os trilhos, mas não figurar imaginação de que alguém estivesse deitado no local.
Assim, ainda que o maquinista e a empresa requerida possam ter potencializado risco no local do acidente, seja por falta de sinalização ou por velocidade inadequada, o risco potencializado pela presença da vítima, ao que tudo indica, estando deitada sobra a linha férrea, resultou em potencialização de risco suficiente e isolada para afastar o dever de indenizar.
Não se trata, desse modo, de espécie de concorrência de culpas porque o comportamento adotado pela vítima se revelou imprevisível para o maquinista.
(…)
Em vista do sentido objetivo do conjunto probatório, pode-se dizer que a vítima ao permanecer deitada sobre os trilhos buscou intencionalmente o dano restando, portanto, absorvido pela sua conduta, eventual risco minimamente potencializado pelo maquinista ou pela atividade explorada pela empresa requerida.
A conclusão que se impõe, desse modo, é a de que deve ser mantida a sentença de improcedência da pretensão indenizatória” (e-STJ fls. 492-507 – grifou-se).

Logo, caracterizada causa excludente da responsabilidade da concessionária – culpa exclusiva da vítima -, após ampla cognição fático-probatória, não está a merecer nenhuma reforma o acórdão recorrido, que manteve a sentença de improcedência.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2012⁄0101867-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.461.347 ⁄ PR

Números Origem: 5192005 5340050 534005001 534005002

PAUTA: 16⁄12⁄2014 JULGADO: 03⁄02⁄2015

Relator
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO DE PAULA CARDOSO

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL – Responsabilidade Civil – Indenização por Dano Material

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). MICHELE LE BRUN DE VIELMOND, pela parte RECORRENTE: K Z F
Dr(a). WALTER JOSE FAIAD DE MOURA, pela parte RECORRIDA: AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, negando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, pediu vista o Sr. Ministro Moura Ribeiro.
Aguardam os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2012⁄0101867-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.461.347 ⁄ PR

Números Origem: 5192005 5340050 534005001 534005002

PAUTA: 16⁄12⁄2014 JULGADO: 10⁄03⁄2015

Relator
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO VIEIRA BRACKS

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL – Responsabilidade Civil – Indenização por Dano Material

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Adiado por indicação do Sr. Ministro Moura Ribeiro para a Sessão do dia 17⁄03⁄2015.”

RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)
RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

EMENTA

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES DA CORTE.
1. A orientação pacífica das Turmas que compõem a 2ª Seção é no sentido de que a culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população (REsp nº 1.210.064⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 31⁄8⁄2012).
2. A jurisprudência e a doutrina entendem que somente a ação consciente ou imprudente capaz, por si só, de afastar a causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo é motivo para o afastamento do nexo causal.
3. Havendo culpa concorrente, as indenizações por danos materiais e morais devem ser fixadas pelo critério da proporcionalidade.
4. Recurso especial parcialmente provido.

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO:
Trata-se de recurso especial interposto por K. Z. F. e K. Z. F., representadas por E. do R. Z., com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, no intuito de ver reformado acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Paraná que manteve sentença que julgou improcedente ação de rito ordinário movida por elas contra AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S.A., que pedia a condenação desta última no pagamento de danos materiais e morais, assim ementado:

AÇÃO ORDINÁRIA ­ APELAÇÃO CÍVEL ­ INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ­ ACIDENTE FERROVIÁRIO ­ MORTE DA VÍTIMA ­ NÃO É O CASO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS QUANDO EVIDENCIADO QUE O ACIDENTE PODE TER DECORRIDO DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA QUE, SEGUNDO ELEMENTOS OBJETIVOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DURANTE A MADRUGADA, ESTAVA DEITADA SOBRE OS TRILHOS DA LINHA FÉRREA ­ AUSÊNCIA DE POTENCIALIZAÇÃO DE RISCO SUFICIENTE PELO MAQUINISTA PARA DAR CAUSA AO RESULTADO LESIVO – CONDUTA IMPREVISÍVEL DA VÍTIMA QUE ABSORVE EVENTUAIS RISCOS POTENCIALIZADOS PELO MAQUINISTA DO TREM E PELA ATIVIDADE EMPRESARIAL DE EXPLORAÇÃO DE FERROVIAS – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ­ NA SITUAÇÃO DE SENTENÇA PREPONDENTEMENTE DECLARATÓRIA NEGATIVA, MEDIANTE JUÍZO DE EQUIDADE QUE LEVA EM CONTA O TRABALHO DO ADVOGADO DA PARTE E A SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DEVEDOR E TEM COMO PARÂMETRO O VALOR DA CAUSA, O MONTANTE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVE SER FIXADO EM R$ 3.000,00 COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPC⁄FIPE ­ INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ART. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL, ART. 159 E 1522 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ­ RECURSO CONHECIDOS – DESPROVIDO O DAS AUTORAS DA AÇÃO INDENIZATÓRIA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO ADVOGADO DA EMPRESA REQUERIDA (e-STJ, fls. 487⁄488).

Embargos de declaração opostos e rejeitados (e-STJ, fls. 531⁄538).

As recorrentes sustentam, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 10 do Decreto nº 2.089⁄63 e 588, § 5º, do Código Civil de 1916, sob a alegação de que não obstante a lei exija a sinalização e conservação das vias férreas sob pena de responsabilidade da concessionária (recorrida), o v. acórdão entende que, apesar disso, não é o caso de responsabilização desta (e-STJ, fl. 547).

Aduzem, sucessivamente, ter havido concorrência de culpas.

Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fl. 646⁄664).

O recurso foi admitido por força de provimento do agravo (e-STJ, fls. 800⁄801).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do apelo raro e, caso conhecido, pelo não provimento (e-STJ, fls. 813⁄819).

O em. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, na sessão de julgamento realizada no dia 3⁄2⁄2015, apresentou voto no sentido de negar provimento ao especial porque:

No caso em apreço, tal como no paradigma acima transcrito (REsp nº 1.210.064⁄SP), o Tribunal de origem, com base na prova dos autos concluiu que a vítima estava deitada sobre os trilhos da ferrovia, atraindo a excludente de responsabilidade – culpa exclusiva da vítima.

Após tal voto, pedi vista para melhor pensar sobre o caso.

Emerge dos autos que o pai das autoras, Luiz Pinto Ferreira, residia em Jaguariaíva, no Paraná, próximo à linha férrea e, assim como os demais moradores da região, habitualmente a atravessava, considerando-se a falta de passarelas e⁄ou cercas no local.

No mais, o quadro fático, segundo delineado pelas instâncias ordinárias, é o seguinte:

a) o atropelamento fatal de Luiz Pinto Ferreira, pais das autoras, ocorreu no dia 2⁄7⁄2000, por volta das 3:20h, na linha férrea KM 0+500, próximo ao Parque Linear, da cidade de Jaguariaíva⁄PR (e-STJ, fl. 35);
b) o acidente ocorreu na saída de uma curva na direção de uma ponte (e-STJ, fl. 216 e 497);
c) em razão do ocorrido, sobreveio a morte da vítima por hemorragia aguda, conforme a certidão de óbito (e-STJ, fl. 36), e que o seu corpo teve decepada a cabeça e cortadas as pernas;
d) no local não havia, à época, sinalização específica para pedestres, cerca⁄murro ou, sequer, passarela (e-STJ, fl. 497);
e) o maquinista do trem conduzia a composição ferroviária COU-1302, no momento do acidente, em velocidade não inferior a 30 Km⁄h e não superior a 45 Km⁄h, sendo que a velocidade máxima permitida para o local era de 40 Km⁄h (e-STJ, fl. 496);
f) a distância de visibilidade do maquinista era de aproximadamente 30 metros (e-STJ, fl. 136); e
g) segundo a única testemunha que presenciou o acidente — o maquinista, que prestou seu depoimento como informante — , a vítima encontrava-se deitada sobre os trilhos (e-STJ, fl. 216).

As filhas da vítima ajuizaram ação de rito ordinário contra a AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S.A., buscando a sua condenação no pagamento de danos materiais e morais em virtude da morte do pai, atropelado consoante quadro fático acima.

Após regular instrução, a juíza da causa julgou improcedente a ação.

O Tribunal de origem, em apelação manifestada pelas autoras, manteve a sentença de improcedência e negou provimento àquele recurso sob a seguinte fundamentação:

[…]
3.1 Segundo o deduzido no recurso de apelação interposto por Kamille Ziliotto Ferreira e Karla Ziliotto Ferreira estaria configurado o direito de indenização por perdas e danos.
A solução normativa do recurso exige o exame do conjunto probatório.
O Boletim de Ocorrência nº 137⁄2000 demonstra a ocorrência do atropelamento de Luiz Pinto Ferreira, que é pai das autoras ocorrido às 3 horas e 20 minutos, domingo, de 2 de julho do ano 2000 na linha férrea, KM 0+500, Jaguariaíva ­ PR (fls. 27).
Em razão do acidente sobreveio a morte de Luiz Pinto Ferreira por hemorragia aguda, conforme o que consta da certidão de óbito fl. 32.
Por ocasião da audiência de instrução e julgamento tomou-se o depoimento pessoal da representante legal das autoras, no caso Elisabeth do Rocio Ziliotto que declarou o seguinte:

‘Que é mãe das requerentes e esposa de Luiz Pinto Ferreira; que não estava presente quando os fatos ocorreram; que no local onde passava a linha do trem não havia sinalização; que ao redor da ferrovia havia somente mato; que sua esposa sempre tinha que passar ali para ir para a casa da sogra da depoente; que nos fundos da casa desta ficava a ferrovia; que não sabe dizer como ocorreu o acidente; que seu marido era torneiro mecânico; que na época dos fatos o mesmo não estava trabalhando; que seu marido ficou sem emprego por aproximadamente três meses; que seu marido já tinha arrumado emprego extras..’ ‘…que na época dos fatos a depoente não era casada com Luiz Pinto Ferreira, estavam separados; que já fazia três anos que estavam separados; que a vítima não ficou separada em razão da separação; que o mesmo era um pai presente..’ ‘…que não tinha sinalização próxima da ferrovia; que a vítima sustentava a casa mesmo durante a separação; que sustenta inclusive até hoje em razão da pensão; que a depoente nunca trabalhou; que não sabe o nome da empresa onde a vítima iria trabalhar; que a vítima faleceu no domingo e na segunda iria iniciar um novo emprego; que nunca presenciou acidentes no local, mas já ouviu falar que estes ocorreram’ (fls. 171).

Em depoimento pessoal pela empresa requerida Ariete de Fátima Rissetti Denck declarou o seguinte:

‘Que trabalha na requerida como técnica administrativa; que não sabe como ocorreu o acidente; que nas passagens de níveis oficiais, onde há grande movimento, existe uma regra onde deve haver sinalização; que no entanto ao longo da linha férrea não existe regra quanto a sinalização; que não tem conhecimento se no local houve outro acidente similar..’ ‘….que tem conhecimento que a requerida fez investimentos com relação à conscientização a moradores que residem próximas às linhas férreas; que no entanto não sabe dizer o valor do investimento; que as campanhas educativas tem por finalidades prevenir acidentes para preservar vidas humanas e secundariamente para evitar paralisação na empresa em face de acidentes; que passagem de nível é quando há passagem de uma rua pela linha férrea; que a responsabilidade da empresa é manter o local limpo e sinalizado, sempre orientando o maquinista a buzinar sempre que se aproxima da passagem de nível; que tem conhecimento que na cidade de Curitiba há um local onde há uma passarela para passagem de pedestres na linha férrea; que não tem conhecimento de outras cidades da existência de tais passarelas; que a faixa de domínio deve ser de aproximadamente de cinco metros; que não sabe informar se o portão constante da fotografia de fls. 55 fica dentro ou fora da faixa de domínio; que a depoente acha que a responsabilidade também é do Município…’ (fls. 172).

Entre as testemunhas arroladas pelas autoras Antonio Pereira, Casilda Marcondes Borba, Saulo Ferreira Borba, Euclides dos Santos e Ademir Silvestri Barros da Silva não presenciaram o acidente; Antonio Pereira ressaltou que no local do acidente, antes de chega à ponte, o trem já vem buzinando; ele disse também que outras pessoas atropeladas no local estavam embriagadas; segundo a testemunha, na época do acidente, as pessoas costumavam utilizar ‘carreiros’ para passar a linha férrea, sendo que a passagem acabou fechada depois do acidente; ainda segundo a testemunha não existiam passarelas no local do acidente (fls. 173).
O maquinista do trem Mauricio Skodowski declarou o seguinte:

‘Que era o maquinista que estava conduzindo o trem no dia dos fatos; que estava vindo de Arapoti em sentido Ponta Grossa ocasião em que estava passando pela cidade de Jaguaraiva, por volta das 03:30 da manhã; que quando estava se aproximando da ponte avistou uma pessoa deitada sobre os trilhos; que então fez o uso da buzina e a pessoa não esboçou reação; que em seguida acionou os freios de emergência, no entanto não houve tempo hábil para evitar o choque; que ao sair do trem avistou a vítima já decepada; que então acionou a policia militar; que afirma que consta na ficha tacográfica a parada de emergência acionada pelo depoente de 32 a 0 km por hora; que afirma que pelas fotos pode ser observado o modo como a vítima foi decepado; que demonstra segundo o depoente que esta estava deitado; que não havia testemunhas no local..’ ‘…que a velocidade máxima permitida no local é de 40 km por hora; que existiu uma sindicância interna na empresa para apurar os fatos; que tem conhecimento do memorando de fls. 121…’ ‘…que mesmo se estivesse com a velocidade de 30 ou de 50 km⁄h o depoente acredita que não poderia ter evitado o acidente, pois a ponte vem logo após uma curva e o campo de visibilidade era baixo em razão da curva; e que para a pessoa morrer em razão de atropelamento não seria necessária passarem duas locomotivas por cima do corpo; que segundo a opinião do depoente e conforme sua experiência este acredita que se a vítima estivesse em pé não teria ocorrido decepação, bem como esta teria sido projetada para a frente…” ‘…que não sabe dizer o porquê da fotocópia do tacógrafo de fls. 126 aponta que no momento da frenagem o depoente estava acima de 40 km⁄h…’. (fls. 178).

No que diz respeito a velocidade da locomotiva o memorando de fls. 121-122 aponta que o trem estava a 40 km⁄h; o boletim de fl. 123 aponta velocidade de 30 km⁄h; enquanto que o registro do tacógrafo da locomotiva revela velocidades entre 40 km⁄h e 45 km⁄h (fls. 126).
A análise e valoração do conjunto probatório revela que o maquinista conduzia a locomotiva pertencente a empresa requerida a velocidade no mínimo superior a 30 km⁄h, durante a noite, em trecho da ferrovia que ao sair de uma curva direciona-se para uma ponte, consoante o que se observa das fotografias de fls. 42-55.
As fotografias de fls. 34-37 mostram que o corpo da vítima, em razão do cheque com o trem teve decepada a cabeça e cortadas as pernas.
O acidente não teve testemunhas presenciais; contudo, emerge dos testemunhos informações no sentido de que no local do acidente as pessoas costumavam cruzar a ferrovia por espécie de carreiro, conforme o declarado por Antonio Pereira, decerto parecido com o que aparece na fotografia de fls. 45 próximo da cabeceira da ponte.
Também restou evidenciado que no local do acidente não havia sinalização específica para pedestres ou espécie de passarela, embora o representante legal da empresa requerida tenha ressaltado a atividade de campanhas de conscientização dos moradores da região para o perigo de acidentes.
Também ficou evidenciado pelo depoimento pessoal da mãe das autoras que a vítima mantinha o sustento das filhas.
Assim, com base nos elementos do conjunto probatório, pode-se afirmar provados os fatos: a) o maquinista de trem Maurício Skodowski conduzia a locomotiva pertencente a empresa requerida no momento do acidente a velocidade superior a 30 km⁄h; b) o acidente ocorreu na saída de uma curva na direção de uma ponte sem sinalização específica para pedestres; c) em razão do acidente a vítima teve decepada a cabeça e cortadas as pernas; d) a vítima era pai das autoras e mantinha o sustento delas.
3.1.1 Afirma-se no recurso que a empresa requerida, na condição de concessionária de serviço pública está obrigada a indenizar por espécie de responsabilidade objetiva.
Ainda que existam controvérsias em torno da questão, não é certo que a concessão de serviço público de transporte ferroviário possa dar ensejo a responsabilização objetiva na forma do § 6.º do art. 37 da Constituição da República.
O art. 175 da Constituição afirma que a especificação dos serviços públicos deve ser feito mediante lei; o inc. V, do art. 30 da Constituição faz referência aos serviços públicos de interesse local cuja competência legislativa é dos Municípios.
No nível da legislação ordinária os arts. 1.º e 4.º da Lei n.º 9074⁄1995 incluem entre os serviços públicos o de fornecimento de energia elétrica, exploração de vias federais, obras ou serviços federais de barragens, estações aduaneiras e terminais alfandegários e os serviços postais.
Note-se que o § 2.º do art. 2.º da Lei n.º 9074⁄1995 afirma que o transporte ferroviário de cargas independe de permissão, concessão ou autorização.
Pode-se afirmar então que a empresa requerida, na condição de sociedade de direito privado, que explora atividade econômica de transporte de linhas férreas, está sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Mais se acentua compreensão nesse sentido se considerada a atual moldura institucional de Estado Regulador em que, conforme o afirmado por Pedro Gonçalves e Licinio Lopes Martins (Os serviços públicos econômicos e a concessão no Estado Regulador, in Estudos de Regulação Pública I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 173-317), processos de privatização material conduziram ao exercício de atividades segundo a lógica do mercado, mediante a supervisão e fiscalização de agência reguladoras.
Consequentemente, não se aplica à situação o disposto no § 6.º do art. 37 da Constituição não sendo o caso, nesse sentido, de responsabilização objetiva.
O aparato científico-tecnológico produz bem-estar e riscos. Segundo Ulrich Beck, na medida que aumenta o grau de desenvolvimento na vida em sociedade articulam-se conflitos decorrentes da distribuição de responsabilidades pelos riscos provenientes da implementação e da complexidade do emprego de tecnologia (nesse sentido, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós Editora, 1998, p. 25).
A dogmática da responsabilidade civil, portanto, está voltada para formas de compatibilizar riscos potencializados no incremento tecnológico com os escopos de justiça do Estado Democrático de Direito; nessa direção Luciano Benetti Timm assinala a mudança de paradigma na regulação da responsabilidade civil que desde uma perspectiva subjetivista, típica do Estado Liberal, transitou para uma perspectiva objetivista, na linha de funcionalização dos direitos, característica do Estado Social; sobre a questão diz ele que ‘a responsabilidade civil dever ser separada entre aquela que se aplica como instrumento regulatório das condutas humanas tomadas individualmente e aquela que se aplica à atividade econômica empresarial. Nesta ela é um ‘mecanismo de redistribuição das perdas entre os sujeitos envolvidos numa vida social’, ou seja, não se está visando a conduta de ninguém, mas apenas o resultado de uma atividade socialmente relevante. Naquela, ela serve como mero fato de reequilíbrio entre as partes ante um prejuízo culposamente causado a alguém, tendo como objetivo de análise o julgamento da conduta do agente’ (Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: culpa e risco, Revista de Direito do Consumidor n.º 55, RT, São Paulo, 2005).
É nesse sentido, portanto, que o art. 927 do Código Civil se refere a responsabilidade independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida, pela sua natureza, implicar riscos, tributário do princípio de solidariedade inscrito no art. 3.º da Constituição da República.
O caso em julgamento, desse modo, é de simples responsabilização civil por ato ilícito na forma dos art. 186 e 927 do Código Civil, considerada a relação com riscos potencializados na atividade empresarial, de certo modo similar ao que já estava regulado no art. 159 e 1522 do Código Civil de 1916, neste último caso quando tratava da responsabilidade do patrão pelos atos ilícitos do empregado.
3.1.2 De acordo com o deduzido no recurso estaria comprovada a ação danosa por parte da empresa requerida.
No caso em julgamento, portanto, fixado o fundamento do dever de indenizar é necessário verificar se existe suporte probatório para o direito à indenização afirmado na inicial.
Resulta necessário, portanto, estabelecer o nexo de causalidade pela potencialização de riscos (Risikoerhöhung) entre uma possível atitude imprudente do maquinista do trem o evento danoso e, posteriormente, a suposta exclusão do dever de indenizar por culpa exclusiva da vítima.
Daí a importância de se ponderar o valor probatório do declarado por Maurício Skodowski, que era o maquinista do trem; ele afirma que a vítima estaria deitada sobre os trilhos do trem a sugerir comportamento suicida.
Observadas as fotografias de fls. 33-37 que mostram que o corpo da vítima acabou atingido pelo rodado da locomotiva, de forma simétrica, a ponto de decepar a cabeça e cortar as pernas, resulta razoável admitir que ela, de fato, podia estar deitada sobre os trilhos da ferrovia.
Com efeito, acaso ela estivesse a passar pela rodovia, a possibilidade de sofrer ferimentos simétricos do modo como ocorreu seria mínima, ainda que logicamente possível.
De qualquer modo, a forma como a cabeça acabou decepada indica que de fato a vítima podia estar deitada sobre os trilhos e não se abalou nem mesmo quando o maquinista acionou a buzina.
Na perspectiva do disposto no § único do art. 927 do Código Civil e mesmo do art. 1522 do Código civil de 1916, já que o acidente ocorreu em 2000, pode-se afirmar que o maquinista não potencializou risco suficientemente elevado para, numa perspectiva de imputação objetiva, realizar contribuição causal relevante para a concretização do resultado danoso.
Com efeito, não se pode afirmar que o comportamento do maquinista tenha implementado causalidade material a ponto de produzir o resultado.
Deve-se ter em conta ainda que, à luz do art. 927 do Código Civil e mesmo do art. 1522 do Código Civil de 1916, o dever de indenizar pode surgir independentemente do estabelecimento de nexo de causalidade bastando estabelecer apenas a correlação risco-dano.
Mas que isso ocorresse, no caso em julgamento, era necessário que a regra do § único do art. 927 do Código Civil estivesse apoiada em uma outra, a exemplo do que ocorre com o transporte de mercadorias e pessoas (Decreto n.º 2681⁄1912), com previsão específica de que a operação de locomotivas em vias férreas constitui atividade de risco e de que os danos causados em função dela acarretam o dever de indenizar, o que não é o caso.
Prevalece, portanto, a premissa de que o maquinista não implementou risco suficiente a materializar nexo de causalidade com resultado lesivo.
É bem verdade que o maquinista, ao que tudo indica, se encontrava em velocidade inadequada para o local; também é certo que não havia sinalização para pedestres no local do acidente. Contudo, deve-se considerar que a composição saiu de uma curva em direção à ponte com poucas oportunidades de ver a vítima à distância suficiente, ainda mais estando ela deitada sobre os trilhos. Precisa ser levando em conta ainda que, mesmo que o local estivesse sinalizado, não seria razoável esperar que alguém estivesse sobre os trilhos da linha férrea, ao que tudo indica deitada, no meio da madrugada, no caso três horas da manhã, sem atentar para o perigo dessa atitude.
Precisa ser considerado ainda conforme ressaltou o Desembargador Miguel Kfouri Neto, durante a sessão de julgamento, que o cabelo da vítima aparece alinhado nas fotografias integrantes dos autos, o que também não é compatível com efeitos decorrentes de atropelamento.
As circunstâncias do acidente revelam que o maquinista acabou surpreendido pela presença da vítima no local do acidente.
Essa questão coloca em causa o problema da culpa exclusiva da vítima e a conseqüente exoneração do dever de indenizar.
Observadas as circunstâncias do evento danoso, evidencia-se a imprevisibilidade da conduta da vítima de, ao que parece, durante a madrugada, estar deitada sobre os trilhos; não havia como o maquinista prever que a vítima estaria sobre os trilhos do trem no momento da passagem da locomotiva; ele podia prever que alguém cruzasse a ferrovia ou mesmo ficasse parado sobre os trilhos, mas não figurar imaginação de que alguém estivesse deitado no local.
Assim, ainda que o maquinista e a empresa requerida possam ter potencializado risco no local do acidente, seja por falta de sinalização ou por velocidade inadequada, o risco potencializado pela presença da vitima, ao que tudo indica, estando deitada sobra a linha férrea, resultou em potencialização de risco suficiente e isolada para afastar o dever de indenizar.
Não se trata, desse modo, de espécie de concorrência de culpas porque o comportamento adotado pela vítima se revelou imprevisível para o maquinista.
Sobre o problema da criação do risco e a culpa do prejudicado, Silney Alves Tadeu assinala que ‘Cabe observar que a criação de uma situação de risco não só serve como critério de imputação quando o dano não possa ser imputado culpavelmente ao agente, mas também como medida do grau de culpa quando intervém a do causador do dano e a do prejudicado. Por esta razão, não se pode apreciar sobre o mesmo prisma a concorrência de culpas, em especial, quando as vítimas são, por exemplo condutores de veículos ou de outra vertente, como os pedestres, porque em princípio, estes não devem suportar individualmente o risco pela circulação de veículos, muito embora se exige destes um comportamento diligente quando utiliza a via pública. Por outro lado, sobre o condutor do veículo, pesam o ônus de manter este em condições de trafegabilidade, manejo de forma diligente e atenção às regras de trânsito, o que é maior que aquela diligência conferida ao pedestre, já que os efeitos em um ou outro caso são diferentes. Desde esta perspectiva, a intensidade da intervenção da vítima no acidente alcança seu grau máximo quando esta busca intencionalmente o dano ou, em um nível imediatamente inferior, quando busca ou não evita uma situação de risco na qual assume que o dano venha a ocorrer com alto grau de probabilidade, ou até mesmo quando omite as mais singelas previsões de segurança com finalidade de poder evitar o dano. Nestes casos, sobretudo nos dois primeiros, a conduta da vítima, absorverá eventual culpa do causador do dano.’ (Responsabilidade civil: nexo causal, causas de exoneração, culpa da vítima, força maior e concorrência de culpas, Revista de Direito do Consumidor n.º 64, RT, São Paulo, outubro-dezembro de 2007, p.134-165).
Em vista do sentido objetivo do conjunto probatório, pode-se dizer que a vítima ao permanecer deitada sobre os trilhos buscou intencionalmente o dano restando, portanto, absorvido pela sua conduta, eventual risco minimamente potencializado pelo maquinista ou pela atividade explorada pela empresa requerida.
A conclusão que se impõe, desse modo, é a de que deve ser mantida a sentença de improcedência da pretensão indenizatória (e-STJ, fls. 309⁄315, grifo nosso).

Conforme dito, o em. Ministro Relator apresentou seu voto no sentido de negar provimento ao apelo raro porque o Tribunal de origem, com base na prova dos autos concluiu que a vítima estava deitada sobre os trilhos da ferrovia, atraindo a excludente de responsabilidade – culpa exclusiva da vítima.

Com todas as vênias do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, no caso, as premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal de origem levam a uma conclusão distinta daquela a que chegou o voto condutor.

Em princípio, a pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, ostenta responsabilidade objetiva em relação a terceiros usuários ou não usuários do serviço público, nos termos da jurisprudência fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 591.874⁄MS (STF, ARE nº 807.707⁄DF AgR, Relator o Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 20⁄8⁄2014).

Em suma, para o Supremo Tribunal Federal, a inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado (STF, RE nº 591.874, Relator o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26⁄8⁄2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe 17⁄12⁄2009).

A responsabilidade, portanto, é a regra; a irresponsabilidade, a exceção.

Entretanto, com relação à responsabilidade civil do poder público nos casos de omissão, FLÁVIO TARTUCE leciona que:

Segundo o entendimento majoritário, entre os quais os de Maria Helena Diniz (Curso…, 2005, p. 625-638) e Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso…, 2007, p. 976-981), havendo omissão do Estado ou do seu agente, haverá responsabilidade subjetiva, devendo o lesado provar o dolo ou a culpa – teoria da culpa anônima do Estado ou teoria da falta do serviço (Direito Civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil, Editora Método, 3ª ed., p. 469, grifo nosso).

Esse é o entendimento sufragado no julgamento do REsp nº 1.210.064⁄SP, sob o rito dos recursos repetitivos, do qual se extraem os seguintes esclarecimentos:

Sob outro ângulo, mas nessa mesma toada, no que tange a acidentes ocorridos em linha férrea em que os fatos e provas analisados pelo Juízo de piso caracterizam a desídia da concessionária na manutenção de cercas e muros, bem como na fiscalização da ferrovia, mormente em locais de adensamento populacional, verifica-se uma conduta omissiva da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, o que, em regra, tem o condão de afastar os comandos constitucional e legal acima citados.
Nestes casos, não tem aplicação a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, fazendo-se mister perquirir se o dano sofrido efetiva e diretamente resultou da conduta estatal omissiva, ou seja, torna-se imprescindível a configuração da culpa do prestador do serviço público, máxime tendo em vista que a responsabilidade objetiva deve resultar de expressa previsão legal, nos termos do art. 927, parágrafo único, do CC:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

José dos Santos Carvalho Filho explana o ponto com clareza:

O Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão. Quando o fato administrativo é comissivo, podem os danos ser gerados por conduta culposa ou não. A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença de seus pressupostos – o fato administrativo, o dano e o nexo causal.
Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos.
A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso da conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas.
Há mais um dado que merece realce na exigência do elemento culpa para a responsabilização do Estado por condutas omissivas. O art. 927, parágr. único, do Cód. Civil, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, o que indica que a responsabilidade objetiva, com ou sem culpa, pressupõe a menção expressa de norma legal. Não obstante, o art. 43, do Cód. Civil, que, como vimos, dirige-se às pessoas jurídicas de direito público, não incluiu em seu conteúdo a conduta omissiva do Estado, o mesmo, aliás, ocorrendo com o art. 37, § 6º, da CF. Desse modo, é de interpretar-se que citados dispositivos se aplicam apenas a comportamentos comissivos e que os omissivos só podem ser objeto de responsabilidade se houver culpa. (Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2008, p. 508-509)

Nesse segmento, para configuração do dever de reparação da concessionária em decorrência de atropelamento de transeunte em via férrea, devem ser comprovados o fato administrativo, o dano, o nexo direto de causalidade e a culpa.

Nesse sentido também já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: LATROCÍNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço (Supremo Tribunal Federal, RE nº 369.820⁄RS, Relator o Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 4⁄11⁄2003, DJ 27⁄2⁄2004)

A jurisprudência desta Corte, no que se refere à responsabilização da concessionária de transporte ferroviário pela morte de transeunte em virtude de acidente em linha férrea e, consequentemente, à imposição do dever de indenizar, firmou a compreensão de que, nos casos de atropelamento de pedestre em via férrea, configurar-se-á a concorrência de causas quando a) a concessionária de transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e, b) a vítima adota conduta imprudente, atravessando a linha ferroviária em local inapropriado. Contudo, a responsabilidade da concessionária de transporte ferroviário somente é elidida pela comprovação da culpa exclusiva da vítima.

Essa compreensão está sedimentada em recurso especial repetitivo, já mencionado, que ficou assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. COMPROVADA A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOS MOLDES EXIGIDOS PELO RISTJ.
1. A culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população. Precedentes.
2. A responsabilidade civil do Estado ou de delegatário de serviço público, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa, a qual se origina, na espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano.
3. A exemplo de outros diplomas legais anteriores, o Regulamento dos Transportes Ferroviários (Decreto 1.832⁄1996) disciplinou a segurança nos serviços ferroviários (art. 1º, inciso IV), impondo às administrações ferroviárias o cumprimento de medidas de segurança e regularidade do tráfego (art. 4º, I) bem como, nos termos do ‘inciso IV do art. 54, a adoção de “medidas de natureza técnica, administrativa, de segurança e educativas destinadas a prevenir acidentes”. Outrossim, atribuiu-lhes a função de vigilância, inclusive, quando necessário, em ação harmônica com as autoridades policiais (art. 55).
4. Assim, o descumprimento das medidas de segurança impostas por lei, desde que aferido pelo Juízo de piso, ao qual compete a análise das questões fático-probatórias, caracteriza inequivocamente a culpa da concessionária de transporte ferroviário e o consequente dever de indenizar.
5. A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. Para os fins da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, citam-se algumas situações: (i) existência de cercas ao longo da via, mas caracterizadas pela sua vulnerabilidade, insuscetíveis de impedir a abertura de passagens clandestinas, ainda quando existente passarela nas imediações do local do sinistro; (ii) a própria inexistência de cercadura ao longo de toda a ferrovia; (iii) a falta de vigilância constante e de manutenção da incolumidade dos muros destinados à vedação do acesso à linha férrea pelos pedestres; (iv) a ausência parcial ou total de sinalização adequada a indicar o perigo representado pelo tráfego das composições.
6. No caso sob exame, a instância ordinária, com ampla cognição fático-probatória, consignou a culpa exclusiva da vítima, a qual encontrava-se deitada nos trilhos do trem, logo após uma curva, momento em que foi avistada pelo maquinista que, em vão, tentou frear para evitar o sinistro. Insta ressaltar que a recorrente fundou seu pedido na imperícia do maquinista, que foi afastada pelo Juízo singular, e na responsabilidade objetiva da concessionária pela culpa de seu preposto. Incidência da Súmula 7 do STJ.
7. Ademais, o dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, o que impede o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento tão somente na alínea “c” do permissivo constitucional.
8. Recurso especial não conhecido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008.
(REsp nº 1.210.064⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 31⁄8⁄2012)

Com relação à exclusão do nexo causal e à responsabilização da concessionária, pela clareza, peço vênia para transcrever o seguinte trecho do mencionado voto:

5. Nessa linha de intelecção, verifica-se que, a despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante na sólida jurisprudência desta Corte, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima.
5.1. À guisa de exemplo, mencionam-se algumas situações caracterizadoras da responsabilidade civil da ferrovia:

(i) existência de cercas ao longo da via, mas caracterizadas pela sua vulnerabilidade, insuscetíveis de impedir a abertura de passagens clandestinas, ainda quando existente passarela nas imediações do local do sinistro (REsp 20.163⁄RJ, DJ 08⁄6⁄1992; REsp 35.842⁄RJ, DJ 29⁄5⁄1995; REsp 330.681⁄MG, DJ 06⁄5⁄2002);
(ii) a própria inexistência de cercadura ao longo da ferrovia (REsp 35.842⁄RJ, DJ 29⁄5⁄1995; REsp 63.091⁄RJ, DJ 03⁄6⁄1996);
(iii) a falta de vigilância constante e de manutenção da incolumidade dos muros destinados à vedação do acesso à linha férrea pelos pedestres (REsp 330.681⁄MG, DJ 06⁄5⁄2002; REsp 293.260⁄SP, DJ 11⁄06⁄2001; REsp 704.307⁄RJ, Rel. DJ 26⁄6⁄2006);
(iv) a ausência parcial ou total de sinalização adequada a indicar o perigo representado pelo tráfego das composições (REsp 853.921⁄RJ, DJe 24⁄5⁄2010; REsp 704.307⁄RJ, DJ 26⁄6⁄2006; AgRg no REsp 1.253.954⁄PR, DJe 24⁄8⁄2011).

5.2. De outro giro, hipóteses em que o evento danoso é resultado de fato exclusivo da vítima, a responsabilidade civil é eliminada pela própria exclusão do nexo causal, uma vez que o agente – aparentemente causador do dano – é mero instrumento para sua ocorrência.
No ponto, citem-se algumas situações que, embora não retratem diretamente casos de responsabilidade de concessionária de serviço de transporte ferroviário, ostentam a mesma essência e o mesmo resultado, qual seja, a exclusão da responsabilidade:

(i) o estado de embriaguez da vítima como causa única e adequada do acidente (EDcl no Ag 1.320.610⁄SP, DJe 13⁄4⁄2012; AgRg no REsp 1.260.436⁄SP, DJe 12⁄12⁄2011);
(ii) caracterização do suicídio (AgRg no Ag 894.302⁄RJ, DJ 10⁄12⁄2007; AgRg no Ag 174.431⁄SP, DJ 09⁄11⁄1998).

Nesse contexto, quando a situação posta em juízo diz respeito a acidentes ferroviários e suas consequências jurídicas, excluir o nexo causal é o caminho percorrido, e, sobretudo, um método de defesa processual nas ações judiciais de reparações de danos, cujo objetivo é, em síntese, afastar o pressuposto essencial e necessário (nexo de causalidade), para que inexista o dever de reparar o dano.

Isso porque, conforme leciona NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO:

[…] o nexo causal é elemento indispensável para responsabilização do agente ao qual se imputa a causa do dano (responsabilidade subjetiva) ou do agente responsável pela atividade lesionadora (responsabilidade objetiva), de tal sorte que mesmo que haja envolvimento do agente em um evento danoso, se não lhe deu causa, estará isento do dever de reparar o dano.
Essa situação pode ocorrer tanto na responsabilidade subjetiva quanto objetiva, em três hipóteses distintas, quais sejam: culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito ou de força maior. Nessas circunstâncias, não se poderá imputar responsabilidade ao agente mesmo tendo havido sua participação, porquanto tais eventos têm o condão de romper com o nexo de causalidade, quebrando o liame que relacione o resultado danoso ao agente causador ou responsável da atividade (Da culpa e do risco como fundamentos da responsabilidade civil, Editora Atlas, 2ª ed., p. 183, grifo nosso).

E, conforme o precedente acima, a despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima.

Tendo em vista a necessidade de uma melhor subsunção do fato à norma jurídica, passo, agora, a discorrer sobre aquela causa de exclusão da responsabilidade civil das concessionárias.

Primeiramente, o Código Civil de 1916 não previa, assim como o de 2002 não contém dispositivo referente à “culpa exclusiva da vítima”, com exceção feita ao art. 936, que estabelece que o possuidor de animal responde pelos danos por ele causados, a não ser que prove culpa da vítima ou força maior.

Vale dizer, a construção desse instituto jurídico está vinculado a jurisprudência, doutrina e legislação extravagante.

RUI STOCO afirma que a doutrina e o trabalho pretoriano construíram a hipótese e ainda explica que:

Como ensinava Aguiar Dias, a conduta da vítima como fato gerador do dano elimina a causalidade.
Realmente, se a vítima contribui com ato seu para a construção dos elementos do dano, o Direito não pode ficar alheio a essa circunstância.
Da ideia da culpa exclusiva da vítima, que quebra um dos elos que conduzem à responsabilidade do agente (o nexo causal), chega-se à concorrência de culpa, que se configura quando essa vítima, sem ter sido a única causadora do dano, concorreu para o resultado, afirmando-se que a culpa da vítima ‘exclui ou atenua a responsabilidade, conforme seja exclusiva ou concorrente’ (Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, n. 221).
No mesmo sentido o escólio de Sílvio Rodrigues a afirmar que a culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão do nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente. (Responsabilidade civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 179).
O mestre Sergio Cavalieri Filho prefere falar em ‘fato exclusivo da vítima’ em lugar de culpa exclusiva (Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2012, n. 16.1, p. 68), no que tem razão, pois o que se afasta não é a culpa mas a interferência no liame causal por comportamento exclusivo da vítima.
Assim emerge importante para apurar-se a responsabilidade considerar-se a parte com que a vítima contribuiu para o evento, de modo que na liquidação do dano calcular-se-á proporcionalmente a participação de cada um, reduzindo, em consequência, o valor da indenização.
Quando se verifica o fato exclusivo da vítima, tollitur quaestio: inocorre indenização. Inocorre, igualmente, se a concorrência de culpas do agente e da vítima chegam a ponto de, compensando-se, anularem totalmente a imputabilidade do dano. Ressalve-se, contudo, as hipóteses de responsabilidade objetiva em que incidir a teoria do risco integral, quando se justifica o dever de indenizar até nos casos de ausência do nexo de causalidade, de sorte que o fato exclusivo da vítima ou a sua participação com culpa (ou seja, quando tem atuação culposa para o desenlace do evento danoso) não afasta o dever de indenizar. O que importa, no caso, como observaram Alex Weill e Francçois Terré, é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do agente, afastando a sua culpabilidade (Droit Civil, Les Obligacions, n. 635, p. 647; Malaurie e Aunès, Droit Civil, Les Obligations, n. 59, p. 57. Apud Caio Mário. Responsabilidade Civil. 3º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 296) [Tratado de Responsabilidade Civil, Editora Revista dos Tribunais, Tomo I, 9ª ed., p. 253⁄254, grifo nosso].

Desse modo, ressalte-se a importância em se apurar se a atitude da vítima teve o efeito de excluir a responsabilidade da concessionária, afastando a sua culpabilidade e, por consequência, seu dever de indenizar.

E, na espécie, penso que não é esse o caso.

A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relação de causalidade entre a conduta do agente e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa e a jurisprudência costuma condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade.

Sobre o tema, PAULO NADER leciona que:

Embora se constatem o dano a outrem e a conduta do agente, este não será responsável caso se comprove a culpa exclusiva da vítima, ou seja, a inexistência de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo. Isto ocorre, por exemplo, quando o agente trafega em seu veículo e a vítima, consciente ou por impudência, se projeta diante do automóvel, vindo a sofrer lesões corporais ou a perda da vida. A hipótese não é de exclusão de ilicitude, pois não concorreram todos os elementos necessários à caracterização do ato ilícito.
Ainda na responsabilidade objetiva a culpa exclusiva da vítima rompe o nexo de causalidade. […].
[…].
Efeito diverso se dá em caso de culpa concorrente, pois tal fato não rompe o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado; apenas atenua-lhe a responsabilidade, impondo-lhe reparação proporcional à sua contribuição para o resultado. A tendência é de condenação do agente à metade do valor da lesão sofrida pela vítima (Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, Editora Forense, 2ª ed., p. 116⁄117, grifo nosso).

Na mesma linha, SÍLVIO RODRIGUES afirma que:

O evento danoso pode derivar de culpa exclusiva ou concorrente da vítima; no primeiro caso desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima; no segundo, sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima.
Com efeito, no caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuízo por aquela experimentado. Assim já se julgou, em acórdão do Tribunal de São Paulo, que descreve a pendência e a decide nos seguintes termos (RT, 44⁄86):
‘Ora, na hipótese, o desastre ocorreu por culpa exclusiva do infeliz marido da autora, que, numa curva, saiu com a ‘perua Chevrolet’ para fora de sua mão e fê-la derrapar, sem conseguir voltar para a direita, quando percebeu o caminhão da Prefeitura em sentido contrário; o motorista deste último fez o possível, com o objetivo de impedir o choque, mas a distância era curta e aconteceu o inevitável ante a circunstância da vítima estar na contramão em curva de rodovia onde se permite alta velocidade (…).
Podem ser configurados muitos outros casos em que a mão que fere constitui mero instrumento, pois o evento decorre apenas do comportamento da vítima. Assim, se esta foi atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade, é inescondível o fato de que o doloroso evento derivou de sua exclusiva culpa, não se podendo atribuir senão a ela a responsabilidade pelo ocorrido. Impossível falar em relação de causa e efeito entre o ato do motorista e o falecimento da vítima. A mesma reflexão se aplica ao caso de comportamento doloso desta. Se a vítima, querendo suicidar-se, lançou-se sob as rodas do veículo, sua é toda a culpa pelos ferimentos que experimentou e decerto será vencida na ação de responsabilidade que eventualmente intentar.
Casos há, entretanto, em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto ao do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.
Ordinariamente, em caso de concorrência de culpa, o julgador divide a indenização, e só impõe ao agente causador do dano o ônus de reparar por metade o prejuízo, deixando que a vítima arque com a outra metade. […].
Todavia, a despeito da oposição de alguns escritores, a divisão da indenização, quando autor e vítima são culpados, não precisa, necessariamente, ser feita por metade, podendo variar segundo o grau de culpabilidade de qualquer das partes. Essa é a lição, entre outras, de AGUIAR DIAS, expresso ao declarar que ‘a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos’. Esta é, por igual, a lição de CUNHA GONÇALVES e de muitos outros:
‘A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores; em partes proporcionais aos graus das culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objectivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um. Tem-se objectado contra esta solução que ‘ de cada culpa podem resultar efeitos mui diversos, razão por que não se deve atender à diversa gravidade das culpas’; mas, é evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar essa diversidade’.
Problema de grande interesse é o de fixação do grau de culpa da vítima, em face do grau de culpa do agente causador do dano, e uma tese muito sustentável é aquela segundo a qual o julgador deverá repartir pela metade a indenização, se não houver prova objetiva da maior culpabilidade de uma das parte (Direito Civil – Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, 19ª ed., Volume 4, p. 165⁄168, grifo nosso).

NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO confirma que:

Se a vítima é quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente o instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que não há falar-se em indenização. Neste caso não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo caso de irresponsabilidade do agente. Tal se dá, conforme exemplifica Carlos Roberto Gonçalves, ‘quando o motorista, dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo’. Em situações como esta, não se há de falar que a conduta do motorista tenha sido a causa do acidente da vítima.
Em outras situações, pode ocorrer que o dano seja o resultado da ação conjunta tanto da vítima quanto do ofensor. Neste caso, ‘se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano’ (CC, art. 945). A ideia é de proporcionalidade, isto é, autor e vítima concorrerão na proporção de suas culpas, para recomposição do prejuízo ocasionado (op. cit., p. 14, grifo nosso).

Como dito, a jurisprudência e a doutrina se encarregaram de suprir a lacuna relativa à “culpa exclusiva da vítima”, tendo como base, em sua grande maioria, uma ação consciente ou imprudente capaz, por si só, de afastar a causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o resultado lesivo.

É o que se vê dos exemplos citados acima pela doutrina: quando o agente trafega em seu veículo e a vítima, consciente ou por impudência, se projeta diante do automóvel, vindo a sofrer lesões corporais ou a perda da vida; o desastre ocorreu por culpa exclusiva do infeliz marido da autora, que, numa curva, saiu com a ‘perua Chevrolet’ para fora de sua mão e fê-la derrapar, sem conseguir voltar para a direita; se esta foi atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade, é inescondível o fato de que o doloroso evento derivou de sua exclusiva culpa; Se a vítima, querendo suicidar-se, lançou-se sob as rodas do veículo; e, quando o motorista, dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo.

A nossa jurisprudência, por sua vez, sedimentada no julgamento do REsp nº 1.210.064⁄SP, sob o rito dos recursos repetitivos, exemplificou, quanto à exclusão da responsabilidade da concessionária, em virtude da demonstração da culpa exclusiva da vítima, os seguintes precedentes do STJ: EDcl no Ag 1.320.610⁄SP, DJe 13⁄4⁄2012; AgRg no REsp 1.260.436⁄SP, DJe 12⁄12⁄2011; AgRg no Ag 894.302⁄RJ, DJ 10⁄12⁄2007; AgRg no Ag 174.431⁄SP, DJ 09⁄11⁄1998.

Nessa toada, vejam-se, caso a caso, os fatos que levaram esta colenda Corte a aplicar o instituto da “culpa exclusiva da vítima”.

Por primeiro, no Ag nº 1.320.610⁄SP, o conjunto probatório revelou que a vítima estava embriagada e que caíra do lado direito do caminhão ficando desacordada, enquanto que o motorista estava aguardando para o abastecimento do veículo, não percebendo a presença do operário… no depoimento de fl. 59 também foi informado que a vítima estava embriagada… no depoimento de fl. 60 também, e a testemunha acrescentou que os demais funcionários que estavam junto com a vítima desceram do caminhão em que estavam, ao passo que a vítima, por estar embriagada, caiu do caminhão.

Já no REsp nº 1.260.436⁄SP, o quadro fático indicou que foi absolutamente temerária a conduta do falecido ao lançar-se embriagado (fls. 48) à travessia de uma das vias que compõem a Av. Marginal ao Rio Tietê (fls. 203⁄204 e 221), sendo todas elas reconhecidamente de tráfego rápido e intenso a praticamente qualquer hora do dia.

Quanto ao Ag nº 894.302⁄RJ, o conjunto probatório sinalizou que a vítima arremessou-se contra o trem, no provável afã de suicidar-se.

E, por último, no Ag nº 174.431⁄SP, o conjunto fático-probatório demonstrou que a vítima foi colhida no pátio de manobras da ferrovia e que tudo é no sentido de que tenha se suicidado.

Em resumo, tanto a jurisprudência quanto a doutrina adotaram como motivo capaz de afastar o nexo de causalidade somente a ação consciente ou imprudente da vítima que, por si só, fosse causa suficiente para a produção do dano. Isso, porque, conforme sintetizou ALVINO LIMA, em sua clássica obra Culpa e Risco (Editora Revista dos Tribunais, p. 70), a vontade livre e consciente é necessária não só como fonte das obrigações contratuais, como das que promanam dos atos ilícitos.

Daí a sutil diferença entre aquelas hipóteses e a presente.

No caso concreto, conforme consignado nos autos, é fato que:

a) o atropelamento fatal de Luiz Pinto Ferreira, pais das autoras, ocorreu no dia 2⁄7⁄2000, por volta das 3:20h, na linha férrea KM 0+500, próximo ao Parque Linear, da cidade de Jaguariaíva⁄PR (e-STJ, fl. 35);
b) o acidente ocorreu na saída de uma curva na direção de uma ponte (e-STJ, fl. 216 e 497);
c) em razão do ocorrido, sobreveio a morte da vítima por hemorragia aguda, conforme a certidão de óbito (e-STJ, fl. 36), e que o seu corpo teve decepada a cabeça e cortadas as pernas;
d) no local não havia, à época, sinalização específica para pedestres, cerca⁄murro ou, sequer, passarela (e-STJ, fl. 497);
e) o maquinista do trem conduzia a composição ferroviária COU-1302, no momento do acidente, em velocidade não inferior a 30 Km⁄h e não superior a 45 Km⁄h, sendo que a velocidade máxima permitida para o local era de 40 Km⁄h (e-STJ, fl. 496);
f) a distância de visibilidade do maquinista era de aproximadamente 30 metros (e-STJ, fl. 136); e
g) a única testemunha que presenciou o acidente — o maquinista, que prestou seu depoimento como informante — , afirmou que a vítima encontrava-se deitada sobre os trilhos (e-STJ, fl. 216).

Com efeito, o quadro fático considerado pelo acórdão, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária, não permite concluir pela culpa exclusiva da vítima, mas, sim, pela concorrência de culpas.

Explica-se.

Estabelece o art. 927 do novo Código Civil que:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A conduta omissiva da concessionária de transporte ferroviário é patente porque incumbe a ela cercar e fiscalizar devidamente a linha férrea, de modo a impedir sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos.

Como se não bastasse, o Tribunal de origem destacou que é bem verdade que o maquinista, ao que tudo indica, se encontrava em velocidade inadequada para o local; é certo que não havia sinalização para pedestres no local do acidente e que na época do acidente, as pessoas costumavam utilizar ‘carreiros’ para passar a linha férrea, sendo que a passagem acabou fechada depois do acidente (e-STJ, fls. 495 e 503).

A culpa, portanto, salta aos olhos.

Sobre esse elemento específico do ato ilícito, ALVINO LIMA destaca que:

A ordem jurídica impõe aos homens, para ser possível a vida social, certo número de restrições a suas atividades. A ninguém é lícito agir como lhe aprouver, tendo em vista exclusivamente seus interesses pessoais. A conduta do homem é, consequentemente, disciplinada e restringida, atendendo aos interesses alheios, na justa proteção dos direitos de cada um. Sendo, porém, inevitável o entrechoque de interesses e de direitos, em virtude da multiplicidade cada vez mais crescente das atividades humanas, a lei, em sua missão protetora dos direitos, desdobra-se em medidas reguladoras e acauteladoras desse embate inevitável. Daí o grande número de preceitos proibitivos de determinados atos, cuja violação importa em responsabilidade do agente.
[…]
Quem se transvia dessa conduta normal incide na repulsa da lei e, se nesse desvio de conduta, lesou o direito de outrem, nada poderá justificar seu ato. A responsabilidade extracontratual surge, pois, no momento em que, lesado o direito de outrem, causando-lhe um dano, verificamos que o ato ou omissão lesivos forem além dos extremos da conduta normal do homem diligente (op. cit., p. 60⁄61, grifo nosso).

De outra parte, quanto à conduta da vítima, ela, pelo que consta dos autos, não havia ingerido bebida alcóolica (e-STJ, fls. 208 e 209) e, por razões desconhecidas, ao que parece, estava realmente deitada sobre os trilhos.

Entretanto, por não haver prova cabal acerca da sua suposta ação consciente e⁄ou imprudente, penso não poderia o Tribunal de origem concluir pela sua culpa exclusiva.

Isso porque, conforme visto acima, a jurisprudência e a doutrina entendem que somente uma ação consciente ou imprudente capaz, por si só, de afastar a causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo é motivo para o afastamento do nexo causal.

Contudo, o que emerge dos autos é a existência de culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano, no caso a concessionária. Na espécie, o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela quanto do comportamento culposo desta.

Daí por que a atitude da vítima não teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato da concessionária, capaz de afastar a sua culpabilidade.

E não poderia ser diferente porque, como já destacado antes, a responsabilidade é a regra; a irresponsabilidade, a exceção.

Sob tais circunstâncias, não há como elidir a culpa concorrente, na esteira de precedentes desta Corte, dentre os quais destaco os acórdãos nos REsps nº 664.223 e nº 773.853.

Nesse contexto, o professor FLÁVIO TARTUCE, citando a obra da professora GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA acerca da responsabilidade civil do Estado e o conceito de responsabilidade pressuposta, destacou que:

É preciso visualizar novos horizontes para a responsabilidade civil, muito além da discussão de culpa (responsabilidade subjetiva) ou da existência de riscos (responsabilidade objetiva). Assim, deve-se pensar, antes de qualquer coisa e em primeiro lugar, em indenizar as vítimas, para depois verificar, em um segundo plano, quem foi o culpado ou quem assumiu os riscos de sua atividade (Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil, Editora Método, volume 2, 3ª ed., p. 473).

Ainda, do mesmo autor, a essência dessa nova modalidade de responsabilização, a responsabilidade pressuposta, foi defendida por GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA porque:

[…] poucos institutos jurídicos evoluem mais que a responsabilidade civil. A sua importância em face do direito é agigantada e impressionante em decorrência dessa evolução, dessa mutabilidade constante, dessa movimentação eterna no sentido de ser alcançado seu desiderato maior, que é exatamente o pronto-atendimento às vítimas de danos pela atribuição, a alguém, do dever de indeniza-los. Refere-se, neste início de um tempo novo, à necessidade de se definir, de modo consentâneo, eficaz e ágil, um sistema de responsabilização civil que tenha por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, uma número cada vez mais reduzido de vítimas irressarcidas. Mais que isso. O momento atual desta trilha evolutiva, isto é, a realidade dos dias contemporâneos, detecta uma preocupação – que a cada dia ganha mais destaque – no sentido de ser garantido o direito de alguém de não mais ser vítima de danos.
Este caráter de prevenção da ocorrência de danos busca seu espaço no sistema de responsabilidade civil, em paralelo ao espaço sempre ocupado pela reparação de danos já existente. Há um novo sistema a ser construído, ou, pelo menos, há um sistema já existente que reclama transformação, pois as soluções teóricas e jurisprudenciais até aqui desenvolvidas, e ao longo de toda a história da humanidade, encontram-se em crise, exigindo revisão em prol da mantença do justo (op. cit., p. 307⁄308, grifo nosso).

Assim, tendo em vista a configuração da concorrência de culpas, a melhor doutrina propõe a mitigação da responsabilidade, importando a redução proporcional do valor da indenização, sobretudo porque não é possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos coautores.

Nessas condições, pelo meu voto, com o devido respeito aos Ministros que votaram em sentido contrário, CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL, pela letra c do permissivo constitucional, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido e condenar a concessionária a indenizar as autoras, por metade, pelos prejuízos de ordem material e de ordem moral resultantes do acidente, tal como for apurado em liquidação de sentença por artigos, com juros de mora a contar do fato. Condeno a ré, ainda, a pagar metade das despesas processuais, compensando-se os honorários advocatícios.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)
RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Sr. Presidente, peço vênia ao Ministro Relator e ao Ministro Marco Aurélio Bellizze para, acompanhando a divergência, dar parcial provimento ao recurso especial.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.347 – PR (2012⁄0101867-9)
RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : K Z F (MENOR) E OUTRO
REPR. POR : E DO R Z
ADVOGADOS : MICHÈLE LE BRUN DE VIELMOND E OUTRO(S)
FERNANDA ZANICOTTI LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : AMERICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S⁄A
ADVOGADOS : JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO(S)
WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S)
ADVOGADOS : BRUNA CAVALCANTE LAMOUNIER FERREIRA
BRASÍLIO VICENTE DE CASTRO NETO E OUTRO(S)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Sr. Presidente, com a vênia de V. Exa., vou acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Moura Ribeiro.
Essa questão do atropelamento de pedestres em via férrea sempre suscitou grande divergência na jurisprudência, tanto no Supremo Tribunal Federal quanto neste Superior Tribunal de Justiça.
Acabou sendo construída uma via média, que foi a de reconhecer a responsabilidade mitigada da empresa responsável pela estrada de ferro com a culpa concorrente da vitima, salvo se houver uma prova contundente de suicídio.
No caso, como foi bem apontado no eminente voto-vista do Ministro Moura Ribeiro, os dados que constam do acórdão não permitem exatamente essa última conclusão.
Não se foram estabelecidos os motivos pelos quais a vítima estava lá, naquele momento, nos trilhos do trem.
Por isso, deve-se seguir a linha jurisprudencial desta Corte também no presente caso.
Com essas breves considerações, acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Moura Ribeiro.

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OAB disponibiliza livro sobre o PJe para download grátis.

Brasília – O livro “Processo Judicial Eletrônico”, coletânea coordenada pelo presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, e pelo presidente da Comissão Nacional de Tecnologia da Informação da OAB, Luiz Cláudio Allemand, já se encontra disponível para download gratuito na Biblioteca Digital da OAB.

A coletânea reúne experiências relatadas pelos membros da Comissão Nacional de Tecnologia da Informação da OAB, vivenciadas do início de 2013 até o fim de 2014. A obra já aborda, inclusive, o PJe sob a ótica do Marco Civil da Internet, sancionado pela presidência da República em abril do ano passado.

“O livro traz artigos de renomados professores, advogados e de todos que de alguma forma estão experimentando os problemas do PJe. A visão é global, pois vários dos autores que construíram a obra são presidentes das comissões de Tecnologia da Informação das seccionais da OAB”, aponta Luiz Cláudio Allemand, que também é representante da entidade no Comitê Gestor do PJe junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Ele alerta ainda que, “como o PJe está sempre em construção, em constante movimento, não há ainda uma previsão para o lançamento de um novo volume, mas o registro das memórias é suficiente para encarar essa nova etapa”.

Clique aqui para fazer o download gratuito do livro.

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