Luis Fernando Kemp Advocacia | 2016 | março

Archive for março, 2016

Dirigir sem CNH, por si, não atrai culpa em atropelamento causado pela própria vítima.

A falta de habilitação não tem o condão de transformar em culpado motorista envolvido em acidente de trânsito. Sopesados outros indícios e testemunhos capazes de melhor esclarecer o infortúnio, a condução de veículo por pessoa inabilitada deve ser tratada como mera infração administrativa.

A premissa foi aplicada pela 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em matéria sob a relatoria do desembargador Eládio Torret Rocha, ao manter decisão que negou danos morais e materiais pleiteados por cidadão atropelado por uma motoneta cujo condutor não tinha habilitação, em área urbana de município do norte do Estado.

Isso porque todas as testemunhas foram uníssonas em apontar o rapaz como culpado exclusivo pelo próprio atropelamento. Disseram que ele já havia atravessado a rua e estava sobre a calçada quando, sem motivo aparente, retornou para a pista de surpresa – fato que causou o acidente.

“Assim, não há imputar culpabilidade ao piloto que, sem desatender as regras de segurança de tráfego, vê-se surpreendido por imprevisível atitude da vítima que, inopinadamente, se põe à frente do seu veículo”, concluiu o relator. A decisão foi unânime (Apelação Cível n. 2015.000651-0).

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Detento que perdeu globo ocular em briga com colega de cela será indenizado.

O Estado de Goiás terá de indenizar Ulisses Fernando Alves por danos morais, em R$ 30 mil, e danos estéticos, em R$ 15 mil, devido à perda de um globo ocular durante uma briga com um colega de cela. A decisão é da desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis, que reformou parcialmente a sentença do juízo de Itumbiara, majorando o valor arbitrado a título de danos morais e condenando o ente público a arcar com o valor das despesas médicas.

A sentença havia condenado o Estado de Goiás a pagar indenização por danos morais e danos estéticos, ambos em R$ 15 mil. Inconformado, Ulisses interpôs apelação cível alegando que deve ser ressarcido pelos danos futuros provocados em seu patrimônio, visto que a perda permanente de seu globo ocular esquerdo reduziu sua capacidade laborativa. Pediu ainda, a majoração da indenização por danos morais e estéticos.

Da mesma forma, o Estado interpôs recurso defendendo que deve ser adotada a teoria da responsabilidade civil subjetiva, pois o incidente não foi praticado por ação culposa ou dolosa dos seus agentes, podendo ser responsabilizado apenas se a vítima comprovasse negligência, imperícia ou imprudência na conduta cometida por um dos seus servidores. Ao final, disse que os valores das indenizações são exorbitantes e desproporcionais, devendo ser reduzidos.

Responsabilidade objetiva

A desembargadora verificou que o entendimento jurisprudencial é o de que a responsabilidade do Estado por lesões sofridas no interior de estabelecimentos prisionais é objetiva, lembrando que a Constituição Federal assegura aos presos, em seu artigo 5º, o respeito a sua integridade física e moral. Ademais, disse que quando opta por privar determinado indivíduo de sua liberdade, colocando a pessoa sob sua custódia, resta inconteste a sua responsabilização objetiva sobre todos os eventos danosos que ocorrerem com aquele.

Ademais, pelo ferimento ter sido causado por um objeto perfurante, uma garrafa de vinho, ficou reconhecido o ato omissivo do poder público, na falha de sua atividade policial, deixando um instrumento desse tipo ofender a integridade corporal das pessoas que estão sob sua custódia. “Por estas razões, entendo que restou demonstrada a falha no dever de guarda e custódia do preso, garantido constitucionalmente, devendo o Estado, por consequência, responder pelos danos decorrentes de sua omissão de forma objetiva”, afirmou a magistrada.

Indenizações

Em relação aos lucros cessantes, Sandra Regina informou que não há nos autos nada que ateste prejuízo econômico futuro, no sentido de que a perda do olho tenha interferido no sustento da família. Quanto aos danos estéticos, entendeu que o dano foi corrigido por meio de prótese ocular, portanto o valor de R$ 15 mil mostrou-se adequado, não merecendo reforma.

Por outro lado, considerando a gravidade do ferimento, reconheceu que o valor fixado em primeiro grau a título de danos morais foi irrisório, não atendendo ao caráter pedagógico e punitivo inerente à indenização, majorando a quantia para R$ 30 mil. Considerou também, cabível a indenização pelos gastos com as despesas médicas, limitando a quantia aos valores comprovados nos autos. Veja a decisão.

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Estado tem responsabilidade sobre morte de detento em estabelecimento penitenciário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sessão nesta quarta-feira (30), que a morte de detento em estabelecimento penitenciário gera responsabilidade civil do Estado quando houver inobservância do seu dever específico de proteção. Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 841526, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que determinou o pagamento de indenização à família de um presidiário morto. O recurso tem repercussão geral reconhecida e a solução será adotada em pelo menos 108 processos sobrestados em outras instâncias.

No caso dos autos, o Estado do Rio Grande do Sul foi condenado ao pagamento de indenização pela morte de um detento ocorrida na Penitenciária Estadual de Jacuí. Segundo a necropsia, a morte ocorreu por asfixia mecânica (enforcamento), entretanto, não foi conclusivo se em decorrência de homicídio ou suicídio. Em primeira instância, o Estado foi condenado a indenizar a família do detento. Ao julgar recurso do governo estadual, o TJ-RS também entendeu haver responsabilidade do ente estatal pela morte e manteve a sentença.

Em pronunciamento da tribuna, o procurador de Justiça gaúcho Victor Herzer da Silva sustentou que, como não houve prova conclusiva quanto a causa da morte, se homicídio ou suicídio, não seria possível fixar a responsabilidade objetiva do Estado. No entendimento do governo estadual, que abraça a tese de suicídio, não é possível atribuir ao Estado o dever absoluto de guarda da integridade física dos presos especialmente quando não há qualquer histórico anterior de distúrbios comportamentais.

Na qualidade de amicus curiae (amigo da Corte), o representante da Defensoria Pública da União (DPU) João Alberto Simões Pires Franco afirmou que embora a prova não tenha sido conclusiva quanto à causa da morte, o Estado falhou ao não fazer a devida apuração, pois não foi instaurado inquérito policial ou sequer procedimento administrativo na penitenciária para este fim. Em seu entendimento, o fato de um cidadão estar sob a custódia estatal em um presídio é suficiente para caracterizar a responsabilidade objetiva em casos de morte.

Relator

Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, até mesmo em casos de suicídio de presos ocorre a responsabilidade civil do Estado. O ministro apontou a existência de diversos precedentes neste sentido no STF e explicou que, mesmo que o fato tenha ocorrido por omissão, não é possível exonerar a responsabilidade estatal, pois há casos em que a omissão é núcleo de delitos. O ministro destacou que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIX, é claríssima em assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral.

No caso dos autos, o ministro salientou que a sentença assenta não haver prova de suicídio e que este ponto foi confirmado pelo acórdão do TJ-RS. Segundo ele, em nenhum momento o Estado foi capaz de comprovar a tese de que teria ocorrido suicídio ou qualquer outra causa que excluísse o nexo de causalidade entre a morte e a sua responsabilidade de custódia.

“Se o Estado tem o dever de custódia, tem também o dever de zelar pela integridade física do preso. Tanto no homicídio quanto no suicídio há responsabilidade civil do Estado”, concluiu o relator.

Tese

Ao final do julgamento, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento”.

PR/AD

 

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 277

SUMÁRIO

Plenário

  1. É lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada.
  2. Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.
  3. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

 

Primeira Câmara

 

  1. O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

 

  1. É lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada.

O Plenário do TCU apreciou Representação acerca de suposta irregularidade em edital de concorrência promovida por instituição federal de ensino superior para a contratação de empresa para construção de restaurante universitário e centro de convivência. A irregularidade dizia respeito a cláusula do edital que exigira comprovação de quantidades mínimas de serviços para comprovação da capacidade técnico-profissional. A unidade técnica entendeu que a exigência de quantidades mínimas ou prazos máximos para comprovação de qualificação técnico-profissional deve ser feita somente nos casos em que os serviços ou obras contratados envolvam alguma complexidade técnica, não sendo, mesmo nesses casos, razoável exigir quantitativos para comprovação da capacitação técnico-profissional superiores àqueles impostos para demonstração da capacidade técnico-operacional. Pedindo vênias por discordar da unidade técnica, a relatora ponderou que a jurisprudência do Tribunal evoluiu “para admitir ser possível – e até mesmo imprescindível à garantia do cumprimento da obrigação – delimitar as características que devem estar presentes na experiência anterior do licitante quanto à capacidade técnico-operacional e técnico-profissional”, mencionando os Acórdãos 1.214/2013 e 3.070/2013, ambos do Plenário. Destacou que “é compatível com o interesse público contratar empresas e profissionais com experiência comprovada na execução da obra que se irá executar. A questão não é a exigência da comprovação de experiência anterior, mas a razoabilidade dos parâmetros estipulados”. Lembrou a relatora “que a representante se insurgiu contra o fato de ser exigida experiência técnico-profissional anterior, o que, entretanto, tem sido admitido pelo TCU em jurisprudência mais recente, já que a administração pública tem o dever de buscar se resguardar de obras mal feitas”. Por fim, em sua conclusão, asseverou: “Não vejo problemas em exigir do profissional mais do que se exigiu da firma, consoante apontado pela unidade técnica. A experiência da empresa na execução de obra é importante, mas não determinante. Sem profissional qualificado, a contratada não tem o mesmo desempenho, mesmo que tenha capacidade gerencial e equipamentos”. A relatora propôs o conhecimento da Representação e, no mérito, sua improcedência, sendo seguida pelo Plenário. Acórdão 534/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.

 

 

  1. Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.

Em Representação formulada pela Juíza Titular da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas, apontara-se possível irregularidade na Concorrência 114/2013, do tipo técnica e preço, conduzida pela Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (Adesa). O certame destinou-se à contratação de serviços advocatícios e apresentou, na ótica da representante, “indícios de distorções no critério – valor atribuído à técnica e ao preço – de classificação adotado pela Adesa”. Questionou-se o peso (60%) conferido pela Adesa ao critério técnica, em comparação com o critério preço (40%). No caso, a escolha de tais fatores de ponderação fizera com que se sagrasse vencedora empresa com o segundo maior preço, por ter apresentado equipe técnica com melhor titulação. Registrou o relator em seu voto que, ao examinar os autos, de pronto entendeu, “quanto à utilização dos pesos de técnica e preço para composição da nota final dos licitantes, nos percentuais de 60% para a técnica e 40% para o preço, não haver, para o caso concreto, irregularidade”, pois, “em que pese a Lei de Licitações não explicitar percentuais aceitáveis”, seria possível tomar como referência o regramento previsto no RDC (art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011), que permite “a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%”. Desse modo, e considerando que o caso examinado não configurava situação similar à jurisprudência trazida pela unidade instrutiva (80% para técnica e 20% para preço), descartou o relator, desde o início, a necessidade de a Adesa se pronunciar nos autos sobre valoração dos critérios técnico e de preço, sem prejuízo, ao final, e diante de outras análises empreendidas no processo, de consignar determinação à entidade para que “fundamente os processos das futuras licitações objetivando a contratação de serviços advocatícios com estudo adequado à demonstração da pertinência da prevalência da qualificação técnica em relação ao preço, considerando a natureza dos serviços a serem executados pelos contratados”. Acórdão 532/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

 

  1. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU “vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário e 744/2015-TCU-2ª Câmara. Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: “1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (…); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI”. No caso em análise, prosseguiu o relator, “verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante – o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos – atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido – trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital – e pelo período mínimo exigido – três anos, conforme item 8.6.2”. Nada obstante, consignou, “por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da irregularidade consistente em “exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade”. Acórdão 553/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

 

 

 

 

PRIMEIRA CÂMARA

 

 

  1. O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

Ao se apreciar Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão 7.901/2014 Primeira Câmara, que condenara os responsáveis em débito, em solidariedade com a construtora contratada, discutiu-se, entre outras controvérsias, o pleito da empresa recorrente ao reconhecimento de valor em seu favor a título de desmobilização. Tal pretensão obteve manifestação favorável da unidade técnica, ante “a ausência de indícios ou provas nos autos de que a desmobilização ora sob análise ocorreu para dar imediatamente seguimento a nova obra e que o custo de mobilização reconhecido pelo TCU foi de R$ 90.192,99”, de modo que, no seu entendimento, o mesmo montante atribuído à mobilização (R$ 90.192,99) seria devido a título de desmobilização, razão pela qual a unidade técnica propôs “reduzir o débito devido à liquidação irregular de ‘mobilização/desmobilização de equipamentos’, de R$ 101.715,10 para R$ 11.522,11, decorrente da exclusão de R$ 90.192,99 em relação ao montante anterior”. O relator, por sua vez, dissentiu de tal encaminhamento, observando, em primeiro lugar, que o direito ao recebimento pela desmobilização, ainda que houvesse, não seria custeado com os recursos federais transferidos, que se esgotaram logo no pagamento da primeira medição, inexistindo, portanto, jurisdição do TCU. Nada obstante, não se furtou de avançar ao exame do próprio direito ao recebimento pela desmobilização, visto que se tratou do principal argumento recursal. Nesse ponto, asseverou não haver dúvidas “de ser permitido que o orçamento contratual preveja algum pagamento pela desmobilização dos equipamentos ao final da obra, nos casos em que tal despesa se mostre necessária, à luz das particularidades de cada projeto”, pois “seguindo a jurisprudência do Tribunal e a prática atual da engenharia de custos, a empresa pode adotar as estratégias que entender convenientes para executar a obra, desde que cumpra as especificações de qualidade e prazo”. Por outro lado, esclareceu que a expectativa de direito ao recebimento dos valores contratados quando do alcance do evento de “desmobilização ao final da obra” não se confunde com o direito ao eventual ressarcimento de custos quando da interrupção precoce do contrato de obras públicas, uma vez que “este último tem caráter de indenização, e, portanto, está vinculado à comprovação da efetiva rescisão do contrato por ato independente da vontade e culpa do contratado, bem como à apresentação dos documentos que comprovem os efetivos custos incorridos na desmobilização”. No caso concreto, observou que em nenhum momento processual a empresa recorrente apresentou evidências de que os equipamentos listados em sua declaração estiveram presentes no canteiro de obras e nem mesmo uma única fotografia panorâmica da época da primeira e única medição foi carreada aos autos. Acrescentou não se mostrar razoável que “a contratada desmobilizasse duas retroescavadeiras, duas escavadeiras hidráulicas, pá mecânica e oito caminhões basculantes, todos equipamentos de grande porte que supostamente ficaram apenas 13 dias corridos sem qualquer uso, sem ao menos documentar que tais equipamentos estiveram no canteiro, a fim de receber pela desmobilização quando do provável encontro de contas decorrente da rescisão”. Concluiu, assim, pela impossibilidade de se abater do débito o valor pleiteado a título desmobilização, por se tratar de elemento do objeto contratado não custeado com verbas da União, cabendo à empresa, se desejar, postular judicialmente em face do órgão contratante, embora “toda a situação fática aqui exposta demonstre que os alegados prejuízos da empresa com a paralisação do contrato não foram devidamente comprovados, assim como houve, no mínimo, assunção de riscos e culpa concorrente da contratada pela inexecução da avença”. Tendo refutado essa e outras alegações, o relator votou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pela negativa de provimento, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo constado do sumário do acórdão a seguinte ementa: “O pagamento a título de desmobilização quando a obra é interrompida pela administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória de ressarcimento de custos efetivamente incorridos, conforme previsão do art. 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993, exigindo documentada demonstração acerca da forma de transporte e do destino de cada equipamento comprovadamente mobilizado ao canteiro, não se confundindo tal pagamento com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização prevista no cronograma físico-financeiro e na planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada”. Acórdão 1800/2016 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

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Boletim de Jurisprudência do TCU nº 117

Acórdão 532/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Licitação. Licitação de técnica e preço. Ponderação. Valoração. Limite máximo. RDC.

Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art.[i]20, §[ii]2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.

 

Acórdão 534/2016 Plenário (Representação, Relatora Ministra Ana Arraes)

Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Capacidade técnico-profissional. Capacidade técnico-operacional.

É lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada.

 

Acórdão 553/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Licitação. Terceirização. Atestado de capacidade técnica. Gestão. Mão de obra. Exceção.

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

 

Acórdão 554/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Licitação. Proposta (licitação). Pequena empresa. Simples Nacional. Veículo. Locação.

Na contratação de serviços de locação de veículos, incluindo motoristas habilitados, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional podem apresentar suas propostas de preços contemplando os benefícios desse regime de tributação, bem como celebrar o respectivo contrato de prestação de serviços sem ter que abdicar da condição de optantes do Simples Nacional.

 

Acórdão 555/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)

Contrato Administrativo. Prorrogação de contrato. Inexigibilidade de licitação. Requisito.

O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.

 

Acórdão 1800/2016 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Contrato Administrativo. Obras e serviços de engenharia. Desmobilização. Indenização. Comprovação. Custo.

O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art.[iii]79, §[iv]2º, inciso[v]III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.

 

Acórdão 3264/2016 Segunda Câmara (Pedido de Reexame, Relatora Ministra Ana Arraes)

Responsabilidade. Multa. Determinação do TCU. Descumprimento. Reiteração.

A aplicação da multa prevista no art.[vi]58, inciso[vii]VII, da Lei 8.443/1992 depende da ocorrência de descumprimento reincidente de determinação do TCU, sendo aplicável, portanto, quando verificado o descumprimento a acórdão que reiterou comando veiculado em acórdão anterior.

 

Acórdão 3293/2016 Segunda Câmara (Embargos de Declaração, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Direito Processual. Recurso. Fato novo. Recurso de reconsideração. Intempestividade.

Argumento novo ou tese jurídica nova não constituem fato novo, não ensejando portanto o conhecimento de recurso de reconsideração intempestivo (art.[viii]285, §[ix]2º, do Regimento Interno do TCU).

 

Acórdão 3296/2016 Segunda Câmara (Prestação de Contas, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Pessoal. Remuneração. Empregado público. Hora extra. Supressão. VPNI. CLT.

É irregular a incorporação dos valores de horas extras como VPNI, de natureza permanente, a título compensatório da supressão do trabalho extraordinário habitual de empregados regidos pela CLT, pois a Súmula[x]291 do TST confere direito a única indenização, calculada segundo os critérios nela estipulados.

 

Acórdão 3300/2016 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Direito Processual. Decisão terminativa. Contas iliquidáveis. Omissão no dever de prestar contas. Entidade de direito privado. Extinçao.

O encerramento das atividades da entidade privada beneficiada com recursos de ajustes firmados com a União não afasta a obrigatoriedade da prestação de contas pelos responsáveis, razão pela qual não é argumento suficiente para considerar iliquidáveis contas especiais decorrentes da omissão no dever de prestar contas.

 

Acórdão 3303/2016 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Responsabilidade. Bolsa de estudo. Multa. CNPq. Bolsista.

Cabe aplicação da multa do art.[xi]57 da Lei 8.443/1992, além da imputação de débito, a responsável inadimplente em relação a valores recebidos do CNPq a título de bolsa de estudo, por descumprimento de compromisso assumido com a entidade. Contudo, a aplicação da multa não deve ser automática, devendo-se ponderar as circunstâncias do caso concreto.

 

[i] Art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório.

[ii] § 2o É permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70% (setenta por cento).

[iii] Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

[iv] § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

[v] III – pagamento do custo da desmobilização.

[vi] Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:

[vii] VII – reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.

[viii] Art. 285. De decisão definitiva em processo de prestação ou tomada de contas, inclusive especial, cabe recurso de reconsideração, com efeito suspensivo, para apreciação do colegiado que houver proferido a decisão recorrida, podendo ser formulado uma só vez e por escrito, pela parte ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 183.

[ix] § 2º Não se conhecerá de recurso de reconsideração quando intempestivo, salvo em razão de superveniência de fatos novos e dentro do período de cento e oitenta dias contados do término do prazo indicado no caput, caso em que não terá efeito suspensivo.

[x] A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

[xi] Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário.

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Denúncia sem prova no Facebook resulta em indenização.

A 6ª Câmara Cível do TJRS confirmou a condenação de uma internauta a pagar danos morais para 20 pessoas ligadas à prefeitura de Campo Bom (entre eles prefeito, vice-prefeito e cargos comissionados) devido a comentários feitos por ela no Facebook. O entendimento é de que, embora se tratasse de um momento de “furor político” entre a comunidade local, fez acusações não comprovadas em seu comentário.

Caso

Uma notícia referente aos gastos da prefeitura de Campo Bom com a restauração e pintura de um prédio público, postada inicialmente no site da prefeitura, foi compartilhada no Facebook por um usuário. Nos comentários da publicação, a demandada postou a mensagem “5 mil, 100 pila pra pintar e o resto pro prefeito e seus cargos de confiança”.

Devido ao comentário, o prefeito, o vice-prefeito e funcionários da prefeitura entraram com ação indenizatória por danos morais contra a mulher, alegando que a postagem não condizia com a verdade, pois não utilizaram indevidamente o valor do orçamento. Afirmam também que o episódio causou danos morais a todos, já que exercem cargos públicos e nunca cometeram atos ilícitos.

Na Comarca de Campo Bom, o pedido foi julgado procedente, condenando a demandada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 8 mil para cada um dos requerentes. Ela foi condenada também a se retratar publicamente, no mesmo local de seus primeiros comentários.

Apelação

A ré apelou, apontando não possuir condições de arcar com as despesas sem prejuízo de seu sustento. Declarou que não postou o comentário na página do município, e sim em um evento criado por outro usuário, apenas manifestando sua opinião e indignação com os gastos públicos, junto de outras pessoas.

Sustentou também que apenas duas pessoas são identificáveis em seu comentário (prefeito e vice-prefeito), sem citar os nomes dos ocupantes dos cargos comissionados. Por fim, em caso de procedência da ação indenizatória, pediu a diminuição do valor a ser pago.

Decisão

O relator do processo, Desembargador Ney Wiedemann Neto, deu parcial provimento ao apelo. Segundo o magistrado, é configurado o dever de indenizar, já que o comentário da ré não mostra apenas inconformidade com gastos públicos, mas ataca a honra dos autores com a afirmação de que pegaram parte de verba pública para si.

O Desembargador ressalta que “a livre manifestação do pensamento não é princípio absoluto, devendo ser ponderado e compatibilizado com outros direitos fundamentais previstos na Constituição, dentre os quais o direito à honra, imagem e dignidade”.

O quantum indenizatório foi diminuído pelo magistrado, que entendeu que a quantia de R$ 5 mil para cada autor mostra-se mais adequada.

Os Desembargadores Rinez da Trindade e Luís Augusto Coelho Braga votaram de acordo com o relator.

 

Proc. 70067063594

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Penhora sobre o faturamento só é possível se a empresa não possui outros bens.

Decisão também aponta que o percentual fixado não pode tornar a atividade inviável e que um administrador seja nomeado para apresentar um plano de pagamento

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região suspendeu uma liminar que havia determinado a penhora de 5% do faturamento bruto de uma empresa, ré em um processo de execução fiscal por dívidas com a União, pois não foram esgotados os meios de localização de outros bens.

Relator do acórdão, o juiz federal convocado Sidmar Martins explicou que a penhora sobre percentual do faturamento está prevista nos artigos 655, inciso VII, e 655-A, § 3º, da lei processual civil, que também dispõem sobre a ordem de preferência para a penhora.

Ele afirmou que a penhora sobre o faturamento é medida excepcional e, para o seu deferimento, é imprescindível que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam de difícil execução ou insuficientes para saldar o crédito; que o percentual fixado para a penhora não torne inviável o exercício da atividade empresarial; e que seja nomeado um administrador, que apresente um plano de pagamento.

No caso em questão, o magistrado explicou que a empresa foi citada e ofereceu bens à penhora, mas que foram rejeitados pela União por não atenderem à ordem estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80. Além disso, ele destacou que não ficou comprovado que a empresa não tem patrimônio, pois não foram esgotados os meios de localização de outros bens.

Apesar da efetivação da penhora online, o magistrado enumerou que não houve pesquisas por meio do DOI (Declaração sobre Operações Imobiliárias), Renavam (Registro Nacional de Veículos Automotores), DECRED (Declaração de Operações com Cartões de Crédito), DIMOB (Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias), DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira), ITR (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural), ARISP (Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo) e precatórios.

“Desse modo, a penhora sobre o faturamento da empresa não deveria ter sido deferida, à vista de que não foi preenchido requisito que lhe é essencial, o que justifica a reforma da decisão”, declarou.

O magistrado citou ainda decisões de tribunais superiores sobre o tema: “… a penhora de faturamento não equivale à de dinheiro, mas à constrição da própria empresa, porquanto influi na administração de parte dos seus recursos e, ante o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), só pode ser deferida em caráter excepcional…” (STJ – AgRg no Ag 1161283/SP).

Agravo de Instrumento nº 0032088-81.2014.4.03.0000/SP

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Supermercado tem 5% das vendas por cartão de crédito bloqueados para pagamento de dívida.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) autorizou o bloqueio de 5% do faturamento das vendas efetuadas por meio de cartão de crédito de um supermercado de Santa Catarina (SC). Os valores deverão ser revertidos para o pagamento de uma dívida com o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro). A decisão da 4ª Turma foi proferida na última semana.

O pedido de liminar para autorizar a penhora dos créditos foi solicitado pelo Inmetro, após comprovar que o supermercado do município de Rio Negrinho, na região norte do estado, não possui outros bens ou recursos financeiros para saldar a dívida.

A Justiça Federal de Jaraguá do Sul negou o pedido, levando o Instituto a entrar com recurso no TRF4.

Por unanimidade, a 4ª Turma resolveu reformar a decisão e conceder liminar ao Inmetro. De acordo com a desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, relatora do processo, “existindo indício de que a executada utiliza tal sistemática de pagamento em seu dia a dia, é de ser deferida a medida postulada”.

A magistrada acrescentou que “o percentual não inviabiliza a continuidade de suas atividades, nem afasta a possibilidade de, a qualquer momento, saldar de imediato a dívida”.
Nº 5046926-77.2015.4.04.0000/TRF

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Advogados devem informar número do PIS ou NIT na declaração de IR 2016.

Os advogados autônomos devem se atentar para uma das exigências da declaração do Imposto de Renda 2016, que é informar o seu número de NIT ou PIS na ficha de rendimentos recebidos de pessoa física. Essa é uma das novidades em relação às declarações anteriores que está gerando dificuldades para os profissionais que não têm carteira de trabalho e nunca cadastraram o número do NIT ou PIS.

O recolhimento de contribuição previdenciária sobre a remuneração auferida em razão do trabalho é uma obrigação tributária. Cabe ao advogado não empregado fazer a sua inscrição como contribuinte individual. Não recolher a contribuição previdenciária gera multa, juros e incursão do profissional em crime previdenciário.

“A Receita está fazendo uma exigência da qual temos alertado os advogados há alguns anos, pelo menos desde 2010, por meio de vários informativos e palestras promovidas pela OABPR. Compete à Receita Federal a arrecadação, fiscalização e execução dessas contribuições, portanto nada mais natural que o órgão cruze as informações da declaração do Imposto de Renda especificamente no que se refere à remuneração, para verificar se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária”, explica a conselheira estadual e especialista em Direito Previdenciário, Melissa Folmann.

Melissa lembra que em 2012 houve uma grande operação da Receita Federal, iniciada em Londrina, a fim de verificar a ausência de recolhimento de contribuição previdenciária por profissionais não empregados, mas que possuíam remuneração declarada no IR.  E já naquela oportunidade a OAB Paraná emitiu nota explicando que os advogados com remuneração estavam obrigados ao recolhimento de contribuição previdenciária, ao passo que aqueles com distribuição de lucros não teriam a obrigação tributária.

O advogado autônomo que em algum momento fez a sua carteira de trabalho tem número de PIS, que é o mesmo do NIT. Esse número pode ser pesquisado no site da Previdência Social (clique aqui). Já o profissional que não tem o PIS ou o NIT, mas auferiu renda em 2015, tem tempo de providenciá-lo até a data limite da entrega da declaração do imposto de renda, obtendo-o numa agência da Caixa ou numa agência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Depois de fazer a inscrição e receber seu número, o advogado deve regularizar a sua situação junto ao INSS, passando a recolher como contribuinte individual conforme o valor mensal de sua remuneração entre o salário mínimo e o teto da Previdência, que hoje é de R$ 5.189,82.

Um dos instrumentos que a OAB utiliza para alertar sobre a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição do INSS por profissionais autônomos é a Cartilha de Direito Previdenciário para Advogados, publicada em 2014  (clique aqui). A cartilha contém todas as informações sobre os procedimentos para a inscrição, bem como sobre os benefícios dos segurados da Previdência Social. A cartilha está em processo de atualização, tendo em vista as mudanças operadas nos benefícios previdenciários em 2015.

 

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 276

 SUMÁRIO

Plenário

  1. É lícito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que os produtos de informática ofertados pelos licitantes cumpram os requisitos técnicos previstos na Portaria Inmetro 170/2012. Todavia, não pode ser exigida a certificação correspondente, pois constitui modalidade voluntária de certificação, cuja emissão depende de requerimento do fabricante dos produtos, o qual não tem obrigação legal de fazê-lo.
  2. Na contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares, é ilegal a exigência, para fins de habilitação jurídica, de autorização de funcionamento expedida pela Anvisa.
  1. Na contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares, é ilegal a exigência de certificação com base na Resolução 59/2000, emitida pela Anvisa, que estabelece as “boas práticas de fabricação de produtos médicos”.
  1. Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

 

 

PLENÁRIO

  1. É lícito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que os produtos de informática ofertados pelos licitantes cumpram os requisitos técnicos previstos na Portaria Inmetro 170/2012. Todavia, não pode ser exigida a certificação correspondente, pois constitui modalidade voluntária de certificação, cuja emissão depende de requerimento do fabricante dos produtos, o qual não tem obrigação legal de fazê-lo.

Pedido de Reexame, em sede de representação, questionou acórdão do TCU que considerara ilegal a exigência de certificação na forma da Portaria Inmetro 170/2012. No caso concreto, a exigência da referida certificação fora feita a título de documentação técnica a ser apresentada pelo proponente primeiro classificado, não se tratando, portanto, de exigência para habilitação. Reconheceu o relator que “há precedentes neste Tribunal que consubstanciam o entendimento de que a exigência de apresentação de certificações com base na Portaria 170 do Inmetro e no Decreto 7.174/10 é permitida em licitações como requisito dos bens a serem adquiridos, e não como critério de habilitação”, a exemplo dos Acórdãos 1225/2014 e 165/2015 Plenário. No entanto, ponderou o relator que a exigência de documentação técnica feita no edital “pelo menos em tese, pode constituir óbice para competitividade do certame. Isso se dá pelo fato de que, apesar do fato de a emissão do documento não estar vinculada a nenhuma instituição certificadora específica, e de se ter como objetivo a demonstração da adequação técnica do objeto ofertado, o estabelecimento da exigência de certificação de adequação técnica segundo normas do Inmetro, como único meio de comprovação do cumprimento dos requisitos do produto, a meu ver, pode representar uma restrição indevida do universo potencial de licitantes”. Frisou o relator que “a Portaria nº 170, de 10 de abril de 2012, estabeleceu, sob a modalidade de certificação voluntária, os requisitos técnicos para produtos de informática, uma vez que tal avaliação de conformidade tem como única finalidade informar e atrair o consumidor. Efetivamente, não se trata de uma certificação compulsória (obrigatória), pois não é resultante do exercício do poder de polícia da autarquia. Logo, é razoável que a Administração exija dos licitantes que os produtos por eles ofertados cumpram os requisitos técnicos previstos na referida norma, mas não podem ser obrigados a apresentar a certificação correspondente, pois ela é emitida por requerimento do fabricante, que não tem nenhuma obrigação legal de fazê-lo”. Conhecendo do Pedido de Reexame, o ministro relator votou pela negativa de provimento, sendo seguido pelo Plenário. Acórdão 445/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

 

  1. Na contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares, é ilegal a exigência, para fins de habilitação jurídica, de autorização de funcionamento expedida pela Anvisa.

Representação formulada por unidade técnica do TCU apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, vinculado à Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (HU/UFMS), destinado à contratação de empresa prestadora de serviços de manutenção corretiva e preventiva de equipamentos médico-hospitalares. Entre outras irregularidades apuradas, foi aberto o contraditório para que os responsáveis apresentassem justificativas à exigência, para fins de habilitação jurídica, de autorização de funcionamento expedida pela Anvisa. Analisando as razões apresentadas, anotou o relator que as cláusulas restritivas “não visavam a garantir a qualidade dos serviços, pois ou exigiam qualificações que não estavam diretamente ligadas à natureza dos serviços, como no caso da RDC 59/2000 e da autorização de funcionamento da Anvisa”. Nesse sentido, fez reproduzir em seu voto excerto da instrução promovida pela unidade técnica representante, que analisa os aspectos centrais do ponto impugnado. Relembrou a unidade instrutiva que “a Lei 8.666/1993 admite a possibilidade de se exigir, a título de habilitação jurídica, ‘ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir (art. 28, inc. V)’”. Não obstante, prosseguiu, “o serviço licitado – manutenção de equipamentos médico-hospitalares – não demanda autorização de funcionamento a ser expedida pela ANVISA, tal como exigido no instrumento convocatório”. Isso porque, “dentre as atividades que se sujeitam ao regime de vigilância sanitária e que, portanto, demandam a referida autorização de funcionamento expedida pela Anvisa, de acordo com o previsto no art. 7°, inc. VII, da Lei 9.782/1999, encontram-se a ‘fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8º desta Lei e de comercialização de medicamentos’”. Assim, concluiu a unidade instrutiva, “empresas que se dediquem às atividades de fabricação, distribuição e importação de equipamentos e materiais médico-hospitalares estão condicionadas à prévia autorização de funcionamento de competência da Anvisa, sendo certo que o objeto licitado – serviço de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares – não demanda tal autorização, posto não ter sido listado no rol constante da legislação supramencionada”. Com tal balizamento, acatou o Plenário a proposta do relator para julgar procedente a Representação e, no ponto, rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis. Acórdão 434/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

 

  1. Na contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares, é ilegal a exigência de certificação com base na Resolução 59/2000, emitida pela Anvisa, que estabelece as “boas práticas de fabricação de produtos médicos”.

Ainda na Representação que apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, vinculado à Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (HU/UFMS), os responsáveis também foram instados a apresentar justificativas quanto à exigência, para fins de qualificação técnica, de certificação com base na Resolução 59/2000, da Diretoria Colegiada da Anvisa (RDC 59/2000), que estabeleceu requisitos para “boas práticas de fabricação de produtos médicos”. Conforme mencionado, anotou o relator em preliminar que as cláusulas restritivas “não visavam a garantir a qualidade dos serviços, pois ou exigiam qualificações que não estavam diretamente ligadas à natureza dos serviços, como no caso da RDC 59/2000 e da autorização de funcionamento da Anvisa”. Na instrução promovida pela unidade técnica, em excerto reproduzido pelo relator no seu voto, consignou-se inicialmente que “a exigência em questão, a despeito de ter sido elencada em seção do edital referente aos procedimentos a serem observados por ocasião do envio da proposta de preços no sistema eletrônico em que se processou a licitação em epígrafe, trata-se, na realidade, de requisito de qualificação técnica, posto ter por objetivo avaliar a aptidão técnica de a licitante vir cumprir, a contento, as futuras obrigações contratuais, de modo a bem executar o objeto do contrato”. Nessa seara, prosseguiu, “a Lei 8.666/1993, em seu art. 30, inc. IV, admite a possibilidade de ser exigida dos licitantes, a título de qualificação técnica, ‘prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso’, sendo que a correta exegese do termo ‘lei especial’ conduz ao entendimento de que ‘… deve ser entendida no sentido lato, englobando inclusive regulamentos executivos’ (Acórdão 1.157/2005 – 1ª Câmara. Relator: Ministro Valmir Campelo)”. Examinando o teor da Resolução 59/2000, observou a unidade instrutiva que “se sujeitam ao cumprimento das denominadas ‘Boas Práticas de Fabricação de Produtos Médicos’ os fornecedores, bem como estabelecimentos que armazenem, distribuam ou comercializem produtos médicos, ao passo que o objeto do certame em foco restringe-se à prestação de serviço de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares”. Assim, concluiu, “ainda que o mencionado ato normativo se enquadre no conceito de ‘lei especial’ previsto no art. 30, inc. IV, do Estatuto de Licitações e Contratos, a exigência de certificação, no caso concreto, mostrou-se desarrazoada e impertinente para o específico objeto do contrato”. Com tal balizamento, acatou o Plenário a proposta do relator para julgar procedente a Representação e, no ponto, rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis. Acórdão 434/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.


  1. Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

Empresa licitante formulou Representação, com pedido de medida cautelar, em face de indícios de irregularidades no âmbito de convite promovido pelo 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE, cujo objeto fora a concessão administrativa de uso de imóvel público para funcionamento de lanchonete. Após examinar as irregularidades aventadas pela licitante e concluir pela procedência da Representação, o relator consignou não ser o caso de se determinar a anulação do contrato, mostrando-se suficiente a proposta do titular da unidade técnica no sentido de que o ajuste não fosse prorrogado. Ademais das irregularidades veiculadas na Representação, observou o relator que, no tocante ao novo certame a ser realizado para cessão de uso de imóvel para funcionamento de lanchonete, “a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”. Nessa linha, citou o Acórdão 2050/2014 Plenário, que reproduzira exaustivo exame da matéria procedido no Acórdão 2844/2010 Plenário, destacando serem conhecidas “as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade” e a existência de “inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região), o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008)”. A respeito da peculiaridade de que contratos dessa natureza geram receita para a Administração Pública, ressaltara-se na ocasião do citado precedente que “a adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório”. Assim, acompanhando o voto do relator, o Plenário decidiu pela procedência da Representação e por determinar ao 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE que se abstenha de prorrogar o contrato, e “em futuro certame que, porventura, venha a realizar com o mesmo objeto, adote a modalidade pregão, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas”. Acórdão 478/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

 

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Informativo de Jurisprudência TCE/MG n. 139

Tribunal Pleno 

Créditos adicionais e técnicas de remanejamento, de transposição e de transferência de recursos orçamentários: diferenças, necessidade de autorização legislativa e fontes de recursos

Consulta em que Chefe de Executivo Municipal indagou a diferença entre créditos adicionais e técnicas de transposição, de remanejamento ou de transferência de recursos orçamentários. Questionou, ainda, sobre exigência de prévia autorização legal para adoção das técnicas mencionadas e acerca de impacto no percentual de suplementação fixado na Lei Orçamentária Anual (LOA) e, por fim, perguntou se a alteração de fonte de recurso orçamentário constitui percentual de suplementação, de remanejamento, de transposição ou de transferência. O Conselheiro Wanderley Ávila, Relator, após juízo positivo de admissibilidade, conceituou e diferenciou os institutos jurídicos em questão nos termos do Parecer exarado na Consulta n. 862.749(publicação no DOC em 5 de agosto de 2014). Asseverou que as figuras do remanejamento, da transposição ou da transferência de recursos financeiros não podem constar na LOA, com espeque no art. 167, VI, da Constituição da República (CR) e no princípio da exclusividade, inserto no art. 165, § 8º, da CR. Quanto aos créditos adicionais, afirmou que a abertura de créditos especiais e suplementares deve ser operacionalizada por meio de decreto do Chefe do Executivo, após prévia autorização legislativa. Destacou a possibilidade de os créditos suplementares constarem na LOA e alertou que a abertura de créditos extraordinários para cobrir despesas urgentes e imprevisíveis constitui exceção à necessidade de prévia autorização legislativa. Registrou que alterações de fontes de recursos orçamentários para execução de determinado elemento de despesa não caracterizam ocorrência de crédito suplementar, nos termos do art. 41, I, da Lei n.  4.320/1964. Aduziu, ainda, que as alterações de fontes de recursos orçamentários não devem impactar o limite percentual de suplementação autorizado nas leis orçamentárias, nem determinar a ocorrência de remanejamentos, de transposições ou de transferências, visto que não alteram o valor do crédito orçamentário. Em voto-vista, o Conselheiro Cláudio Couto Terrão acompanhou, na íntegra, o voto do Conselheiro relator e enfatizou a desnecessidade de lei específica para realização de remanejamento, de transposição ou de transferência de recursos orçamentários, exigida apenas autorização do Poder Legislativo. Aprovado, por unanimidade, o voto do Conselheiro relator (Consulta n. 958.027, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, 2 de março de 2016).

 

 

Primeira Câmara

 

 

Concurso público: isenção do pagamento de taxa de inscrição e convocação dos candidatos portadores de necessidades especiais 

Edital de Concurso Público para provimento de cargos em Executivo Municipal, submetido à análise da Corte de Contas. Após manifestações da Unidade Técnica, do Parquet de Contas e do responsável pelo concurso, o Conselheiro Cláudio Couto Terrão, relator, considerou sanadas diversas irregularidades, em especial a atribuição de pontuação a títulos obtidos a partir da conclusão de cursos previstos como requisito de acesso aos cargos e a divergência entre os vencimentos dos cargos ofertados e o disposto na lei que os criou. No tocante à isenção da taxa de inscrição, citou entendimento do TCEMG no sentido do dever de se assegurar isenção a todo candidato que comprovar a impossibilidade de pagamento do valor da inscrição sem o respectivo comprometimento do sustento próprio e da família. Asseverou que a comprovação da hipossuficiência financeira pode ser perpetrada por todos os meios legais, em direito admitidos, de forma a preservar o princípio da competitividade. Atestou, nesse diapasão, irregularidades no edital sob análise, por exigir, no ato do requerimento da isenção do valor da taxa de inscrição, a condição de desempregado e a apresentação de vários documentos, inclusive participação em programas sociais do governo. No que tange à reserva de vagas para candidatos portadores de necessidades especiais, o Conselheiro relator destacou o princípio da acessibilidade, consubstanciado no art. 37, VIII, da Constituição da República (CR) e explicou que cada ente federativo deve editar ato normativo próprio para fixar as regras de inclusão dos portadores de necessidades especiais no funcionalismo público, com fulcro nos artigos 23, II e 24, XIV, da CR. Defendeu que, mesmo na hipótese de omissão normativa, a entidade federativa deve especificar, no edital do certame, as regras de reserva de vagas para portadores de necessidades especiais ou optar pela adoção de regramento estadual ou federal. Mencionou decisão do STF no MS n. 26.310-5/DF, em que se definiu os percentuais mínimo (5%) e máximo (20%) a serem adotados na ordem de convocação de portadores de necessidades especiais aprovados em concurso público. Ressaltou que deve ser realizado arredondamento para o primeiro número inteiro subsequente, desde que não se extrapole o limite máximo de 20% do total de vagas ofertadas, e aduziu a impossibilidade de nomeação de portadores de necessidades especiais antes da quinta vaga. Consignou que tal método de arredondamento, adotado nos Processos n. 951.731,913.474, 885.855 e 862.425, evita equívocos na fixação do número de vagas reservadas e define a ordem exata de convocação dos portadores de necessidades especiais. O Conselheiro relator verificou, no caso concreto em questão, irregularidade no arredondamento realizado pelo Executivo Municipal, mas não aplicou sanção ao responsável, já que este agiu conforme apontamentos do Ministério Público de Contas. Aplicou multa, no entanto, em função da inobservância dos critérios de isenção do pagamento da taxa de inscrição. Aprovado, por unanimidade, o voto do Conselheiro relator (Edital de Concurso Público n. 932.495, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, 1º de fevereiro de 2016).

 

 

Segunda Câmara

 

 

Configuração de dano ao erário e decurso do tempo 

Tomada de Contas Especial instaurada para apuração de dano ao erário decorrente da falta de comprovação de despesas realizadas com recursos de convênio. O Conselheiro José Alves Viana, relator, salientou que o decurso de mais de quinze anos sem citação válida dos responsáveis prejudicou a ampla defesa e o contraditório, em especial no tocante à produção de provas. Colacionou, nesse viés, julgados do TCU (Acórdão 462/2009) e do TCEMG (Processo Administrativo n. 708.673). Em sequência, atestou a impossibilidade de aferição do dano ao erário, concluiu se tratar de hipótese de contas não liquidáveis e ordenou o trancamento das contas, nos termos do art. 255 do Regimento Interno do TCEMG. Recomendou, por fim, ao órgão que instaurou a Tomada de Contas Especial, a adoção das seguintes providências: (i) análise célere das prestações de contas que lhe forem submetidas; (ii) na hipótese de apuração de dano ao erário, agir para restituí-lo de forma imediata e, após exaurimento das medidas sem que haja restituição ou desconsideração do dano, instaurar a respectiva Tomada de Contas Especial, nos termos e no prazo estabelecidos na Instrução Normativa TCEMG n.  03/2013. Aprovado, por unanimidade, o voto do Conselheiro relator (Tomada de Contas Especial n. 942.169, rel. Conselheiro José Alves Viana, 29 de fevereiro de 2016).

 

 

Clipping do DOC

 

 

AGENTES POLÍTICOS

 

RECURSO ORDINÁRIO – PRELIMINARES: ADMISSIBILIDADE – CONHECIMENTO – CITAÇÃO VÁLIDA – NÃO ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇAO – MÉRITO – FALECIMENTO DO RECORRENTE – DESCONSTITUIÇÃO DA MULTA IMPUTADA – DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO ESTENDIDA AO ESPÓLIO OU AO(S) SUCESSOR(ES) DO FALECIDO – PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO

1 – A imputação de multa ou de restituição ao erário depende da comprovação de que o gestor agiu com dolo ou culpa. No caso em análise, entende-se que não se encontra comprovado que o recorrente teve a consciência e a vontade de descumprir a Lei n. 8.666/93, a Lei n. 4.320/64 e as súmulas deste Tribunal (dolo direto) ou assumiu o risco de descumpri-las (dolo eventual). No entanto, entende-se que o recorrente agiu com culpa, pois, na qualidade de Prefeito do Município, não se cercou dos cuidados necessários ao exercício do cargo, o que inclui o dever de consulta prévia da legislação que norteia os atos de gestão.

2 – Nas licitações e contratos administrativos, o art. 3º da Lei n. 8.666 prevê a necessidade de observância de vários princípios, dentre os quais destacam-se o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da igualdade e o da probidade administrativa. Nesse contexto, o Tribunal, ao analisar a conduta do gestor, considera não apenas se o processo licitatório e o contrato dele decorrente atenderam ao interesse público e foram conduzidos com lisura, mas também se foram praticados em conformidade com as disposições da Lei n. 8.666/93.

3 – O ônus da prova em relação à boa e regular aplicação de recursos públicos incumbe a quem os recebe, posto que é inerente à função de administrar coisa alheia o dever de prestar contas (Recurso Ordinário n. 840.145, rel. Conselheira Adriene Andrade,publicação em 4 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

REPRESENTAÇÃO – PREFEITURA MUNICIPAL – IRREGULARIDADES – FALTA DE REALIZAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO – FRACIONAMENTO DE DESPESAS – PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO – APLICAÇÃO DE MULTA

1 – O Prefeito do Município, como Chefe do Poder Executivo, é o responsável legal pela condução da Administração Pública Municipal e, assim, em princípio, tem o dever de estar sempre atento aos atos praticados por outros agentes públicos, mesmo aqueles a quem delega atribuições, tendo em vista a possibilidade da responsabilidade subjetiva por culpa in elegendo e in vigilando.

2 – O Administrador Público, ao programar a contratação de compras ou serviços, deve planejar adequadamente o procedimento licitatório, considerando sua disponibilidade orçamentária.

3 – In casu, as sucessivas contratações da empresa para a prestação de serviços de publicidade caracterizou fracionamento de despesa, em afronta aos arts. 8º, caput, e 23º, §§ 1º e 2º, da Lei de Licitações (Representação n. 850.816. rel. Conselheira Adriene Andrade, publicação em 3 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

PROCESSUAL

 

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA EM CONCURSOS PÚBLICOS. DECISÕES DIVERGENTES SOBRE PERCENTUAL DE RESERVA DE VAGAS FIXADO EM LEI. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO CONSUBSTANCIADO NA INEXISTÊNCIA DE PROCESSO PRINCIPAL NO QUAL SE DISCUTA A MATÉRIA CONTROVERTIDA. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

É da própria natureza do incidente desenvolver-se no curso de um processo principal que versa sobre um caso concreto, a exemplo do que ocorre no incidente de inconstitucionalidade ou de falsidade, expressamente previstos no Código de Processo Civil atualmente em vigor. O presente processo foi autuado com base em estudo apresentado pela antiga Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não estando vinculado a nenhum processo que versa sobre caso concreto submetido à apreciação desta Corte, estando, assim, ausente um dos pressupostos de constituição do incidente de uniformização de jurisprudência, devendo o processo ser arquivado, sem resolução de mérito, nos termos do art. 176, III, do Regimento Interno (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 862.652, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, publicação em 4 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

AGRAVO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO. MÉRITO. PEDIDO DE RESCISÃO NÃO RECONHECIDO. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO PROCESSUAL. NEGADO PROVIMENTO.

As medidas rescisórias não podem ser consideradas como sucedâneo de recurso, sob pena de soçobrar a própria sistemática processual dos feitos que atualmente tramitam nesta Corte. Em última análise, qualquer divergência interpretativa poderia, em princípio, atrair a incidência do art. 355, I, regimental, o que destoa do aspecto teleológico da norma. Assim, o referido dispositivo trata de hipótese apta a rescindir acórdão quando este for proferido contra legem (Agravo n. 965.731, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, publicação em 4 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS REPASSADOS PELA SECRETARIA AO MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO – PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA – POSSIBILIDADE DE TRAMITAÇÃO CONCOMITANTE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PERANTE O PODER JUDICIÁRIO E TRAMITAÇÃO DESTE PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – MÉRITO – NÃO COMPROVAÇÃO DA EXECUÇÃO INTEGRAL DO OBJETO DO CONVÊNIO – IRREGULARIDADE DAS CONTAS – DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

1 – A existência de ação judicial não obsta o controle efetivado por esta Corte, uma vez que as competências da Justiça e deste Tribunal não são excludentes, sendo operadas de forma totalmente independentes.

2 – O Tribunal de Contas, cuja competência encontra-se constitucionalmente prevista, utiliza sua estrutura multidisciplinar, analisa a questão relativa à execução dos instrumentos de convênios e suas respectivas prestações de contas não somente sob os aspectos legais e formais, mas também quanto à eficiência, economicidade, oportunidade, legitimidade, razoabilidade e efetividade de aplicação dos recursos públicos disponibilizados.

3 – Em se tratando de convênio cujo objeto prevê a aplicação de recursos públicos, tem o gestor o dever de prestar as contas, estando ele sujeito à jurisdição deste Tribunal de Contas, ao qual compete fiscalizar a aplicação dos recursos, julgar as contas prestadas e, sendo o caso, fixar a responsabilidade de quem tiver dado causa a irregularidade de que se resulte prejuízo ao erário público (Tomada de Contas Especial n. 886.049, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, publicação em 11 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

FINANÇAS PÚBLICAS

 

PEDIDO DE REEXAME – PREFEITURA MUNICIPAL – PRELIMINAR – ADMISSIBILIDADE – MÉRITO – PROVIMENTO – REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA – EMISSÃO DE PARECER PRÉVIO PELA APROVAÇÃO DAS CONTAS – RECOMENDAÇÕES.

  1. Além da autorização para suplementação orçamentária prevista no caput do art. 11 da Lei 6.906/04, outra há no art. 12 do referenciado diploma legal para atender a insuficiências de dotações relativas a despesas de pessoal e encargos sociais, ao pagamento de despesas decorrentes de precatórios judiciais, amortização e juros da dívida, além de outras relativas à execução de objetos de convênios.
  2. Apesar da suposta infringência à vedação da concessão ou utilização de créditos ilimitados, estabelecida no art. 167, VI, da Constituição da República, tendo em vista a não demarcação de limite de concessão de créditos nos precitados incisos, em situações análogas, as deliberações deste Tribunal de Contas têm conferido validade a preceitos dessa natureza.
  3. Deve o gestor, ao elaborar os projetos de lei orçamentária, fazer constar limites expressos para a abertura de créditos suplementares, de forma a se coadunar com o teor do disposto no art. 167, VI, da Constituição da República (Pedido de Reexame n. 862.492, rel. Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, publicação em 9 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

PRESTAÇÃO DE CONTAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA MUNICIPAL – FUNDO DE APOSENTADORIA E PENSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DE ÓRGÃO SUPERIOR DE SUPERVISÃO E DELIBERAÇÃO DA POLÍTICA DE INVESTIMENTOS – NÃO APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO ATUARIAL PREVISTO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA DESTA CORTE – IRREGULARIDADE DAS CONTAS – APLICAÇÃO DE MULTA AOS GESTORES À ÉPOCA.

1) Trata-se de irregularidade a ausência de informações sobre a existência de órgão superior de supervisão e deliberação, visto que, na Resolução do Banco Central – Bacen n. 3.790/09, dispõe-se, no art. 5º, que “a política anual de investimentos dos recursos do regime próprio de previdência social e suas revisões deverão ser aprovadas pelo órgão superior competente, antes de sua implementação”.

2) O § 3º do art. 1º da INTC n. 09/08, dispõe-se que: “As contas anuais dos institutos ou fundos previdenciários, além do relatório e do parecer a que se referem o § 1º, far-se-ão acompanhar de avaliação atuarial, prevista no inciso I do art.1º da Lei Federal 9.717/98 e atualizações, que deverá estar em conformidade com os parâmetros definidos pela Portaria MPAS 4.992/99 e atualizações” (Prestação de Contas da Administração Indireta Municipal n. 849.838, rel. Conselheiro Substituto Hamilton Coelho,publicação em 9 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

PRESTAÇÃO DE CONTAS. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL. IRREGULARIDADES. NÃO APRESENTAÇÃO DO CÁLCULO ATUARIAL. DIVERGÊNCIAS DETECTADAS NAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS AO RPPS. DIVERGÊNCIA ENTRE O VALOR DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS, INFORMADO PELO EXECUTIVO, E O VALOR DAS CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS, INFORMADO PELO RPPS. FALTA DO DEMONSTRATIVO DA POLÍTICA DE INVESTIMENTOS REALIZADOS NO EXERCÍCIO. FALTA DE REGISTRO DA BASE DE CÁLCULO PARA APURAÇÃO DO PERCENTUAL DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO BALANÇO PATRIMONIAL DA CONTRAPARTIDA DA DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA CONSIGNADA NA DÍVIDA FUNDADA DO MUNICÍPIO. CONTAS JULGADAS IRREGULARES. APLICAÇÃO DE MULTA À RESPONSÁVEL.

  1. A regra relativa ao depósito de disponibilidade de caixa contida no § 3º do art. 164 da Constituição Federal não se aplica aos RPPS’s, os quais devem observar as regras definidas pelo Ministério da Previdência Social e pelo Conselho Monetário Nacional, não tendo que se falar em movimentação apenas, ou exclusivamente, em bancos oficiais.
  2. A avaliação atuarial decorre de imposição legal, a teor do disposto no art. 1º da Lei n. 9.717/98 e no art. 69 da LRF, que determinam que os RPPSs sejam organizados com base em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, devendo ser observada, dentre outros critérios, a realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço, com a utilização de parâmetros gerais para organização e revisão do plano de custeio e benefícios.
  3. É por meio do cálculo atuarial que se dimensionam os compromissos do Plano de Benefícios e estabelece-se o Plano de Custeio para observância dos equilíbrios financeiro e atuarial do RPPS, de forma a preservar a equivalência entre as receitas auferidas e as obrigações em cada exercício, bem como a equivalência, a valor presente, entre o fluxo das receitas estimadas e das obrigações projetadas a longo prazo, apuradas atuarialmente.
  4. A contabilidade tem por finalidade prover os usuários com informações necessárias sobre os aspectos de naturezas econômica, financeira e física do patrimônio da entidade e suas mutações, o que compreende os registros, demonstrativos, análises, diagnósticos e prognósticos, expressos sob a forma de relatos, pareceres, tabelas, planilhas e outros meios. Nesse sentido, destaca-se o princípio da oportunidade, que se refere ao processo de mensuração e apresentação dos componentes patrimoniais, objetivando a produção de informações íntegras e tempestivas, o qual pressupõe a consistência dos lançamentos contábeis (Prestação de Contas da Administração Indireta Municipal Autarquias n. 834.882, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, publicaçãoem 10 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

PEDIDO DE REEXAME. PREFEITURA MUNICIPAL. PRELIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. EMISSÃO DE NOVO PARECER PRÉVIO PELA APROVAÇÃO DAS CONTAS.

  1. O Executivo, ao emitir os decretos para a abertura de créditos adicionais com a fonte de recursos de convênios celebrados com outros órgãos repassadores, acresceu novos valores às despesas do orçamento e indicou recursos específicos para tanto.
  2. Cabe ressaltar que é prática comum que os entes beneficiados demonstrem aos órgãos repassadores de recursos de convênios/contratos de repasse/termos de compromisso a prévia existência de créditos orçamentários para acobertar as despesas, ou procedam à abertura de créditos adicionais para tais atos, o que frequentemente resulta em ocorrências relativas à abertura de créditos com tais fontes, sem recursos, quando os valores não são transferidos a eles (Pedido de Reexame n.932.922, rel. Conselheiro Mauri Torres, publicação em 10 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE E QUANTIFICAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO QUANTO ÀS POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS REPASSADOS A MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO – MOVIMENTAÇÃO DO RECURSO EM ESPÉCIE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O RECURSO RECEBIDO E AS DESPESAS REALIZADAS – PERDA DOS SERVIÇOS REALIZADOS – NÃO CONSECUÇÃO DO OBJETO E DA FINALIDADE PRETENDIDOS PELO CONVÊNIO – IRREGULARIDADE DAS CONTAS – DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AOS COFRES ESTADUAL E MUNICIPAL.

1 – Constata-se que as contas ora analisadas não possuem a identificação do nexo entre as despesas realizadas, o recurso recebido e o objeto pactuado, o que impende a sua reprovação e a responsabilização do gestor.

2 – Para a comprovação da regularidade da execução dos convênios não basta indicar obras semelhantes às previstas nos ajustes. Deve-se comprovar, também, o nexo de causalidade entre os valores repassados e as obras pretensamente realizadas. Em outras palavras, é imprescindível a demonstração de que os serviços foram efetivamente executados mediante a utilização dos recursos federais transferidos (Tomada de Contas Especial n. 911.592, rel. Conselheiro Mauri Torres, publicação em 10 de março de 2016).Inteiro Teor.

 

LICITAÇÃO

 

DENÚNCIA. LICITAÇÃO. POLÍCIA MILITAR. EXIGÊNCIA DE PEÇAS OU ACESSÓRIOS GENUÍNOS. REGULARIDADE. RECOMENDAÇÃO.

  1. Considerando que, in casu, as tabelas de preço dos fabricantes servem de parâmetro para análise das propostas, a Administração Pública não poderia admitir a oferta de produtos não genuínos, cujas especificações podem não corresponder às das montadoras de veículos, sob pena de ofensa aos princípios que regem as licitações, em especial ao princípio da isonomia.
  2. A Administração Pública, para exigir que os produtos ofertados pelos licitantes tenham uma característica específica, deve apresentar suas justificativas para tal opção no ato convocatório, sob pena dessa cláusula ser considerada ilegal, por restringir a ampla participação no certame e violar o princípio da isonomia (Denúncia n.886.538, rel. Conselheira Adriene Andrade, publicaçãoem 3 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

DENÚNCIA. AQUISIÇÃO DE PNEUS. IRREGULARIDADES. EXIGÊNCIA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO NACIONAL. NÃO UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DO TERMO DE REFERÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PRODUTOS DE PRIMEIRA LINHA E/OU DE BOA QUALIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA AOS RESPONSÁVEIS. RECOMENDAÇÃO AO ATUAL GESTOR.

  1. A exigência de que os produtos licitados sejam de fabricação nacional fere o princípio da isonomia inserido no art. 37, XXI, da Constituição da República e no art. 3º da Lei n. 8.663/93, que constitui um dos pilares do procedimento licitatório, na medida em que resguarda a igualdade de direito de todos os participantes, possibilitando à Administração escolher a proposta mais adequada ao interesse público.
  2. A exigência de que os produtos sejam de “primeira linha” e/ou de “boa qualidade” viola o princípio do julgamento objetivo.
  3. É imprescindível que a Administração, ainda na fase interna, avalie as características da demanda que necessita suprir, a fim de que o edital contenha cronograma da periodicidade das entregas e quantidade de material a ser fornecido. Quando isso não for possível, deve-se adotar o sistema de registro de preços previsto no art. 15, II, da Lei nº 8.666/93.
  4. O Termo de Referência é o documento prévio ao procedimento licitatório, que serve de base para a elaboração do edital e, a exemplo do projeto básico, deve conter os elementos capazes de possibilitar a avaliação dos custos pela Administração, mediante orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato (Denúncia n. 876.247, rel. Conselheira Adriene Andrade, publicação em 3 de março de 2016).Inteiro teor.

 

AGRAVO – EDITAL DE CONCORRÊNCIA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MONITORAMENTO DE VELOCIDADE E DE TRÂNSITO – PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL – PREÇOS FORA DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE – APLICAÇÃO DE TAXA DE BDI – EXCESSOS E INCOERÊNCIAS NAS EXIGÊNCIAS DA ESPECIFICAÇÃO DO OBJETO – DIFERENÇA DE LIMITES ENTRE EQUIPAMENTOS SEMELHANTES – NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO

1) Admite-se o recurso, por ser próprio, tempestivo.

2) A determinação para que o DEOP retirasse a Taxa de Administração (5%) do BDI, é também aplicável ao DER, no momento em que esta Autarquia pratica a inclusão da Taxa de Gerenciamento (5%) dentro do BDI. A Taxa de Administração, Gerenciamento, ou qualquer outra denominação que venha a receber, pode ser aplicada sobre o valor do contrato, mas não pode estar inclusa no BDI. Assim, a retirada da Taxa de Gerenciamento de dentro do BDI poderá trazer economia aos cofres públicos.

3) Considerando que as velocidades mínima e máxima comuns aos dois intervalos utilizados como critérios, são, respectivamente, 10 km/h e 220 km/h, este intervalo de velocidade deve ser adotado tanto para o item 16.1.2.9 como para o item 13.2.9, retirando-se, assim, do edital, qualquer exigência de caráter restritivo, que poderia vir a prejudicar os licitantes que não possuem equipamentos que capturem/registrem veículos trafegando com velocidade abaixo de 10 km/h ou acima de 220 km/h.

4) Nega-se provimento ao agravo (Agravo n. 965.755, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, publicação em 4 de março de 2016).Inteiro Teor.

 

DENÚNCIA. LICITAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO À AMPLA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. IMPROCEDÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

É possível a pontuação atribuída à comprovação de tempo de experiência da licitante na prestação de serviços de informática, pois o que se veda “é a exigência de comprovação com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos”, nos termos do art. 30, § 5º, da Lei n. 8.666/93 (Denúncia n. 886.463, rel. Conselheira Adriene Andrade, publicação em 9 de março de 2016).Inteiro Teor.

 

PESSOAL

 

REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E EXCEPCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS. RECONHECIMENTO. DETERMINAÇÕES AO ATUAL GESTOR.

  1. A contratação temporária de pessoal autorizada no art. 37, IX, da Constituição da República pode abranger não apenas as situações em que a necessidade da atividade é temporária, mas também as situações em que a necessidade da atividade é permanente e deve ser atendida de imediato, não havendo tempo hábil para a realização de concurso público. Destaca-se que, nessa segunda hipótese, o Tribunal admite a contratação temporária somente no período necessário para o desenvolvimento e o encerramento do concurso público e desde que o gestor comprove a situação de excepcional interesse público, ou seja, que o atendimento das demandas da coletividade ficará prejudicado se a administração pública aguardar o desfecho do concurso público.
  2. In casu, as contratações prolongaram-se por tempo mais que suficiente para o responsável organizar o concurso público e, por esse motivo, infringiram o art. 37, II e IX, da Constituição da República.
  3. O gestor deve, necessariamente, observar as normas gerais da Lei n. 13.022/2014, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, na regulamentação da guarda municipal (Representação n. 886.131, rel. Conselheira Adriene Andrade,publicação em 3 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

PENSÃO – DETERMINAÇÃO DO REGISTRO DO ATO – REITERADO DESCUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL – APLICAÇÃO DE MULTA AO RESPONSÁVEL 1 – A pensão em exame encontra-se apta a receber o registro de que cuida o art. 71, III, da Constituição da República, norma reproduzida na Carta Política mineira, em seu art. 76, VI. 2 – Aplica-se multa ao responsável diante da inércia do órgão concedente em promover o ajuste da data de nascimento do gerador e de corrigir a fundamentação da delegação de competência no FISCAP, a despeito de haver sido intimado em três oportunidades (Pensão n. 866.694. rel. Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, publicação em 8 de março de 2016). Inteiro Teor.

 

 

Outros Órgãos

 

 

Nomeação de servidor e nepotismo – 2 (STF)

 

“Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma, por maioria, reputou improcedente pedido formulado em reclamação na qual se discutia a prática de nepotismo em face de nomeação de servidor público. No caso, servidor público teria sido nomeado para ocupar o cargo de assessor de controle externo de tribunal de contas de Município. Nesse mesmo órgão, seu tio, parente em linha colateral de 3º grau, já exerceria o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado conselheiro — v. Informativo 796. A Turma observou que não haveria nos autos elementos objetivos a configurar o nepotismo, uma vez que a incompatibilidade dessa prática com o art. 37, “caput”, da CF não decorreria diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento fosse direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém com potencial de interferir no processo de seleção. Assim, em alguma medida, violaria o princípio da impessoalidade — princípio que se pretendera conferir efetividade com a edição do Enunciado 13 da Súmula Vinculante — vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor que não tivesse competência para selecioná-lo ou nomeá-lo para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado, ou que não exercesse ascendência hierárquica sobre aquele que possuísse essa competência. Ressaltou que, na espécie, não haveria qualquer alegação de designações recíprocas mediante ajuste. Além disso, seria incontroversa a ausência de relação de parentesco entre a autoridade nomeante — conselheiro do tribunal de contas — e a pessoa designada. Ademais, ao se analisar a estrutura administrativa da Corte de Contas não se verificara a existência de hierarquia entre os cargos de chefe de gabinete da presidência e de assessor de controle externo. Vencido o Ministro Gilmar Mendes (relator). Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 23.2.2016. (Rcl-18564)”. Informativo n. 815.

 

TCU: repactuação de termos contratados, limites de atuação e via processual adequada – 5 (STF)

 

“Por demandar análise pericial e verificação de preços, dados e tabelas, o mandado de segurança não é a via adequada para aferir critérios utilizados pelo TCU e que culminaram por condenar solidariamente a impetrante à devolução de valores ao erário, em razão de superfaturamento de preços constatado em aditamentos contratuais por ela celebrados com a Administração Pública. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, por maioria, denegou a segurança, revogou a liminar anteriormente deferida e julgou prejudicado o agravo regimental interposto. Na espécie, a impetrante intentara anular decisão do TCU que a condenara, solidariamente, à devolução de montante ao tesouro público, apurados a título de sobrepreço. Segundo aquela Corte de Contas, teria havido superfaturamento de preços, constatado em aditamentos contratuais celebrados entre o departamento de estradas e rodagens de determinado estado-membro e a impetrante (construtora). Os referidos contratos destinavam-se a obras em rodovia que tiveram o aporte de recursos federais oriundos de convênios firmados com o extinto DNER. Com o intuito de cumprir determinação do TCU, o ente federado tentara repactuar os termos do contrato, o que não fora aceito. Diante da negativa da empresa contratada, o estado teria rescindido o instrumento contratual e seus aditivos, com base no art. 78, VII, da Lei 8.666/1993. Esse fato dera origem à tomada de contas especial, perante o TCU, objeto da presente impetração — v. Informativo 705. Para a Turma, ao assinar prazo àquele departamento para garantir o exato cumprimento da lei, o TCU teria agido dentro das normas constitucionais e legais. Destacou que o Plenário do STF, no julgamento do MS 30.788/MG (DJe de 4.8.2015), ao apreciar a delimitação da competência do TCU para imposição de ônus ao particular, teria decidido pela constitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. Tal preceito “instituiu sanção de inidoneidade a particulares por fraude a licitação, aplicável pelo TCU”. Reafirmou que, não obstante a inadequação da via processual do mandado de segurança, a matéria seria passível de impugnação judicial autônoma ou mesmo por embargos, na hipótese de se instaurar a execução. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem, ante as peculiaridades do caso. Entendia que a situação concreta se distanciava do precedente citado, porque teria havido licitação e, em razão de sucessivos planos econômicos, a obra permanecera parada. Assentava que o TCU não poderia impor ônus a particular, muito menos mediante pronunciamento que teria contornos de título executivo judicial. MS 29599/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.3.2016. (MS-29599)”. Informativo n. 816.

 

Inadmissibilidade de acumulação de cargos públicos cujas jornadas somem mais de sessenta horas semanais (STJ)

 

“É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais. A Primeira Seção do STJ reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho superar sessenta horas semanais. Isso porque, apesar de a CF permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições (MS 19.300-DF, DJe 18/12/2014). Nessa ordem de ideias, não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015, DJe 4/2/2016”. Informativo n. 576.

 

Posse em cargo público por menor de idade. (STJ)

 

“Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. De fato, o STF consolidou sua jurisprudência quanto à constitucionalidade de limites etários na Súmula n. 683, segundo a qual “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para os menores de 18 anos – entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015, DJe 4/2/2016”. Informativo n. 576.

 

Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público. (STJ)

 

“As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando atinentes a aspectos não pessoais e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, sobretudo quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. No que diz respeito à quebra do sigilo das comunicações telemáticas, saliente-se que os dados são objeto de proteção jurídica. A quebra do sigilo de dados telemáticos é vista como medida extrema, pois restritiva de direitos consagrados no art. 5º, X e XII, da CF e nos arts. 11 e 21 do CC. Não obstante, a intimidade e a privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados já transmitidos, não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados – isto é, desprovidos de reserva -, podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais. No caso, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos, tendo em vista o uso de e-mail corporativo para cometimento de ilícitos. A reserva da intimidade, no âmbito laboral, público ou privado, limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, não servindo para acobertar ilícitos. Ressalte-se que, no âmbito do TST, a temática já foi inúmeras vezes enfrentada (TST, RR 613/2000-013-10-0, DJe 10/6/2005). RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015, DJe 5/2/2016”. Informativo n. 576.

 

Jurisprudência selecionada (TCU)

 

Finanças Públicas. Renúncia de receita. Medidas de compensação. Tributo. Princípio da anterioridade nonagesimal.

A exigência de implementação de medidas de compensação para concessão ou ampliação de renúncias de receitas (art. 14, inciso II e § 2º, da LC 101/00 – LRF) considera-se cumprida a partir da elevação de alíquotas de tributos, na data de publicação da lei ou do decreto, ou da conversão da medida provisória em lei, ainda que tais tributos devam obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal, desde que o ato normativo que promova a elevação de alíquota se mantenha eficaz ao longo de todo o exercício financeiro e que o valor a ser arrecadado após a noventena, dentro do mesmo exercício, seja suficiente para neutralizar o impacto orçamentário-financeiro da renúncia naquele exercício. Boletim de jurisprudência n. 114.

 

Finanças Públicas. Renúncia de receita. LOA. LDO. Meta fiscal.

Para os exercícios financeiros seguintes ao da concessão ou ampliação da renúncia de receita, o mecanismo previsto no art. 14, inciso I, da LC 101/00 (LRF) exige que a renúncia seja considerada nas estimativas de receita das respectivas leis orçamentárias, na forma do art. 12 da Lei, de modo a não afetar as metas fiscais estabelecidas nas respectivas leis de diretrizes orçamentárias.Boletim de jurisprudência n. 114.

 

Licitação. Julgamento das propostas. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Orçamento estimativo. Preço máximo.

A classificação de proposta com preço superior ao limite admitido no edital viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não descaracterizando tal ilegalidade a alegação de urgência na contratação. Boletim de jurisprudência n. 113.

 

Licitação. Em contratos executados mediante o regime de empreitada por preço global, excepcionalmente podem ser ajustados termos aditivos nos casos em que, por erro da Administração, houver subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos do orçamento-base da licitação, desde que observados os critérios definidos no Acórdão 1977/2013 Plenário.Informativo de licitações e contratos n. 274.

 

Licitação. Propostas técnicas em desacordo com o projeto básico anexo ao edital deverão ser desclassificadas, exceto se contiverem erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, os quais poderão ser saneados pela própria comissão de licitação (art. 43, inciso IV e § 3º, e art. 48, inciso I, da Lei 8.666/93). Informativo de licitações e contratos n. 274.

 

Pessoal. Ressarcimento administrativo. Princípio da boa-fé. Marco temporal. Determinação do TCU. Descumprimento.

A partir do momento em que o órgão competente toma conhecimento da decisão do TCU pela ilegalidade do ato concessório, não mais se considera a boa-fé na percepção da vantagem remuneratória tida por irregular, o que requer a devolução dos valores que continuarem sendo pagos indevidamente. Boletim de jurisprudência n. 113.

 

Pessoal. Ato sujeito a registro. Princípio da segurança jurídica. Requisito. Ato ilegal.

A aplicação do princípio da segurança jurídica, para fins de manutenção excepcional dos efeitos financeiros de atos de concessão com ilegalidade, deve cingir-se àquelas hipóteses em que for irreversível a situação fática do interessado ou insuportável o prejuízo a ele causado, relacionadas em regra: i) à impossibilidade de reversão do servidor à atividade para complementar tempo de serviço considerado ilegal; ii) à supressão dos meios de subsistência condigna; iii) ao estado de saúde do beneficiário; ou iv) à absoluta impossibilidade de preenchimento de algum requisito legal. Boletim de pessoal n. 31.

 

Pessoal. Tempo de serviço. Certidão pública. Requisito. Regime estatutário. Regime celetista.

Certidões emitidas por entes de direito público interno são aptas a comprovar tempo de serviço estatutário, quando não demonstrados os respectivos recolhimentos previdenciários, desde que haja especificação dos atos ou das portarias de provimento e de vacância, com suas respectivas publicações, bem como o regime jurídico a que o servidor foi submetido, se estatutário ou celetista. Em se tratando de regime celetista, o documento hábil para a averbação do tempo de serviço é a certidão expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Boletim de pessoal n. 31.

 

Direito Processual. Princípio da ampla defesa. Auditoria. Natureza jurídica.

A fase do contraditório somente se inicia depois do término da auditoria ou com a conversão desta em tomada de contas especial, com as audiências e citações. A etapa de execução da auditoria é de caráter inquisitorial, destinada à coleta de provas. Boletim de jurisprudência n. 114.

 

Responsabilidade. Convênio. Convenente. Execução física. Defeito construtivo.

Ainda que o prefeito tenha assinado o relatório de cumprimento do objeto e o termo de aceitação definitiva da obra, é indevida sua responsabilização por prejuízo decorrente de falhas de construção de origem eminentemente técnicas e de difícil percepção para um leigo, caso os serviços tenham sido atestados por servidores técnicos e não haja elementos que fundamentem culpa in eligendo. Boletim de jurisprudência n. 113.

 

Responsabilidade. Irregularidade. Supervisão. Culpa in eligendo. Requisito.

Não se pode imputar culpa in eligendo se ausentes elementos que permitam concluir que, à época da indicação, as pessoas escolhidas não detinham capacidade para o exercício de seu mister, ou que o gestor tivesse conhecimento de fatos desabonadores de suas condutas. Boletim de jurisprudência n. 113.

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Boletim de Jurisprudência do TCU nº 116

Acórdão 422/2016 Plenário (Recurso de Revisão, Relator Ministro Benjamin Zymler)
Direito Processual. Recurso de revisão. Admissibilidade. Requisito. Natureza jurídica. Ação rescisória.
O recurso de revisão constitui instância excepcional, semelhante à ação rescisória no processo civil, destinada à correção de erro de cálculo, falsidade ou insuficiência de documentos ou análise de documentos novos, não se admitindo o mero reexame de argumentos e teses jurídicas expostas no julgamento das contas e no recurso de reconsideração.

Acórdão 425/2016 Plenário (Agravo, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Direito Processual. Indisponibilidade de bens. Reiteração. Prazo.
Admite-se a decretação de nova medida cautelar de indisponibilidade de bens quando, transcorrido o prazo de um ano da decretação anterior, permanecerem presentes os requisitos legais para a adoção da medida, de modo a assegurar o ressarcimento dos danos em apuração (art.44, §2º, da Lei 8.443/1992).
Acórdão 425/2016 Plenário (Agravo, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Direito Processual. Indisponibilidade de bens. Natureza jurídica. Penhora.
O instituto da impenhorabilidade não impede a decretação cautelar de indisponibilidade do bem (art.44, §2º, da Lei 8.443/1992), pois esta medida visa evitar doação, alienação, hipoteca ou qualquer ato do responsável que possa prejudicar eventual ressarcimento ao erário, não se confundindo com a penhora, cuja finalidade é evitar a expropriação.
Acórdão 425/2016 Plenário (Agravo, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Direito Processual. Indisponibilidade de bens. Abrangência. FGTS. Saque.
Os recursos oriundos de saque da conta vinculada de FGTS podem ser objeto de indisponibilidade cautelar decretada pelo TCU (art.44, §2º, da Lei 8.443/1992), pois, uma vez retirados da conta vinculada, passam a integrar o patrimônio do responsável.

Acórdão 425/2016 Plenário (Agravo, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Direito Processual. Indisponibilidade de bens. Abrangência. Previdência complementar. Exceção.
Recursos depositados em fundo de previdência complementar aberta podem ser objeto de indisponibilidade cautelar decretada pelo TCU (art.44, §2º, da Lei 8.443/1992), salvo se comprovada a real necessidade de acesso a tais recursos para a garantia de subsistência do responsável ou de sua família.

Acórdão 425/2016 Plenário (Agravo, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Direito Processual. Indisponibilidade de bens. Abrangência. Verba de natureza alimentar.
As verbas de caráter alimentar – vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família – não se sujeitam à indisponibilidade de bens decretada pelo TCU (art.44, §2°, da Lei 8.443/1992).

Acórdão 445/2016 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Licitação. Proposta (licitação). Certificação. Inmetro. Bens e serviços de informática.
É lícito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que os produtos de informática ofertados pelos licitantes cumpram os requisitos técnicos previstos na Portaria Inmetro 170/2012. Todavia, não pode ser exigida a certificação correspondente, pois constitui modalidade voluntária de certificação, cuja emissão depende de requerimento do fabricante dos produtos, o qual não tem obrigação legal de fazê-lo.

Acórdão 448/2016 Plenário (Consulta, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Pessoal. Aposentadoria. Vantagem opção. Requisito. Marco temporal. Cargo em comissão. Função de confiança.
Pode ser computado, para efeito dos requisitos temporais previstos no art.193, caput, da Lei 8.112/1990, o tempo de exercício em função comissionada ou cargo em comissão prestado na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, por não detentor de cargo efetivo regido pela Lei 8.112/1990 (aí incluídos ex-empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista federais cedidos ou ex-ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança sem vínculo efetivo), desde que o servidor tenha sido investido em cargo público efetivo regido pela Lei 8.112/1990 até 22/09/1993, véspera da publicação do Decreto 935/1993, que regulamentou a Lei 8.647/1993, a qual, por sua vez, vinculou os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), regulado pela Lei 8.213/1991.

Acórdão 478/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Licitação. Pregão. Cabimento. Concessão de uso. Bens públicos. Licitação de maior lance ou oferta.
Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

Acórdão 1608/2016 Primeira Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira)
Direito Processual. Julgamento de contas. Tomada de contas especial. Débito. Ausência.
Uma vez instaurada a tomada de contas especial, o TCU deverá julgar as contas regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, ainda que a imputação de dano ao erário venha a ser elidida, não havendo que se falar em extinção do processo sem julgamento de mérito por esse motivo.

Acórdão 2745/2016 Segunda Câmara (Embargos de Declaração, Relatora Ministra Ana Arraes)
Responsabilidade. Débito. Imprescritibilidade. Ente da federação. Legislação.
A norma prevista no art.1º do Decreto 20.910/1932 (prescrição quinquenal das dívidas passivas da União, dos estados e dos municípios) não é aplicável aos casos em que dois entes federados estejam nos polos da contenda, pois a proteção a um erário em detrimento do outro contraria o interesse público, além de ofender os princípios da igualdade e da autonomia dos entes da Federação. Assim, no que se refere às ações de ressarcimento à União relativas a débitos de outros entes federativos, prevalece a norma do art.37, §5º, da Constituição Federal (imprescritibilidade).

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Santa Catarina já admite, conforme novo CPC, processo de usucapião extrajudicial.

A Vice-Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça elaborou projeto para regularização fundiária que, após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, passa a admitir a realização do processo de usucapião pelo meio extrajudicial. O projeto, entre outros regramentos, entende que o procedimento extrajudicial é consensual e não obrigatório – sem consenso entre as partes, a usucapião judicial torna-se obrigatória. Na esfera extrajudicial, o procedimento se dará perante os registros de imóveis e terá início por requerimento do interessado.

Em parecer do juiz-corregedor Luiz Henrique Bonatelli, acolhido integralmente pelo vice-corregedor-geral, desembargador Salim Schaed dos Santos, a CGJ expediu ofício circular a todos os notários e registradores de imóveis, bem como ao Colégio Registral Imobiliário de Santa Catarina, Colégio Notarial de Santa Catarina, Federação Catarinense de Municípios (Fecam) e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SC), a fim de que se manifestem em 30 dias sobre o teor do documento e teçam críticas e sugestões sobre a matéria para seu aperfeiçoamento. De qualquer forma, os procedimentos indicados no parecer devem servir provisoriamente de balizamento aos atos de notários e registradores, até decisão final.

A matéria é tratada na Circular nº 26, de 15 de março de 2016, da Corregedoria-Geral da Justiça.

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Contrato de empréstimo com analfabeta é considerado inválido.

O contrato a ser celebrado por pessoa não alfabetizada deve, para ser válido, ser formalizado por escritura pública ou por instrumento particular, através de procurador devidamente constituído por instrumento público. Baseada nesse entendimento, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou inválido um contrato firmado entre o banco BMG S.A. e uma consumidora analfabeta, determinou a restituição dos valores descontados e fixou a indenização por danos morais em R$10.244.

A cliente ajuizou ação contra o banco pleiteando indenização por danos morais e a invalidade do contrato de empréstimo. Ela disse que é analfabeta e foi forçada a contrair o empréstimo por representantes do banco que a abordaram em casa. Além disso, afirmou que o dinheiro não foi creditado em sua conta e, mesmo assim, foram feitos descontos indevidos em seus benefícios previdenciários.

O BMG se defendeu alegando que a consumidora tem três contratos de empréstimo em consignação e que não existem quaisquer vícios que justifiquem sua invalidade.

O juiz da 1ª Vara Cível de Januária entendeu que a cliente não tem qualquer débito com a instituição, o que torna ilegítimos os descontos realizados em seus benefícios previdenciários. Ele determinou a devolução em dobro dos valores descontados e estipulou em R$15 mil o valor da indenização por danos morais.

A instituição recorreu ao Tribunal. O relator, desembargador Luciano Pinto, entendeu que o contrato exigia algumas formalidades que não foram observadas, por isso entendeu pela invalidade do acordo.

Entretanto, o magistrado determinou a devolução simples dos valores descontados e não em dobro, como decidido em primeira instância. O desembargador também reduziu o valor da indenização por danos morais. Os desembargadores Márcia de Paoli Balbino e Leite Praça votaram de acordo com o relator.

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OAB mapeará interceptações telefônicas de advogados em todo o Brasil.

O presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, enviou ofício nesta segunda-feira (21) aos presidentes das 27 seccionais da Ordem pedindo informações sobre procedimentos instaurados nos Estados sobre interceptações irregulares de comunicações telefônicas de advogados.

A ideia dá seguimento à decisão do Conselho Pleno da OAB Nacional que, reunido no último dia 18, aprovou a instauração de um grupo de trabalho para colher informações sobre eventuais autorizações de interceptação telefônica de advogados no exercício da profissão.

Lamachia entende que, ao se buscar o combate à impunidade e à corrupção com celeridade processual, não se pode usar meios ilícitos. “Não podemos defender o combate à corrupção permitindo que isso seja feito ferindo a Constituição Federal e a Lei 8.906 de 1994, que é o Estatuto da Advocacia”, ressalta.

“A gravação de advogados e clientes é inaceitável, mesmo com autorização judicial e sem que os profissionais estejam sendo investigados”, ressaltou o presidente.

Grupo de trabalho

O grupo destinado a estudar e adotar as medidas cabíveis em face das violações às prerrogativas profissionais envolvendo interpretações telefônicas de advogados será composto pelo secretário-geral adjunto Ibaneis Rocha, pelos presidentes seccionais Felipe de Santa Cruz (RJ); José Augusto Araújo de Noronha (PR) e Marcos da Costa (SP), além dos conselheiros federais Cássio Lisandro Telles (PR); Daniel Fábio Jacob Nogueira (AM); José Maurício Vasconcelos Coqueiro (BA) e Roberto Charles de Menezes Dias (MA).

 

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Informativo STF – Nº 817 Brasília, 7 a 11 de março de 2016 .

PLENÁRIO

Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais – 1


Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou parcialmente procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a inconstitucionalidade da Resolução 72/2011, do CNMP, e determinar a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada, no prazo de até 20 dias após a publicação da ata do julgamento. No caso, o descumprimento de preceitos fundamentais teria ocorrido por atos normativos e atos concretos. No plano normativo, por ato do CNMP, que derrogara resolução que tratava das vedações ao exercício de cargo ou função pública por membro do Ministério Público. No plano concreto, por atos de nomeação de membros do Ministério Público para ocupar cargos fora da instituição e, em especial, a nomeação de procurador de justiça para o cargo de Ministro de Estado da Justiça. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da arguição. O pedido estaria ancorado em suposta violação a preceitos fundamentais da independência dos Poderes (CF, art. 2º e art. 60, §4º, III) e da independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, §1º) consubstanciados na vedação aos promotores e procuradores de exercerem “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (CF, art. 128, §5º, II, “d”). Além disso, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o juízo de subsidiariedade levaria em conta, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Assim, ante a inexistência de processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, não haveria como deixar de reconhecer a admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Isso porque as ações originárias e o recurso extraordinário não seriam capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação e indeferia a medida cautelar. Assinalava que haveria meio próprio para afastar do cenário jurídico a designação de procurador de justiça para figurar como Ministro de Estado. Na espécie, já se teria ajuizado ação popular para esse fim. Da mesma forma, seria cabível ação direta de inconstitucionalidade para atacar a resolução do CNMP. Vencido, em menor extensão, o Ministro Edson Fachin, que não conhecia da arguição de preceito fundamental quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da mencionada resolução, diante do não atendimento do princípio da subsidiariedade.
ADPF 388/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.3.2016. (ADPF-388)

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Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais – 2


Em seguida, a Corte resolveu superar a análise do pedido de medida liminar e apreciou diretamente o mérito da ação. Entendeu que a autorização criada pela Resolução 72/2011 seria flagrantemente inconstitucional. A Constituição vedara aos promotores e procuradores o exercício de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (art. 128, §5º, II, “d”). Observou que o constituinte enfatizara que a vedação não seria simplesmente ao exercício de “outra função pública”, mas ao exercício de “qualquer outra função pública”, regra cuja única exceção seria a de magistério. Sublinhou que o art. 129, IX, da CF não deveria ser lido como uma espécie de cláusula de exceção. Esse dispositivo seria o inciso final da lista de funções institucionais do “parquet” enumerada no texto constitucional. De acordo com sua redação, competiria ao Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Essa disposição seria relativa às funções da instituição Ministério Público e não aos seus membros. Norma com dupla função. Uma primeira, de abertura do rol das atribuições ministeriais, que explicitaria que a lista do art. 129 seria “numerus apertus”, de modo que poderia ser ampliada. Uma segunda, reforçaria a completa separação, inaugurada pela Constituição de 1988, do Ministério Público com a advocacia pública, ao afastar o “parquet” de realizar “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. O entendimento de que a vedação seria quanto ao exercício concomitante de funções de promotor e outras funções fora da instituição não passaria pela leitura do texto constitucional. A vedação ao exercício de outra função pública vigeria “ainda que em disponibilidade”. Ou seja, enquanto não rompido o vínculo com a instituição. Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passaria a atuar como subordinado ao chefe da Administração. Isso fragilizaria a instituição Ministério Público, que poderia ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros. Por outro lado, a independência em relação aos demais ramos da Administração Pública seria uma garantia dos membros do Ministério Público, que poderiam exercer suas funções de fiscalização do exercício do Poder Público sem receio de reveses. O CNMP adotara orientação afrontosa à Constituição e à jurisprudência do STF. Criara uma exceção à vedação constitucional, que textualmente não admitiria exceções. O Conselho não agira em conformidade com sua missão de interpretar a Constituição. Pelo contrário, se propôs a mudá-la, com base em seus próprios atos. Ressaltou, no entanto, que a forma federativa de Estado (CF, art. 60, § 4º, I) não fora violada pela nomeação de membro de poder de unidade da Federação para ocupar cargo no governo federal. Se fosse viável a ocupação do cargo na Administração Federal, seria ela mediante afastamento do cargo na origem. Assim, esse argumento seria de todo improcedente. Por fim, não se acolheu o pleito de anulação imediata da nomeação do Ministro da Justiça.
ADPF 388/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.3.2016. (ADPF-388)

ADI e designação de promotor eleitoral – 2


O Procurador-Geral da República detém a prerrogativa, ao lado daquela atribuída ao Chefe do Poder Executivo, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral. Assim, a designação, de membro do Ministério Público local como promotor eleitoral, por Procurador Regional Eleitoral, que é membro do Ministério Público Federal, não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, reputou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 79 da LC 75/1993 (“Art. 79. O Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona. Parágrafo único. Na inexistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada, o Chefe do Ministério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado”) — v. Informativo 773. A Corte enfatizou que apesar de haver a participação do Ministério Público dos Estados na composição do Ministério Público Eleitoral, cumulando o membro da instituição as duas funções, elas não se confundiriam, haja vista possuírem conjuntos diversos de atribuições, inclusive, de remuneração. Um recebe pelo Tesouro Estadual, em virtude da função estadual, e o outro, também recebe pelo Tesouro Federal, em razão da atribuição eleitoral. A subordinação hierárquico-administrativa não funcional do promotor eleitoral seria estabelecida em relação ao Procurador Regional Eleitoral, e não em relação ao Procurador-Geral de Justiça. Ante tal fato, nada mais lógico que o ato formal de designação do promotor eleitoral para a função eleitoral seja feita exatamente pelo Ministério Público Federal, e não pelo Ministério Público local. A designação do promotor eleitoral seria ato de natureza complexa, resultado da conjugação de vontades tanto do Procurador-Geral de Justiça, responsável por indicar um membro do Ministério Público estadual, quanto do Procurador Regional Eleitoral, a quem competiria o ato formal de designação. Dessa maneira, o art. 79, “caput” e parágrafo único, da Lei Complementar 75/ 1993, não teria o condão de ofender a autonomia do Ministério Público Estadual, porque não incidiria sobre a esfera de atribuição do “parquet” local, mas sobre ramo diverso da instituição, o Ministério Público Eleitoral. Por consequência, não interviria nas atribuições ou na organização do Ministério Público Estadual.
ADI 3802/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3802)

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ADI e designação de promotor eleitoral – 3


Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux que julgavam a ação procedente. Consideravam atípica e heterodoxa a designação de promotor estadual pelo procurador federal. Entendiam haver vício de iniciativa quanto ao disposto no parágrafo único do artigo 79 da LC 75/1993. Apontavam que a designação de membros para o exercício de atribuições seria tema típico de organização de cada Ministério Público e, por isso, não caberia ao Procurador-Geral da República a iniciativa de projeto de lei concernente a normas gerais de organização do “parquet” nos Estados. Não obstante o vício formal, asseveravam também haver vício material, porque a norma questionada afrontaria a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público dos Estados. Para o Ministro Marco Aurélio, o caráter unitário do Ministério Público não poderia servir como fundamento para permitir a ingerência administrativa do Chefe do Ministério Público da União nos quadros de órgão estadual, sob pena de violação ao princípio federativo. Apesar de inquestionável a existência de um Ministério Público nacional, composto por órgãos federais e estaduais, a unidade da instituição não se confundiria com a estrutura organizacional, garantida pela autonomia de cada unidade federada.
ADI 3802/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3802)

ADI: despesas com pessoal e Lei de Diretrizes Orçamentárias


Em virtude da ocorrência de episódio de usurpação da competência da União para dispor em tema de limite de despesas com gasto de pessoal (CF, art. 169, “caput”), o Plenário referendou em parte medida cautelar para suspender, com efeitos “ex nunc”, até o julgamento final da ação, a eficácia da expressão “Poder Legislativo 4,5%”, contida no art. 50 da Lei 1.005/2015 do Estado de Rondônia (Lei de Diretrizes Orçamentárias).  No caso, a lei impugnada não respeitara os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal para gastos com pessoal referentes ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo.
ADI 5449 MC-Referendo/RO, rel. Min. Teori Zavascki, 10.3.2016. (ADI-5449)

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ADI e revalidação de diplomas obtidos no exterior


A previsão em lei estadual, acerca da revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL, afronta o pacto federativo (CF, art. 60, §4º, I), na medida em que usurpa a competência da União para dispor sobre diretrizes e bases da educação nacional. Essa a conclusão do Plenário ao referendar medida cautelar para suspender a eficácia da Lei 2.973/2014 do Estado do Acre.Tal norma trata da admissão de diploma estrangeiro sem necessidade de revalidação. O Colegiado acrescentou que a lei impugnada estabelece um conjunto de circunstâncias que afastam exigências de revalidação de diploma de curso superior oriundo de instituições estrangeiras, o que vai de encontro ao sentido do Decreto 5.518/2005, que promulgara o acordo de admissão de títulos e graus universitários para exercício de atividades acadêmicas nos estados partes do MERCOSUL. Verificou, também, a possibilidade de dano ao erário, tendo em vista eventual concessão de promoções funcionais e gratificações a servidores a quem a lei estadual beneficia.
ADI 5341 MC- Referendo/AC, rel. Min. Edson Fachin, 10.3.2016. (ADI-5341)

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Vício de iniciativa e fonte de custeio – 3


O Plenário retomou julgamento de ação direta ajuizada em face do parágrafo único do art. 110 da Lei 915/2005 do Estado do Amapá, que trata do regime próprio de previdência social dos servidores estaduais e da entidade de previdência estadual [“Art. 110. O Estado responderá subsidiariamente pelo pagamento das aposentadorias e pensões concedidas na forma desta Lei, na hipótese de extinção, insolvência ou eventuais insuficiências financeiras do Regime Próprio de Previdência Social do Estado. Parágrafo único – No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação desta Lei, a Amapá Previdência, desde que provocada pelo Órgão interessado, assumirá o pagamento dos benefícios de aposentadoria e pensão que tenham sido concedidos por qualquer dos Poderes do Estado, pelo Ministério Público ou pelo Tribunal de Contas durante o período de vigência do Decreto 87, de 6 de junho de 1991, e que, nesta data, estejam sendo suportados exclusiva e integralmente pelo Tesouro Estadual”] — v. Informativo 773. Em voto-vista, o Ministro Teori Zavascki abriu divergência para julgar improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Preliminarmente, afastou a alegação de vício de inconstitucionalidade formal, como também o fizera anteriormente o Ministro Dias Toffoli (relator). Isso se daria porque o dispositivo impugnado não dispusera sobre servidores e seu regime jurídico, senão que permitira fosse o pagamento dos benefícios de aposentadoria transferido da alçada do Tesouro Estadual para a da Amapá Previdência – Amprev. Tratar-se-ia, portanto, de típica norma de organização administrativa, sob a forma de atribuição de competências. Portanto, levando-se em consideração tanto o art. 61, § 1º, II, “c” ou “e”, como o art. 84, VI, da CF, não se verificaria, na espécie, inconstitucionalidade formal.
ADI 3628/AP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3628)

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Vício de iniciativa e fonte de custeio – 4


Dessa maneira, assentada pelo Colegiado a inexistência de inconstitucionalidade formal na norma impugnada, a dissidência diria respeito a eventual inconstitucionalidade material. Segundo o pronunciamento do relator, o art. 110 da Lei 915/2005 do Estado do Amapá teria ofendido a Constituição Federal porque, sem previsão de custeio, imputara à Amapá Previdência a responsabilidade pelo pagamento de aposentadorias concedidas pelo regime legal anterior a servidores estaduais. Contudo, para o Ministro Teori Zavascki, a Lei 915/2005 do Estado do Amapá não teria criado obrigações a fundo perdido. Feita a análise da legislação local (Decreto 137/1991, Lei 448/1999 e Lei 915/2005), constatar-se-ia que: a) embora a responsabilidade pelo pagamento das aposentadorias estivesse a cargo do Tesouro Estadual desde 1999, essa legislação nunca se esquivara de cobrar contribuições dos servidores ativos, fazendo-o em alíquota até superior à que exigida atualmente; b) essas contribuições constituiriam receitas do Instituto de Previdência do Amapá (Ipeap), extinta autarquia previdenciária, cujo patrimônio fora incorporado pela Amprev em 1999; c) também a Amprev, desde sua instituição, receberia repasses mensais correspondentes às contribuições dos servidores; e d) com a Lei 915/2005, os inativos e pensionistas também se viram compelidos a recolher uma contribuição mensal para o sustento do regime de previdência local. Além disso, destacou que, dado esse contexto, ficaria claro que não teria havido solução de continuidade no financiamento da previdência dos servidores estaduais e que os recursos anteriormente recolhidos teriam sido redirecionados em favor da constituição do patrimônio da Amprev. Desse modo, o art. 110 da Lei 915/2005 apenas teria objetivado concentrar o pagamento de todos os benefícios previdenciários concedidos pelo Estado sob a responsabilidade de um mesmo serviço. Não se poderia verificar, portanto, a existência de outorga de obrigação sem fonte de custeio, mas apenas de redefinição de unidades pagadoras, que, no caso dos benefícios concedidos com base na legislação revogada (Decreto 137/1999), deixara de ser a unidade concedente para ser, também, a Amprev, entidade responsável pela administração das contribuições previdenciárias. Por outro lado, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, ao acompanhar o voto proferido pelo relator, julgaram o pedido improcedente. Em seguida, ante o empate na votação, o julgamento foi suspenso.
ADI 3628/AP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3628)

REPERCUSSÃO GERAL

 

Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção – 1


Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de lei instituir prazos diferenciados para a concessão de licença-maternidade às servidoras gestantes e às adotantes. Reconheceu o direito da recorrente, servidora pública, ao prazo remanescente da licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no art. 7º, XVIII, da CF, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, nos termos da lei. De início, o Colegiado afirmou que a Constituição trouxera inovações a respeito do tema. Uma delas, a superação da ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade conjugal. Fora criada uma noção de família mais igualitária, que não apenas resulta do casamento. Além disso, ela não é mais voltada para proteger o patrimônio, mas para cultivar e manter laços afetivos. Outra mudança diz respeito à igualdade entre os filhos, que tinham regime jurídico diferenciado, a depender de suas origens. Por fim, fora estabelecido, no art. 7º, XVIII, da CF, a licença à gestante como um direito social. No que se refere à legislação infraconstitucional, o Tribunal explicou sua evolução até o quadro atual, em que há duas situações distintas: para servidoras públicas, regidas de acordo com a Lei 8.112/1990, a licença-maternidade, para gestantes, é de 120 dias. Para adotantes, a licença-maternidade é de 90 dias, para crianças menores de 1 ano, e de 30 dias, para maiores de 1 ano. Por outro lado, para trabalhadoras da iniciativa privada, regidas de acordo com a CLT, a licença-gestante é equiparada à licença-adotante, e não há diferenciação em virtude da idade da criança adotada. Com o advento da Lei 11.770/2008, passara a ser previsto o direito de prorrogação da licença-maternidade em até 50%, tanto para servidoras públicas quanto para trabalhadoras do setor privado.
RE 778889/PE, rel. Min. Roberto Barroso, 10.3.2016. (RE-778889)

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Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção – 2


O Plenário analisou que essa diferenciação existente no setor público, tanto em razão de a mãe ser adotante quanto em virtude da idade da criança adotada, seria ilegítima. Isso porque as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Além disso, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que submetida a esse quadro, e maior a dificuldade de adaptação à família adotiva. Por isso, quanto mais a mãe pudesse estar disponível para a criança adotiva, mormente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação. Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Assim, nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. A situação revela justamente o contrário. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas. Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente. O Colegiado observou o tema, ainda, à luz da autonomia da mulher. Por causa de razões culturais, o membro da família mais onerado na experiência da adoção é a mãe. Também por esse motivo, não há justificativa plausível para conferir licença inferior à mãe adotiva, se comparada à gestante. Não existe fundamento constitucional para a desequiparação da mãe gestante e da mãe adotante, sequer do adotado mais velho e mais novo. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Considerava que a diferenciação quanto a gestantes e adotivas teria fundamento constitucional.
RE 778889/PE, rel. Min. Roberto Barroso, 10.3.2016. (RE-778889)

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PRIMEIRA TURMA

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal – 1


A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em mandado de segurança impetrado em face de ato do CNJ, no qual aplicada pena de aposentadoria compulsória a magistrado estadual. A impetração alegava afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa no julgamento do CNJ, porquanto a intimação de inclusão do processo disciplinar na pauta de julgamentos do Conselho não teria sido acompanhada de peças necessárias à compreensão da matéria a ser deliberada. A Turma, ao rejeitar tal assertiva, ressaltou que, no momento da intimação referida, o processo de revisão disciplinar não teria, ainda, sido instaurado. A intimação do recorrido se dera pela simples inclusão em pauta de petição que se referia ao processo administrativo disciplinar aberto contra ele no tribunal de justiça local, tendo a Corregedora Nacional de Justiça, naquela oportunidade, proposto a instauração da revisão, nos termos do art. 86 do Regimento Interno do CNJ (“A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um dos Conselheiros, do Procurador-Geral da República e o magistrado acusado ou seu defensor terão vista dos autos por dez dias, para razões”). Então, a partir da efetiva instauração do processo, a sua instrução se dera com estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pela abertura de prazo para apresentação de defesa prévia e para apresentação de razões finais. Ainda assim, embora o magistrado não tenha sido pessoalmente intimado para a sessão de julgamento do mérito da revisão disciplinar, seus advogados o foram por meio de publicação no Diário de Justiça eletrônico. Ademais, o impetrante teria participado ativamente de todos os atos processuais, pelo acompanhamento do início do julgamento por meio do portal eletrônico do CNJ e pelo pedido para apresentar questão de fato e para reiterar seus argumentos. Por fim, não tendo sido demonstrado prejuízo à sua defesa, não se haveria de reconhecer a nulidade do ato, nos termos da jurisprudência do STF.
MS 32581/DF, rel. Min. Edson Fachin, 8.3.2016. (MS-32581)

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal – 2


A Turma afastou, ainda, a alegação de que o impetrante teria sofrido sobreposição de sanções administrativas por já ter cumprido a sanção de remoção compulsória imposta no processo administrativo disciplinar instaurado no tribunal local. Consignou que a competência do CNJ para rever determinado procedimento ou processo administrativo, inclusive alterar a sanção aplicada pelo tribunal local, seria extraída diretamente da Constituição Federal. Desse modo, ao CNJ seria atribuída a competência originária e concorrente para apreciar, até mesmo de ofício, a legalidade dos atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, bem como para rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (CF, art. 103-B, § 4º), como no caso em questão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que davam provimento ao agravo regimental para que o mandado de segurança fosse julgado pelo Colegiado, enfrentando-se o tema de fundo.
MS 32581/DF, rel. Min. Edson Fachin, 8.3.2016. (MS-32581)

SEGUNDA TURMA

Extradição: concurso material e limite de tempo de pena


A Segunda Turma deferiu, com restrição, pedido de extradição formulado em desfavor de nacional estadunidense, lá processado pela suposta prática de diversos delitos equiparados aos crimes tipificados nos artigos 213 e 217-A do CP. O Colegiado ressaltou a inaplicabilidade, no Estado requerente, da ficção jurídica do crime continuado. Assim, se aplicada a regra do cúmulo material, o extraditando ficaria sujeito a pena bastante superior a 30 anos, o máximo permitido na legislação brasileira. Ainda que fosse possível computar qualquer reprimenda, independentemente de sua duração, no sistema pátrio, seria vedado, por outro lado, executá-la para além do teto de 30 anos. Assim, haveria a necessidade de o Estado requerente assumir, formalmente, o compromisso diplomático de comutar em pena de prisão não superior a esse limite as reprimendas privativas de liberdade eventualmente imponíveis no caso, considerada, inclusive, a exigência de detração penal.
Ext 1401/Governo dos Estados Unidos da América, rel. Min. Celso de Mello, 8.3.2016. (Ext-1401)

Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização – 2


A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos (CPC/1973, “Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”). Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a inclusão das perdas do proprietário decorrentes da desvalorização de sua propriedade e de seus produtos, no valor da justa indenização para satisfazer o direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII e XXIV), independentemente da reavaliação do material fático-probatório. Na espécie, parte da propriedade do recorrente fora declarada de utilidade pública para a construção de três estações de tratamento de esgoto (ETEs), não tendo sido incluídos, nos valores pagos a título de indenização, os lucros cessantes decorrentes da desvalorização da área remanescente, utilizada no plantio e beneficiamento de laranja para fins de exportação, nos quais empregada alta tecnologia — v. Informativo 618. Para a Turma, não haveria situação a exigir a análise prévia de normas infraconstitucionais. Salientou que o afastamento da indenização pretendida teria decorrido da ausência de elementos probatórios suficientes para formar o convencimento dos julgadores no sentido da procedência do pleito, pelo que não se poderia cogitar de afronta ao comando constitucional da justa indenização. Assim, correta a decisão proferida pelo tribunal “a quo” ao se basear em elementos aptos a afastar o nexo de causalidade entre a instalação de estação de tratamento de esgoto e os danos alegadamente ocorridos na propriedade remanescente. Quanto à desvalorização dessa área remanescente pela implantação da estação de tratamento, a Turma, no ponto, seguiu o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes (relator) sobre a desconsideração das referências feitas no acórdão recorrido acerca da posterior venda de parte da propriedade pelo recorrente, a qual não teria o condão de afetar o nexo de causalidade entre processo de desapropriação e eventual dano causado à área remanescente. No entanto, não o acompanhou no tocante à necessidade de indenização. O Colegiado entendeu que ao não considerar a influência da estação de tratamento na área remanescente para fixação do valor teria se baseado na apreciação de fatos provados nos autos. Não se configuraria, portanto, situação a admitir a interposição de recurso extraordinário para valoração jurídica da prova com base em fatos incontroversos e indiscutidos no curso da ação. A alteração de qualquer decisão do acórdão recorrido exigiria não apenas a valorização jurídica da prova, mas o enfrentamento da correção dos fatos e dados nele afirmados como certo, procedimento vedado nos termos do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Vencido o Ministro Gilmar Mendes, que dava parcial provimento ao recurso para incluir na condenação os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes.
RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 8.3.2016. (RE-567708)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 9.3.2016 10.3.2015 9
1ª Turma 8.3.2016 7
2ª Turma 8.3.2016 249

C L I P P I N G  D O  D J E

7 a 11 de março de 2016

EMB. DECL. NO HC N. 114.147-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.  REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. EMBAGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC.
2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem ex officio posto inexistente teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. In casu, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.
3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.
4. In casu, A quantidade de droga (23,55 kg) aliada à qualidade de policial do paciente servem de indício de que este integra organização criminosa especializada no tráfico ilícito de entorpecentes, a justificar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
5. Da fundamentação concreta adotada pelo Juízo a quo, lastreada nos elementos de informação que acompanham os autos, e na forma em que foi desempenhada a prática criminosa, não se verifica qualquer ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a ser corrigido de ofício por essa via excepcional, notadamente em impetração substitutiva de recurso ordinário.
6. Embargos de declaração desprovidos.

EMB. DECL. NO ARE N. 930.101-BA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Processual Civil. Prequestionamento. Ausência.  Artigo 93, inciso IX, da CF. Violação. Não ocorrência. Prova pericial. Indeferimento. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
2. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
3. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.
4.  O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral dos temas trazidos nestes autos. Vide: (i) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11; e (ii) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13. 5.  Agravo regimental não provido.

MS N. 32.724-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Mandado de segurança. Ato do CNJ. Reclamação disciplinar. Procedimentos censórios instaurados paralelamente no CNJ e na corte de origem. Sobrestamento do feito em trâmite no conselho. Julgamento pelo tribunal de origem. Incidência do art. 103-b, §4º, V, CF/88. Pretensão revisional do conselho iniciada. Observância do limite temporal. Necessidade. Segurança concedida. Nos autos da ADI nº 4.638/DF, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o Conselho Nacional de Justiça possui atribuição correicional originária e autônoma, no sentido de que seu exercício não se submete a condicionantes relativas ao desempenho da competência  disciplinar pelos tribunais locais.Todavia, a par do poder censório inicial atribuído ao CNJ, tratou, ainda, a EC nº 45/04, de conferir ao Conselho Nacional de Justiça poder revisional (art. 103-B, § 4º, inciso V), que, por essência, se realiza a partir do julgamento disciplinar pelo órgão local, sob limite temporal de um ano, de modo que, uma vez julgada a questão pela corregedoria de origem, a continuidade de eventual apuração em curso no CNJ há de se conformar àquele prazo constitucional.Hipótese em que  foi o CNJ cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7/8/12, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23/12/13,  após, portanto, o decurso do lapso temporal constitucional.
Segurança concedida para anular a reclamação disciplinar nº 000236741.2011.2.00.0000
*noticiado no Informativo 808

AG. REG. NA Rcl N. 9.248-PE
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. INVESTIGAÇÃO. SURGIMENTO DE INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL NOS CRIMES INVESTIGADOS EM PRIMEIRO GRAU. CISÃO PROCESSUAL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PEDIDO DE NULIDADE DAS AÇÕES PENAIS AFETAS AO JUÍZO A QUO DESDE A DECISÃO DO DESMEMBRAMENTO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “é de ser tido por afrontoso à competência do STF o ato da autoridade reclamada que desmembrou o inquérito, deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto aos demais” (Rcl 1121, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2000, DJ 16-06-2000 PP-00032 EMENT VOL-01995-01 PP-00033).
2. Contudo, o sistema processual penal consagra o princípio do pas de nullite sans grief, segundo o qual, a teor do disposto no art. 565, do CPP, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
3. O dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado para fins de reconhecimento de eventual nulidade.
4. Arquivado o inquérito policial que justificava a discussão de possível usurpação de competência do STF, não mais subsiste o interesse no mérito da reclamação constitucional.
5. Agravo regimental desprovido.

AG. REG. EM MS N. 28.512-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. ABERTURA DO PROCEDIMENTO DE REVISÃO NO PRAZO CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONADORA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Emenda Constitucional nº 45/2004 conferiu poderes ao Conselho Nacional do Ministério Público para rever processos disciplinares julgados há menos de um ano, conforme o art. 130-A, § 2º, IV, da Constituição Federal.
2. In casu,  o processo foi julgado na Corregedoria Geral do Ministério Público Federal em 13/7/2004  e o pedido de revisão autuado em 14/6/2005, não havendo que se falar em descabimento, ilicitude ou inconstitucionalidade na instauração do procedimento revisional.
3. Quanto à prescrição da pretensão sancionadora, o CNMP constatou, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos por Eduardo Jorge, que a matéria já tinha sido apreciada pelo próprio Conselho “antes mesmo do julgamento de mérito da Revisão de Processo Disciplinar”(fl. 134), acarretando, assim, a preclusão administrativa.
4. Em relação ao resultado da análise da prescrição em si, em sede de mandado de segurança não é possível o reexame de acervo probatório do processo administrativo. Precedente: RMS 28.047, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/12/2011.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. EM MS N. 28.353-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA.  COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ.  ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
3. In casu, o acórdão embargado restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ.  ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O CNJ não está condicionado à atuação do órgão correicional local (artigo 103-B, §4º, II, III e V), para somente após proceder, consoante    a exegese adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça detém competência originária e concorrente com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares em face de magistrados. (Precedentes:  MS 29.187/DF, Min. Rel. Dias Toffoli, Plenário, DJe 18/2/2014,  MS 28.513/DF, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 25/9/2015) 3. In casu, conforme restou evidenciado no voto do Conselheiro Relator, apenas os fatos tidos como infrações disciplinares e não atingidos pela prescrição foram considerados para respaldar a punição imposta  ao recorrente, ficando demonstrado materialmente que tais condutas violaram o art. 36, I e art. 35, VII, da LOMAN. 4. A análise da adequação da sanção envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
4. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

AG. REG. NO ARE N. 788.649-RS
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SEGURANÇA DOS ESTABELECIMENTOS FINANCEIROS. PORTA ELETRÔNICA. LEI Nº 7.494/94. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA.
1. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello).
3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 775.685-BA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Agravo regimental anteriormente interposto manifestamente infundado. Imposição de multa. Recolhimento. Ausência. Conhecimento dos embargos de declaração. Possibilidade. Beneficiários da justiça gratuita. Manutenção da multa. Suspensão do recolhimento. Precedentes.
1. Conforme entendimento da Primeira  Turma, assentado no julgamento do AI nº 550.244/MG-AgR-ED, o não recolhimento de multa anteriormente cominada no agravo regimental não impede o conhecimento dos embargos de declaração que se seguirem.
2. Sendo manifestamente infundado o agravo regimental anteriormente interposto, correta se mostrou a imposição da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil.
3. A circunstância de as partes serem beneficiárias da justiça gratuita não as isenta do pagamento das sanções aplicadas na forma da lei processual, devendo, contudo, o recolhimento da multa ficar suspenso, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para determinar a suspensão da execução da multa.
*noticiado no Informativo 808

Acórdãos Publicados: 490

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Convenção Internacional – Direitos da Pessoa com Deficiência – Dignidade Humana – Ensino Inclusivo (Transcrições)
ADI 5.357 MC/DF*

RELATOR: Ministro Edson Fachin

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO.
1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.
2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita.
3. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.
4. Medida cautelar indeferida.

RELATÓRIO: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN, em face do § 1º do artigo 28 e artigo 30, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência), especialmente pela presença neles do adjetivo “privadas”.
A requerente alega violação aos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII, LIV, 170, incisos II e III, 205, 206, caput, incisos II e III, 208, caput, inciso III, 209, 227, caput, § 1º, inciso II, todos da Constituição da República.
O tema nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade é a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Em apertada síntese, a requerente afirma que a Lei nº 13.146/2015 estabelece medidas de alto custo para as escolas privadas, violando os dispositivos constitucionais supra mencionados, o que levaria ao encerramento das atividades de muitas delas.
Requer, cautelarmente, a suspensão da eficácia do parágrafo 1º do art. 28, e caput do art. 30 da Lei nº 13.146/2015.
O Presidente da Câmara dos Deputados prestou informações acerca da tramitação do projeto de lei que deu origem à norma impugnada (eDOC 17).
O Presidente do Senado Federal, em suas informações (eDOC 21), afirma a constitucionalidade da Lei nº 13.146/2015 e sua compatibilidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o que afastaria o fumus boni iuris. Alega a ausência de periculum in mora em virtude da vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias. E, por fim, para evitar o periculum in mora reverso requer o indeferimento da cautelar pleiteada.
A Senhora Presidente da República informou (eDOC 23) que com a aprovação da Lei nº 13.146/2015 “a questão da deficiência, que antes era vista como um problema médico, passou a ser encarada como uma questão social, que demanda a adoção de medidas necessárias à eliminação de obstáculos e à garantia da plena inclusão na vida comunitária”. Requereu o indeferimento da medida cautelar e, por fim, a improcedência dos pedidos da petição inicial.
A Advocacia-Geral da União (eDOC 34) manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar, sob o argumento de que os dispositivos impugnados são compatíveis com a Constituição da República. Argumenta ainda que as disposições normativas permitem a política de educação inclusiva da pessoa com deficiência, visando à garantia de igualdade de oportunidades.
Foram admitidos como amici curiae a Federação Nacional das Apaes – FENAPAES – (eDOC 31), Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down – FBASD – (eDOC 60), Associação Nacional do Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência – AMPID – (eDOC 60), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB – (eDOC 87) e a Associação Brasileira para a Ação por Direitos das Pessoas com Autismo – ABRAÇA (eDOC 87).
Foi solicitado pronunciamento da Procuradoria-Geral da República (eDOC 88).
É o relatório. Decido.

Em questão inicial a ser dirimida para análise deste pedido de medida cautelar, consigno não haver óbice para a propositura desta ação pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN.
Este Tribunal chancelou em diversas oportunidades a legitimidade da requerente para acionar a jurisdição constitucional. Nesse sentido confira-se: ADI 3.330 (rel. min. Ayres Britto, DJe 21.03.2013), ADI 3.710 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 26.04.2007), ADI 1007 (rel. min. Eros Grau, DJ 24.02.2006), ADI 1.266 (rel. min. Eros Grau, DJ 23.09.2005), ADI 2.448 (rel. min. Sydney Sanches, DJ 13.06.2003), ADI 1.472 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 25.10.2002).
Ultrapassado o ponto, passo à análise dos pressupostos do pedido cautelar.
A busca na tessitura constitucional pela resposta jurídica para a questão somente pode ser realizada com um olhar que não se negue a ver a responsabilidade pela alteridade compreendida como elemento estruturante da narrativa constitucional.
A atuação do Estado na inclusão das pessoas com deficiência, quer mediante o seu braço Executivo ou Legislativo, pressupõe a maturação do entendimento de que se trata de ação positiva em uma dupla via.
Explico: essa atuação não apenas diz respeito à inclusão das pessoas com deficiência, mas também, em perspectiva inversa, refere-se ao direito de todos os demais cidadãos ao acesso a uma arena democrática plural. A pluralidade – de pessoas, credos, ideologias, etc. – é elemento essencial da democracia e da vida democrática em comunidade.
Nessa toada, a Constituição Federal prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244.
Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio.
Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta.
Posta a questão nestes termos, foi promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dotada do propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, promovendo o respeito pela sua inerente dignidade (art. 1º).
A edição do decreto seguiu o procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, o que lhe confere status equivalente ao de emenda constitucional, reforçando o compromisso internacional da República com a defesa dos direitos humanos e compondo o bloco de constitucionalidade que funda o ordenamento jurídico pátrio.
É imprescindível, portanto, a análise do art. 24 da Convenção, que dispõe:

“Artigo 24
Educação
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:
a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;
b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;
c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2. Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:
a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;
b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;
c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;
d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação;
e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.

3. Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo:
a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;
b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda;
c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4. A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência.

5. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições. Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência”.

Ou seja, à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio. Ao contrário, é imperativo que se põe mediante regra explícita.
Mais do que isso, dispositivos de status constitucional estabelecem a meta de inclusão plena, ao mesmo tempo em que se veda a exclusão das pessoas com deficiência do sistema educacional geral sob o pretexto de sua deficiência.
Se é certo que se prevê como dever do Estado facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade, bem como, de outro lado, a necessária disponibilização do ensino primário gratuito e compulsório, é igualmente certo inexistir qualquer limitação da educação das pessoas com deficiência a estabelecimentos públicos ou privados que prestem o serviço público educacional.
A Lei nº 13.146/2015 estabelece a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que o ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas.
Analisada a moldura normativa, ao menos neste momento processual, infere-se que, por meio da lei impugnada, o Brasil atendeu ao compromisso constitucional e internacional de proteção e ampliação progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com deficiência.
Ressalte-se que, não obstante o serviço público de educação ser livre à iniciativa privada, ou seja, independentemente de concessão ou permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam o possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade.
É necessária, a um só tempo, a sua autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, bem como o cumprimento das normas gerais de educação nacional – as que se incluem não somente na Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB), como pretende a Requerente, mas também aquelas previstas pela própria Constituição em sua inteireza e aquelas previstas pela lei impugnada em seu Capítulo IV -, ambas condicionantes previstas no art. 209 da Constituição.
Não se pode, assim, pretender entravar a normatividade constitucional sobre o tema com base em leitura dos direitos fundamentais que os convolem em sua negação.
Nessa linha, não se acolhe o invocar da função social da propriedade para se negar a cumprir obrigações de funcionalização previstas constitucionalmente, limitando-a à geração de empregos e ao atendimento à legislação trabalhista e tributária, ou, ainda, o invocar da dignidade da pessoa humana na perspectiva de eventual sofrimento psíquico dos educadores e “usuários que não possuem qualquer necessidade especial”. Em suma: à escola não é dado escolher, segregar, separar, mas é seu dever ensinar, incluir, conviver.
Ademais, o enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca como novo, como diferente. Esse estranhamento “não pode nos imobilizar em face dos problemas que enfrentamos relativamente aos direitos humanos, isto é, ao direito a ter direitos, ao contrário, o estranhamento deve ser o fio condutor de uma atitude que a partir da vulnerabilidade assume a única posição ética possível, a do acolhimento.” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).
A Lei nº 13.146/2015 parece justamente assumir esse compromisso ético de acolhimento quando exige que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.
Como não é difícil intuir, a capacidade de surpreender-se com, na e pela alteridade, muito mais do que mera manifestação de empatia, constitui elemento essencial para um desarmado – e verdadeiro – convívio e também debate democrático. Nesse sentido e ainda na toada da Professora Vera Karam de Chueiri ao tratar da hospitalidade, parece evidenciar-se que somente “no desestabilizar das certezas – de exclusão – surge a necessidade do encontro, do abraço, de ver os olhos de quem só se vê através da mediação de números” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).
Para além de vivificar importante compromisso da narrativa constitucional pátria – recorde-se uma vez mais a incorporação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, CRFB – o ensino inclusivo milita em favor da dialógica implementação dos objetivos esquadrinhados pela Constituição da República.
É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB).
Esse foi inclusive um dos consideranda da celebração da Convenção:

“m) Reconhecendo as valiosas contribuições existentes e potenciais das pessoas com deficiência ao bem-estar comum e à diversidade de suas comunidades, e que a promoção do pleno exercício, pelas pessoas com deficiência, de seus direitos humanos e liberdades fundamentais e de sua plena participação na sociedade resultará no fortalecimento de seu senso de pertencimento à sociedade e no significativo avanço do desenvolvimento humano, social e econômico da sociedade, bem como na erradicação da pobreza,”

Frise-se o ponto: o ensino privado não deve privar os estudantes – com e sem deficiência – da construção diária de uma sociedade inclusiva e acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao arrepio da ordem constitucional vigente.
De outro canto, impossível não recordar que o elemento constitutivo do compromisso com o outro faz-se presente nas reflexões de Emmanuel Lévinas, nas quais se aponta para uma noção de responsabilidade balizada pela ética.
Vale dizer, o comportamento dá-se (e é avaliado) não a partir do “eu” ou do “nós”, mas sim pelas “necessidades do outro” como elemento constituinte. Explicam Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Leonardo Wykrota:

“O ‘Mesmo’ é inacabado, incompleto, imperfeito. O ‘Mesmo precisa do Outro para subsistir. Ele evade em busca de uma eterna impossibilidade: ser! Porque se fôssemos, o tempo deixaria de ser! Não somos, pois não temos uma essência fixa. Estamos sempre a caminho de ser, sem nunca sermos um ser para além de si.
A face do Outro, enquanto legítimo estrangeiro diante de nós, sempre nos remete a um compromisso que nos constitui. É bem simples: se evadirmos para o Outro, porquanto somos incompletos, não podemos eliminar essa possibilidade exterminando o Outro! Então: ‘Não Matarás!’ Logo, um compromisso que em Lévinas não é uma obrigação no sentido tradicional do termo, mas o modo pelo qual nos constituímos como seres humanos. Assim, somente somos livres quando somos responsáveis, e não o contrário.’” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; WYKROTA, Leonardo Martins. Nos Corredores do Direito. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (Coord.) (O) Outro (e)(o) Direito. V. 1. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 27)

Nessa mesma linha, em sede doutrinária se percebeu que “(…) conviver com a diferença não é direito dos diferentes apenas; é direito nosso, da maioria, de poder conviver com a minoria; e aprender a desenvolver tolerância e acolhimento” (ARAÚJO, Luiz Alberto David. Painel sobre a Proteção das Pessoas com Deficiência no Brasil: A Aparente Insuficiência da Constituição e uma Tentativa de Diagnóstico. In: ROMBOLI, Roberto; ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de (Orgs.). Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 510).
Diante disso, torna-se imperativo analisar, desde logo, o pedido de concessão urgente de medida cautelar, considerando, a um só tempo, a relevância do tema ora posto à análise e a necessidade de uma imediata resposta desta Corte Suprema aos questionamentos levantados nesta ADI. Assim, se evita que, com a pluralidade de potenciais decisões conflitantes nas instâncias ordinárias, semeie-se insegurança jurídica e violação de direitos fundamentais.
Consigno, por oportuno, que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal assim dispõe sobre as atribuições do Relator:

“Art. 21. São atribuições do Relator:
(…)
IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.

Como se depreende do dispositivo acima transcrito, cabe ao Relator, constatada a possibilidade de a demora na apreciação do pleito cautelar gerar grave dano a direito, deferir cautelares, ad referendum do Plenário, suficientes para a sua adequada proteção. Dessa forma, e por identidade de razão, não apenas pode, mas deve o Relator, atendendo ao direito fundamental de acesso à jurisdição, apreciar desde logo a medida cautelar para indeferi-la, quando constatar que a própria demora na apreciação do pleito cautelar pelo Plenário poderá, por si só, gerar grave dano, como acima consignei.
Ressalte-se que os dispositivos regimentais acima citados jamais foram objeto de questionamento no âmbito de fiscalização abstrata de constitucionalidade nesta Corte, de modo que a eles são aplicáveis a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo possível sua aplicação nos excepcionais casos para os quais estão previstos.
Conclui-se, portanto, pela possibilidade do exame monocrático da questão atinente ao pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário, com fundamento no próprio art. 21, V, do RISTF, e na jurisprudência da Corte.
De outro canto, a presente decisão não ofende aprioristicamente a competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento da análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as peculiaridades empíricas do presente caso.
Isso posto, não se vislumbra por ora, no olhar prefacial que caracteriza o juízo cautelar, a fumaça do direito pleiteado, o que igualmente tem reflexos na análise do periculum in mora invocado pela requerente. Tal ocorre no presente caso pelo fato de que não se pode dizer que os estabelecimentos de ensino privados tenham sido surpreendidos por normatividade inconstitucional estabelecida sobre o tema pela lei impugnada.
O ensino inclusivo é política pública estável, desenhada, amadurecida e depurada ao longo do tempo em espaços deliberativos nacionais e internacionais dos quais o Brasil faz parte. Não bastasse isso, foi incorporado à Constituição da República como regra.
E ainda, não é possível sucumbir a argumentos fatalistas que permitam uma captura da Constituição e do mundo jurídico por supostos argumentos econômicos que, em realidade, se circunscrevem ao campo retórico. Sua apresentação desacompanhada de sério e prévio levantamento a dar-lhes sustentáculo, quando cabível, não se coaduna com a nobre legitimidade atribuída para se incoar a atuação desta Corte.
Inclusive o olhar voltado ao econômico milita em sentido contrário ao da suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados.
Como é sabido, as instituições privadas de ensino exercem atividade econômica e, enquanto tal, devem se adaptar para acolher as pessoas com deficiência, prestando serviços educacionais que não enfoquem a questão da deficiência limitada à perspectiva médica, mas também ambiental. Esta última deve ser pensada a partir dos espaços, ambientes e recursos adequados à superação de barreiras – as verdadeiras deficiências de nossa sociedade.
Tais requisitos, por mandamento constitucional, aplicam-se a todos os agentes econômicos, de modo que há verdadeiro perigo inverso na concessão da cautelar. Perceba-se: corre-se o risco de se criar às instituições particulares de ensino odioso privilégio do qual não se podem furtar os demais agentes econômicos. Privilégio odioso porque oficializa a discriminação.
Por fim, o fato de a própria Lei nº 13.146/2015 – publicada em 07.07.2015 – ter estabelecido prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta) dias (art. 127) igualmente afasta a pretensão acautelatória.
Diante dos pressupostos teóricos e da moldura normativa esboçados, indefiro, ad referendum do Plenário deste STF, a medida cautelar por não vislumbrar a fumaça do direito pleiteado e, por consequência, periculum in mora.
Peço dia para o julgamento do referendo da presente decisão, por mim indeferida, pelo Plenário desta Corte.
Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2015.

Ministro Edson Fachin
Relator

*decisão publicada no DJe de 20.11.2015

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS


Lei nº 13.257, de 8.3.2016 – Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei no 12.662, de 5 de junho de 2012. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 46, p. 1, em 9.3.2016.

Lei nº 13.258, de 8.3.2016 – Altera o inciso XX do art. 19 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para dispor sobre a expedição da permissão internacional para conduzir veículo. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 46, p. 4, em 9.3.2016.

Decreto nº 8.688, de 9.3.2016 – Dispõe sobre a cooperação para implementação e execução de programas e ações de interesse público entre a Administração Pública federal e os serviços sociais autônomos que especifica. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 47, p. 6, em 10.3.2016.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
CJCD@stf.jus.br

 

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