Luis Fernando Kemp Advocacia | 2016 | junho

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STF: Plenário aprova súmula vinculante sobre regime prisional.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, na sessão desta quarta-feira (29), Súmula Vinculante (SV) que trata da ausência de vagas no sistema prisional. O texto final aprovado seguiu alteração sugerida pelo ministro Luís Roberto Barroso à proposta original apresentada pelo defensor público-geral federal e terá a seguinte redação: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320”. O texto aprovado dará origem à SV 56, resultante da aprovação da Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 57.

Em 11 de maio deste ano, ao dar parcial provimento ao RE 641320, com repercussão geral, o Plenário seguiu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, e fixou a tese nos seguintes termos: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, parágrafo 1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.

Voto-vista

O julgamento da PSV 57 teve início em março de 2015. Na ocasião, após sustentação oral do proponente, o ministro Roberto Barroso pediu vista para aguardar o julgamento do RE 641320. Na sessão de hoje, o ministro apresentou voto-vista e sugeriu a mudança do texto original para incluir nele a tese fixada pelo Plenário no julgamento do recurso extraordinário em maio deste ano.

Considerando que a tese fixada pelo Tribunal é bastante analítica, o ministro propôs um texto mais sucinto, fazendo remissão ao RE, em vez de transcrever toda a tese. O ministro foi acompanhado pela maioria, vencido o ministro Marco Aurélio.

Divergência

O ministro Marco Aurélio divergiu da proposta do ministro Luís Roberto Barroso e votou pela manutenção do texto original da PSV 57: “O princípio constitucional da individualização da pena impõe seja esta cumprida pelo condenado, em regime mais benéfico, aberto ou domiciliar, inexistindo vaga em estabelecimento adequado, no local da execução”.

Para o ministro, o texto da súmula vinculante não deve reportar-se a uma lei ou a uma decisão específica, mas deve estabelecer uma jurisprudência do tribunal, sem incluir dados que possam burocratizar a jurisdição. “Verbete vinculante deve, ante a própria finalidade, permitir uma compreensão imediata, sem ter-se que buscar precedente que teria sido formalizado pelo Supremo, sob pena de confundirmos ainda mais a observância do nosso direito positivo”, disse.

Novo CPC

Ao final do julgamento, o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, informou que as teses aprovadas pelo Plenário no julgamento de REs com repercussão geral serão publicadas em breve para consulta no site do Supremo. Segundo o ministro, a medida também está de acordo com determinação prevista do artigo 979 do novo Código de Processo Civil, o qual prevê que os tribunais deverão manter banco eletrônico de teses jurídicas.

SP/AD

Fonte: STF

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 288.

 

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

 

Segunda Câmara

  1. A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

O Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo Banco do Brasil S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios e Operações de Logística São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora o registro de preços para aquisição de solução de processamento e armazenamento para atendimento das redes metropolitanas de Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da aplicação da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei 8.666/1993, regulamentada pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre a aplicação de margem de preferência para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com terceiro menor preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar em razão da incidência do benefício da margem de preferência sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais houvera cotado os menores preços dentre todas as concorrentes, descumprindo-se, em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, de seguinte teor: “as margens de preferência não serão aplicadas caso o preço mais baixo ofertado seja de produto manufaturado nacional”. Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não deveria ser aplicada irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a possível beneficiária da margem de preferência apresentar o menor preço global do grupo de itens ao final da disputa, o que não fora o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de julgamento é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia incentivar as empresas a cotarem preços unitários mais altos para os produtos nos quais faça jus à alguma margem de preferência, favorecendo assim ao chamado “jogo de planilha”. Na opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses da Administração e os princípios da licitação, não tendo sido essa a intenção do legislador, quando da inclusão no Decreto 8.184/2014 do regramento disposto no § 1° de seu art. 5°. Ao examinar o mérito da Representação, unidade técnica rechaçou essas considerações, observando que “o Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser interpretadas restritivamente, nos exatos contornos da lei e do regulamento”, sendo que o argumento da possível manipulação dos preços dos itens não justificaria a inobservância da norma. Pontuou que o fato de o preço da licitante declarada vencedora, globalmente considerado, ser superior ao das duas primeiras colocadas, “não dá, por si só, o direito de usufruto do benefício contido no Decreto 8.184/2014”, e que a referida vantagem não deveria ter sido concedida no caso em tela, “pois os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do benefício já eram as menores propostas”. O relator, por sua vez, considerou que a unidade técnica examinou todos os documentos pertinentes e abordou com propriedade os argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria. Assim, acolheu o parecer da unidade técnica, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo-se determinado ao Banco do Brasil S.A. a adoção de medidas para anular a aplicação da margem de preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores, “uma vez que, por força do art. 5º, § 1º, do citado decreto [Decreto 8.184/2014], não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é ofertante da menor proposta, o que deve ser observado em todos os certames, inclusive naqueles realizados sob a forma de grupos ou lotes”.

Acórdão 1347/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

 

 

 

SEGUNDA CÂMARA

 

 

  1. A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

Ao apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica. Efetuaram-se oitivasda ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comunse que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peçasa serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que “os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão.Posto isso, arrematou o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

 

 

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Boletim de Jurisprudência do TCU nº 128.

 

Acórdão 1323/2016 Plenário(Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Direito Processual. Comunicação processual. Validade. Requisito. Edital (Direito).

A não localização do responsável no endereço constante do Cadastro de Pessoas Físicas da Receita Federal (CPF) não é capaz de gerar, por si só, a presunção de que a pessoa se encontra em lugar desconhecido e incerto para justificar a notificação por edital em processo do TCU. Devem ser realizados outros procedimentos que permitam a conclusão de que foram efetuados significativos esforços para localizar o responsável, a exemplo de pesquisas junto a cadastros de órgãos públicos (ex. departamento de trânsito) ou concessionárias de serviços públicos (ex. empresas de telefonia e de fornecimento de energia elétrica), ou mesmo pesquisas na internet, incluindo redes sociais.

 

Acórdão 1336/2016 Plenário(Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)

Convênio. Acordo de cooperação. Organização internacional. Cooperação internacional. Abrangência. Vedação.

O escopo dos projetos de cooperação técnica internacional, bem como de suas revisões, deve estar adstrito às ações dotadas de características que não desvirtuem o verdadeiro sentido da cooperação técnica internacional, a qual deve prover insumos técnicos que permitam aportar conhecimento necessário ao desenvolvimento de capacidades do órgão; não sendo admissível conter intermediação de serviços ou execução de programas em temas e práticas de domínio público.

 

Acórdão 1336/2016 Plenário(Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)

Convênio. Acordo de cooperação. Organização internacional. Aquisição. Bens comuns. Serviços comuns. Licitação.

É irregular a aquisição, por meio de projeto de cooperação técnica internacional, de bens ou serviços de natureza comum, já disponíveis no mercado nacional.

 

Acórdão 1347/2016 Plenário(Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro)

Licitação. Margem de preferência. Vedação. Adjudicação. Lote (Licitação).

Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

 

Acórdão 3345/2016 Primeira Câmara(Tomada de Contas Especial, Relator Ministro José Múcio Monteiro)

Responsabilidade. Débito. Parcelamento. Remuneração.

Não é possível o parcelamento do débito de modo proporcional aos rendimentos mensais do responsável, por falta de previsão normativa.

 

Acórdão 3355/2016 Primeira Câmara(Pedido de Reexame, Relator Ministro Bruno Dantas)

Direito Processual. Recurso. Admissibilidade. Interesse recursal. Arquivamento.

Não se conhece de recurso, por ausência de interesse recursal, interposto contra decisão que arquiva processo de representação ou denúncia e determina que as questões sejam levadas ao conhecimento das unidades jurisdicionadas e do respectivo órgão de controle interno, por considerar os fatos noticiados de baixo risco, materialidade e relevância (art. 106, § 3º, inciso I, da Resolução TCU 259/2014).

 

Acórdão 6219/2016 Segunda Câmara (Representação, Relatora Ministra Ana Arraes)

Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Subcontratação. Restrição. Competitividade.

Restringe a competitividade do certame a exigência de atestados de capacidade técnica relativos a parcelas de menor importância do objeto da licitação, sobretudo àquelas que tenham previsão de subcontratação no edital.

Acórdão 6225/2016 Segunda Câmara(Pensão Militar, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Pessoal. Teto constitucional. Acumulação de cargo público. Pensão. Cargo efetivo. Cargo em comissão. Aposentadoria. Inaplicabilidade.

O teto constitucional não incide sobre o valor resultante da acumulação de benefício de pensão com remuneração de cargo efetivo ou em comissão, ou sobre o montante resultante da acumulação de benefício de pensão com proventos de inatividade, por decorrerem de fatos geradores distintos (arts. 37, inciso XI, e 40, § 11, da Constituição Federal).

 

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara(Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Licitação. Serviços contínuos. Serviço de comunicação. Licitação de melhor técnica. Pregão. Propaganda e publicidade. Tecnologia digital.

A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

 

Acórdão 6229/2016 Segunda Câmara(Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Direito Processual. Revelia. Pessoa jurídica. Débito. Prazo. Recolhimento. Entidade de direito público.

Havendo débito imputável a município em processo de contas, deve-se fixar novo e improrrogável prazo para o recolhimento da dívida (art. 12, § 1º, da Lei 8.443/1992), rejeitada a defesa apresentada ou mesmo na hipótese de revelia do ente federado.

 

Acórdão 6230/2016 Segunda Câmara(Aposentadoria, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Pessoal. Ato sujeito a registro. Princípio da razoabilidade. Princípio da eficiência. Princípio da economia processual. Aposentadoria. Idade mínima.

Deve-se considerar legal o ato de aposentadoria cujo implemento de condições não se dera até a data de concessão, mas ocorreu antes da apreciação do ato pelo TCU, em respeito aos princípios da eficiência e da economia processual, pois, se obrigado a retornar à atividade, o beneficiário pode requerer nova aposentadoria, sob o mesmo fundamento.

 

Acórdão 6233/2016 Segunda Câmara(Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Responsabilidade. Convênio. Desvio de objeto. Piso de Atenção Básica. Contas regulares com ressalva.

A utilização de recursos do Piso de Atenção Básica (PAB) para pagamento de outras despesas da área de saúde configura hipótese de desvio de objeto, e não de desvio de finalidade, não implicando, por si só, julgamento pela irregularidade das contas.

 

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DNIT tem competência para aplicar multas por excesso de velocidade.

Em julgamento de recurso especial, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso de velocidade nas rodovias federais.

A decisão reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que entendeu ser atribuição da Polícia Rodoviária Federal (PRF) promover autuações e aplicar sanções por   inobservância do limite de velocidade nas rodovias e estradas federais.

O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, reconheceu que o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) estabelece, em seu artigo 20, III, ser competência da PRF aplicar e arrecadar multas impostas por infrações de trânsito, mas ressaltou que essa atribuição não é exclusiva.

Competência ampliada

O ministro destacou que, de acordo com o artigo 21 do CTB, os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios também são competentes para fiscalizar, autuar e aplicar sanções.

Herman Benjamin também citou a Lei 10.233/01, que ampliou as funções exercidas pelo DNIT. A norma, de forma expressa, em seu artigo 82, disciplina ser atribuição do DNIT, em sua esfera de atuação, exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas no artigo 21 do CTB (Lei 9.503/97), observado o disposto no inciso XVII do artigo 24.

“Não é permitido ao intérprete da lei restringir a competência do DNIT, quando a norma jurídica quis ampliá-la. No caso sub judice, a mera interpretação gramatical é apta a trazer o sentido da norma para o mundo dos fatos. Depreende-se, portanto, que o órgão administrativo possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso de velocidade nas rodovias federais”, concluiu o relator.

Assim, foram mantidos os efeitos dos autos de infração aplicados pelo DNIT, questionados nos autos.

REsp 1581392

Fonte: STJ

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Atraso na entrega de imóvel comprado na planta, em regra, não dá direito a dano moral.

O atraso na entrega de imóvel comprado na planta, em regra, não dá ao comprador o direito de receber pagamento de dano moral da construtora responsável pela obra. A decisão unânime foi da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um caso que aconteceu em Brasília.

Em 2009, um casal adquiriu uma loja, duas salas comerciais e três garagens em prédio ainda em construção no Setor Hoteleiro Norte, área nobre da capital federal, com a promessa de entrega para 2011. Um ano depois da data marcada, no entanto, os imóveis ainda não tinham sido entregues.

Por causa da demora, o casal decidiu ajuizar uma ação na Justiça. Nas argumentações, os adquirentes alegaram que a ideia era receber os imóveis, alugá-los e utilizar os valores auferidos com os aluguéis para pagar o restante do saldo devedor. Como houve atraso, essa estratégia não foi possível, e eles tiveram que arcar com o pagamento sem os aluguéis.

Recurso

Na ação, o casal pediu, além de danos materiais e multa contratual, que a construtora fosse condenada ao pagamento de dano moral pelo atraso da obra.  O pedido foi aceito parcialmente na primeira instância. A construtora recorreu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que acolheu parcialmente o apelo. Inconformados, os cônjuges e a construtora recorreram ao STJ.

O caso foi julgado pela Terceira Turma do STJ, especializada em direito privado, cabendo a relatoria ao ministro Villas Bôas Cueva. Em voto de 20 páginas, o ministro abordou todas as questões levantadas pelo casal e pela construtora para manter o acórdão (decisão colegiada) do TJDFT.

Ao negar o pedido do casal para receber dano moral, o ministro ressaltou que o “simples inadimplemento contratual não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima, o que não se constatou no caso concreto”.

Com base nesses fundamentos, o relator destacou ainda que rever as conclusões do TJDFT para estabelecer a existência de dano moral mostra-se inviável, pois demandaria a apreciação de matéria fático-probatória, o que é vedado aos ministros do STJ (Súmula 7 do STJ).

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CNMP diz que contratação de advogado sem licitação não configura ato ilícito.

O Conselho Nacional do Ministério Público aprovou na sessão realizada nesta terça-feira (14) recomendação para que a contratação de advogados por ente público por inexigibilidade de licitação, prevista na Lei 8.666/92, por si só não significa ato ilícito. O texto aprovado recebeu o aval de nove conselheiros. Três votaram contra a deliberação e dois conselheiros não votaram por ausência justificada.

O presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, recebeu com entusiasmo a decisão e lembrou que a própria lei de licitações prevê a contratação de profissionais que atuem no patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas por inexigibilidade de licitação. “Mais uma vez, esta é uma medida que faz cumprir a norma legal e deixa claro o respeito que a instituição tem para com as prerrogativas da advocacia”, disse Lamachia, que agradeceu o empenho dos conselheiros Esdras Dantas, Walter Agra Júnior e ao representante institucional da entidade no CNMP, Erick Venâncio, pelo esforço na aprovação da matéria.

Agra Júnior afirmou que a medida de forma alguma retira a independência dos agentes ministeriais e que eles terão a mesma margem de atuação em caso de suspeita de irregularidade e, contratos firmados entre a administração pública e profissionais da advocacia.

“Não queremos aqui, de forma alguma, proteção indevida ou ampla e irrestrita. Mas se estiver algo errado (no contrato firmado entre o poder público e o advogado), que (o Ministério Público) diga onde está errado, diga porque não pode ser aplicada a inexigibilidade, diga porque aquele fato é ilícito e improbo. Aqui não se está cerceando a liberdade do promotor enquadrar uma licitação ou um contrato com um advogado como improbo ou como ilícito. Aqui está se evitando a criminalização da conduta em abstrato”, disse ele.

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Informativo STF – Nº 828 Brasília, 30 de maio a 3 de junho de 2016.

PLENÁRIO
 

Tráfico privilegiado e crime hediondo – 3

O Plenário retomou o julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de afastamento da incidência da Lei 8.072/1990 em caso de tráfico de drogas privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), a fim de que seja permitido o livramento condicional e a progressão de regime nos moldes da Lei 7.210/1984 (LEP). No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez — v. Informativo 791. Em voto-vista, o Ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem, para assentar que aos incursos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não se aplicam os regimes mais severos previstos no art. 5º, XLIII, da CF (equiparação a crime hediondo), no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 (livramento condicional) e no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 (progressão de regime). Asseverou que condutas com menor lesividade envolvendo drogas não devem ser, sempre e necessariamente, submetidas ao tratamento constitucional dos crimes hediondos. Nesse sentido, a Constituição dá ao legislador espaço para retirar do âmbito da hediondez algumas condutas de transação ilícita de drogas. No art. 44 da Lei 11.343/2006, faz-se referência aos tipos penais inafiançáveis e insuscetíveis de “sursis”, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, cujas penas não podem ser convertidas em restritivas de direitos. Excluíra-se o art. 33, §§ 3º e 4º. Portanto, pode-se dizer que o legislador afastara o tráfico privilegiado do tratamento dado aos crimes hediondos. Além disso, o envolvimento dos praticantes de tráfico privilegiado com o crime em geral é episódico. Não se trata de pequenos traficantes, mas de sujeitos que tomam parte no delito por uma ocasião ou oportunidade. O caso em análise, embora cuide do transporte de quase uma tonelada de entorpecente, envolve agente com profissão lícita, sem antecedentes criminais, recrutado “ad hoc” por membros ativos de associação criminosa. Ademais, há previsões legais que dão ao condenado por tráfico sanções mais severas. Para o tráfico privilegiado, tampouco, são aplicáveis. No que se refere ao livramento condicional, o parágrafo único do art. 44 é expresso ao estabelecer que o regime mais severo é aplicável aos crimes mencionados no “caput”. No que tange à progressão de regime, a Lei 8.072/1990 estabelece um regramento mais rigoroso, aplicável ao tráfico de drogas. Entretanto, essa conduta deve se amoldar ao art. 5º, XLIII, da CF, o que não é a situação concreta. Por sua vez, os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio denegaram a ordem. O Ministro Dias Toffoli corroborou o fato de que as circunstâncias do crime revelam a existência de organização criminosa. Além disso, ao se afastar a hediondez do tráfico privilegiado, estimula-se essas organizações a recrutarem mais pessoas com esse mesmo perfil, que podem adentrar, então, na criminalidade. O Ministro Marco Aurélio consignou a impossibilidade de se estabelecer, na Lei 8.072/1990, excepcionalidade não contemplada pelo legislador, cuja opção fora pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Isso já é suficiente para abarcar as situações dos pequenos traficantes ou dos traficantes eventuais, como na espécie. Em qualquer hipótese de tráfico, portanto, existem as consequências previstas na Lei dos Crimes Hediondos. O paciente, pessoa de confiança de organização criminosa, fora surpreendido com elevada quantidade de droga, parâmetros que não podem afastar a hediondez do delito. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Edson Fachin.
HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.6.2016. (HC-118533)

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ADI e “vaquejada” – 4

O Plenário retomou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei 15.299/2013 do Estado do Ceará, que regulamenta a atividade de “vaquejada” — v. Informativo 794. Em voto-vista, o Ministro Roberto Barroso, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Celso de Mello, julgou o pedido procedente. Consignou que não se pode negar à atividade a característica de manifestação cultural. Entretanto, isso não a torna imune ao contraste com outros valores constitucionais, como a proteção dos animais contra práticas cruéis. Quanto a esse aspecto, a tutela dos animais deve ser considerada norma autônoma, de modo que não se justifica unicamente do ponto de vista ecológico ou preservacionista. Possui valor eminentemente moral, ou seja, o sofrimento animal importa por si só, independentemente do equilíbrio ambiental. No caso, delimitou que a “vaquejada” envolve o uso de animais para fins de entretenimento, apenas. Assim, pode haver outras questões a respeito de direitos dos animais, mais complexas (uso deles para alimentação, religião, entre outros), mas que não estão em debate. A “vaquejada”, especificamente, apresenta diversas formas de crueldade contra os animais e, todavia, não é passível de regulamentação capaz de evitar esse sofrimento intencionalmente infligido e inerente à sua prática. Concluiu que manifestações culturais, com características de entretenimento, que submetem animais a crueldade, são incompatíveis com a Constituição, quando for impossível sua regulamentação de modo suficiente para evitar práticas cruéis sem que a própria atividade seja descaracterizada. A Ministra Rosa Weber frisou que, muito embora o Estado garanta e incentive manifestações culturais, ele também não tolera crueldade contra animais. Assim, são vedadas manifestações culturais em que haja práticas cruéis contra animais. Entendeu que a violência contra o animal é ínsita à vaquejada, de modo que a prática não é protegida pela Constituição. O Ministro Celso de Mello sublinhou que o respeito pela fauna em geral atua como condição inafastável de preservação do meio ambiente. Além disso, tem igual relevância a subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, a prática de comportamentos predatórios e lesivos à fauna tem impacto altamente negativo para a incolumidade do patrimônio ambiental dos seres humanos. Enfatizou que a “vaquejada” é dotada de crueldade inerente à sua prática. Não se pode qualificá-la como atividade desportiva, prática cultural ou expressão folclórica, pois é crime (Lei 9.605/1998, art. 32).
ADI 4983/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 2.6.2016. (ADI-4983)

1ª Parte :

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2ª Parte :

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3ª Parte :

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4ª Parte :

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5ª Parte :

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ADI e “vaquejada” – 5

Em divergência, os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux julgaram o pedido improcedente. O Ministro Teori Zavascki invocou o princípio da legalidade (CF, art. 5º, II) para deduzir que a discussão nos autos não diz respeito à prática da “vaquejada”, mas à lei que a regulamenta no Estado do Ceará. Nesse sentido, a “vaquejada” poderia ser um ato cruel, ou não, ao animal, a depender da forma como é praticada. Assim, se essa manifestação cultural não for cruel, não pode ser proibida. Reputou que a lei em comento, desnaturando, ou não, a “vaquejada”, procurara evitar as formas cruéis de sua realização. Assim, se não houvesse norma regulamentadora, essa tradição recairia inexoravelmente em crueldade contra os animais. O Ministro Luiz Fux ponderou as regras constitucionais que garantem a todos o exercício dos direitos culturais, de um lado; e, de outro, as que protegem a fauna e a flora. Entendeu que o legislador, no caso, também fizera essa ponderação e estabelecera alguns cuidados necessários para a prática correta da “vaquejada”, de modo que cabe ao Judiciário ser deferente ao Legislativo. Lembrou, ainda que a carne vermelha, no Brasil, é produzida de forma cruel e que a Constituição, não obstante, garante o direito à alimentação, um direito social. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.
ADI 4983/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 2.6.2016. (ADI-4983)

REPERCUSSÃO GERAL
 

Efeitos de decisão transitada em julgado: instituição do RJU e competência – 8

O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a justiça competente para, após a instituição do regime jurídico único (RJU) dos servidores públicos federais (Lei 8.112/1990), julgar os efeitos de decisão anteriormente proferida pela Justiça do Trabalho acobertada pelo trânsito em julgado — v. Informativo 580. Alega a recorrente ofensa aos artigos 105, I, “d”, e 114, da CF, em razão da incompetência da Justiça do Trabalho em relação aos efeitos da execução depois da instituição da Lei 8.112/1990, bem como aos artigos 2º, 5º, II, XXIV, XXXVI, LIV e LV, e 22, I, todos da CF, tendo em vista que a Justiça trabalhista teria deixado de reconhecer a invalidade de coisa julgada inconstitucional, relativa à sentença que considerara devido, aos servidores da Justiça Eleitoral do Ceará, o reajuste de 84,32% referente ao Plano Collor (março/1990). Sustenta, ainda, que o título judicial seria inexigível, na forma prevista no § 5º do art. 884 da CLT (“Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.”), porque o Supremo, no julgamento do MS 21.216/DF (DJU de 28.6.1991), teria concluído pela inexistência de direito adquirido ao citado reajuste. Em voto-vista, o Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie (relatora) no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário para anular a sentença em relação às parcelas vencidas posteriormente ao RJU e, em relação às anteriores, afastar a condenação da União no pagamento do percentual de 84,32%. Relativamente à constitucionalidade do art. 884, § 5º, da CLT, reiterou o entendimento firmado quando da apreciação da ADI 2.418/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 824), no qual o STF assentara a constitucionalidade do parágrafo único do art. 741 e do §1º do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como dos dispositivos correspondentes do CPC/2015 (art. 535, III, c/c §§ 5º a 8º), todos com redação similar, ou mesmo idêntica, à norma celetista em comento. Com relação à competência da Justiça do Trabalho, reafirmou a jurisprudência do STF segundo a qual, ainda que se tratasse de servidor estatutário, a competência corresponderia ao interregno temporal da verba pretendida, tendo em conta a causa de pedir e o pedido da demanda. Assim, caso fosse discutido direito com marco jurígeno ocorrido durante a relação celetista — antes, portanto, do RJU disciplinado pela Lei 8.112/1990 —, a Justiça do Trabalho seria competente para processar e julgar a demanda; de outro lado, caso ocorresse sua gênese após a instituição do RJU, a competência seria da Justiça Comum. O Ministro Edson Fachin perfilhou a mesma orientação, também para dar provimento ao recurso. Já o Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência iniciada pelo Ministro Eros Grau para negar provimento ao recurso extraordinário e declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 884 da CLT. Confirmou, desse modo, fundamentação expendida no RE 592.912 AgR/RS (DJe de 22.11.2012) e no RE 554.111/RS (DJe de 22.11.2012). Em seguida, o julgamento foi suspenso ante o empate na votação.
RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.6.2016. (RE-590880)

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Parágrafo único do art. 741 do CPC/1973 e FGTS

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, cuja redação original fora modificada pela Lei 11.232/2005 (“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: … II – inexigibilidade do título … Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do ‘caput’ deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”). O Ministro Teori Zavascki (relator) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Afirmou que são constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC e do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como os correspondentes preceitos do CPC/2015 (art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14 e o art. 535, § 5º). Essas normas teriam buscado harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição. Ademais, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) nos casos em que a sentença exequenda estiver fundada em norma reconhecidamente inconstitucional; ou (b) quando a sentença exequenda tiver deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tiver decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. Explicitou que, na situação dos autos, ainda que o acórdão tivesse declarado a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC, a hipótese seria de negar provimento ao recurso. Isto porque não se comportariam no âmbito normativo do referido diploma as sentenças que, contrariando precedente do STF a respeito, tivessem reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS. Realçou que, para afirmar devida a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolvera questão de direito intertemporal, qual seja, saber qual das normas infraconstitucionais — a antiga ou a nova — deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS. Além disso, a deliberação tomada se fizera com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello também acompanharam o relator no desprovimento do recurso, mas por outro fundamento. Pontuaram que a coisa julgada só poderia ser mitigada pela Constituição. Em seguida, pediu vista o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente).
RE 611503/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 1º.6.2016. (RE-611503)

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PRIMEIRA TURMA
 

PAD: comissão processante, demissão e improbidade administrativa

A ante a ausência de direito líquido e certo, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual auditor-fiscal da Receita Federal sustentava a nulidade do processo administrativo disciplinar (PAD) que culminara na penalidade de demissão a ele aplicada. O Colegiado rejeitou a alegação de vício decorrente da instalação de segunda comissão disciplinar, após a primeira ter concluído pela insuficiência de provas. Assentou a possibilidade de realização de diligências instrutórias com a designação de nova comissão processante, uma vez que, a partir do exame do relatório da primeira comissão, ter-se-ia presente dúvida razoável a amparar a continuidade das diligências investigativas. Além disso, reputou correta a capitulação do fato imputado ao recorrente como improbidade administrativa, nos termos do art. 132, IV, da Lei 8.112/1990. Por fim, aduziu que a jurisprudência da Corte tem afastado a possibilidade de apreciação, na via estreita do “writ”, da proporcionalidade da pena cominada. Precedentes do STF excetuariam tal entendimento nas hipóteses em que a demissão estiver fundada na prática de ato de improbidade de natureza culposa, sem a imputação de locupletamento ilícito do servidor. No entanto, a situação dos autos seria diversa, porquanto se referiria à improbidade administrativa por ato de enriquecimento ilícito. Vencido o Ministro Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso. Consignava que a atuação da autoridade administrativa estaria limitada pelo art. 169, cabeça, da Lei 8.112/1990, de modo que a formalização de nova comissão somente seria cabível quando reconhecido vício insanável no processo. Assim, não seria possível a formação de nova comissão por mera discordância com as conclusões do relatório apresentado pela comissão originária.
RMS 33666/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 31.5.2016. (RMS-33666)

SEGUNDA TURMA

Rcl: reserva de Plenário, isonomia e reajuste de vencimentos -1
A decisão de órgão fracionário do TRF da 1ª Região, que concedeu, com base no princípio da isonomia, a incorporação do percentual de 13,23% aos vencimentos dos servidores da Justiça do Trabalho, após haver afastado a aplicação de texto de lei, declarando-o, por via transversa, inconstitucional afronta os Enunciados 10 e 37 da Súmula Vinculante [Enunciado 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” e Enunciado 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”]. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma reputou procedente pedido formulado em reclamação ajuizada pela União e cassou a decisão proferida, que fixara aos servidores públicos o direito à referida percepção a título de diferenças salarias, retroativas a 2003. No caso, a Corte de origem assentara que a vantagem pecuniária individual (VPI) de R$ 59,87 concedida por meio da Lei 10.698/2003 a determinada categoria de servidores revestira-se de caráter de revisão geral anual, complementar à Lei 10.697/2003, que dispõe sobre a revisão geral e anual das remunerações e subsídios dos servidores públicos federais. Tal Colegiado asseverara que a norma teria promovido ganho real diferenciado entre os servidores públicos federais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e das autarquias e fundações públicas federais, na medida em que teria instituído uma recomposição maior para os servidores que percebiam menor remuneração. Dessa forma, o valor de R$ 59,87 concedido a determinada categoria corresponderia, à época, ao percentual de 13,23%, aplicado posteriormente aos servidores do órgão reclamado. Preliminarmente, a Turma esclareceu que a presente reclamação fora proposta em data anterior ao trânsito em julgado da decisão reclamada, o que obstaria a incidência do Enunciado 734 da Súmula do STF (“Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).
Rcl 14872, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.5.2016. (Rcl-14872)

Rcl: reserva de Plenário, isonomia e reajuste de vencimentos -2
No mérito, a Turma consignou que o tribunal “a quo”, além de interpretar a legislação infraconstitucional, teria afastado sua aplicação e declarado, por via transversa, sua inconstitucionalidade, o que ofenderia diretamente a Constituição. Significa dizer que ao analisar a Lei 10.698/2003, a pretexto de compreender ter havido a concessão de revisão geral e anual, o órgão fracionário do TRF teria deixado de observar o comando normativo do art. 1º dessa mesma lei [“Art. 1º Fica instituída, a partir de 1º de maio de 2003, vantagem pecuniária individual devida aos servidores públicos federais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, das autarquias e fundações públicas federais, ocupantes de cargos efetivos ou empregos públicos, no valor de R$ 59,87 (cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos). Parágrafo único. A vantagem de que trata o ‘caput’ será paga cumulativamente com as demais vantagens que compõem a estrutura remuneratória do servidor e não servirá de base de cálculo para qualquer outra vantagem”]. Isso configuraria caso clássico de inconstitucionalidade por omissão parcial. Ou seja, por entender que referido diploma legal teria natureza de revisão geral anual o TRF considerara a incompletude do legislador em conceder aumento para todos os servidores públicos e concluíra que o reajuste deveria ser estendido de forma igualitária a todos. Assim, ainda que o acórdão reclamado houvesse mencionado não se tratar de análise de inconstitucionalidade da legislação, estaria caracterizado claro juízo de controle de constitucionalidade. Ao decidir dessa forma, por via transversa — interpretação conforme —, teria havido o afastamento da aplicação do aludido texto normativo por órgão não designado para tal finalidade, em infringência ao art. 97 da CF, cuja proteção é reforçada pelo Enunciado 10 da Súmula Vinculante. Além disso, tendo em conta que o advento do Verbete 37 da Súmula Vinculante seria posterior ao ato reclamado, lembrou que o Plenário do STF, em razão de peculiaridades do caso concreto entendera pela aplicação de enunciado de súmula vinculante a reclamação ajuizada antes de sua edição (Rcl 4.335/AC, DJe de 22.10.2014). Na situação em apreço, “mutatis mutandis”, também devem ser levadas em consideração as particularidades contidas nos autos para que seja observado o enunciado em questão. Ademais, o teor dele decorre da conversão do Enunciado 339 da Súmula do STF. Ponderou, ainda, que o art. 37, X, da CF exige lei específica para o reajuste da remuneração de servidores públicos. Assim, não é possível ao Poder Judiciário ou à Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos civis e militares regidos pelo regime estatutário, com fundamento no princípio da isonomia. Em outras palavras, o aumento de vencimento de servidores depende de lei e não pode ser efetuado apenas com suporte em tal princípio. Por fim, a Turma determinou que outra decisão fosse proferida com observância dos Enunciados 10 e 37 da Súmula Vinculante. Por consequência, todos os atos administrativos decorrentes de órgãos da Justiça do Trabalho a envolver o pagamento dos 13,23% estariam incluídos, inclusive decisão administrativa do TST (Resolução Administrativa 1.819, de 12.4.2016) e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (Resolução Administrativa 168, de 26.4.2016). Ordenou, ainda, a comunicação do teor da decisão ao Presidente do TST, aos Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho e ao CSJT para que suspendam imediatamente o pagamento da rubrica referente aos 13,23%, bem como a ciência de seu inteiro teor aos Presidentes de todos os Tribunais Superiores, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho da Justiça Federal.
Rcl 14872, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.5.2016. (Rcl-14872)

“Habeas Corpus”: saída temporária de preso e contagem de prazo

A contagem do prazo do benefício de saída temporária de preso é feita em dias e não em horas. Com base nessa orientação, a Segunda Turma denegou a ordem de “habeas corpus” em que se pretendia a contagem de tal benesse a partir da 00h do primeiro dia. No caso, o paciente aduzia que sua liberação apenas às doze horas do primeiro dia do benefício prejudicaria a fruição do prazo legalmente previsto de sete dias (LEP, art. 124), porque usufruiria apenas seis dias e meio de tal direito. Assim, considerava que a saída temporária não deveria se sujeitar à estrita forma de contagem do prazo prevista no art. 10 do Código Penal (“Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”). A Turma destacou ser indevida, na ordem penal, a contagem do prazo em horas e, por isso, manteve o cômputo em forma de dias. Ademais, a se entender de forma diversa, estar-se-ia colocando em risco a segurança do estabelecimento penal, bem como a organização do sistema prisional.
HC 130883/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 31.5.2016. (HC-130883)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 1º.6.2016 2.6.2016 170
1ª Turma 31.5.2016 127
2ª Turma 31.5.2016 63

 

C L I P P I N G  D O  D J E

30 de maio a 3 de junho de 2016

AG. REG. EM MS N. 27.660-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS QUINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. VANTAGEM CONCEDIDA POR INICIATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA.
1. A quantia referente aos quintos foi incorporada à folha de pagamento dos servidores por iniciativa da própria Administração, respaldada no Acórdão nº 2.248/2005, do TCU, não ficando comprovada qualquer influência dos servidores na concreção do referido ato.
2. Configurada a boa-fé dos servidores e considerando-se também a presunção de legalidade do ato administrativo e o evidente caráter alimentar das parcelas percebidas, não há falar em restituição dos referidos valores. Precedente do STF no julgamento do RE n. 638.115/CE.
3.  Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

MS N. 25.997-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO – GASTO COM PESSOAL. O fato de incumbir à União organizar e manter o Ministério Público do Distrito Federal sinaliza a inadequação de considerar-se percentual do que previsto, para gasto pessoal, pelo Ministério Público Federal – inteligência dos artigos 21, inciso XIII, e 169 da Constituição Federal e 20, inciso I, alíneas “c” e “d”, da Lei Complementar nº 101/2000.
*noticiado no Informativo 820

RMS N. 27.072-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ESCOLA NAVAL – FEITURA – DESLIGAMENTO – INDENIZAÇÃO. O pedido de desligamento, uma vez completado o período de Escola Naval, gera o direito à indenização. Inteligência do artigo 116, inciso II, da Lei nº 6.880/1980.
*noticiado no Informativo 819

HC N. 130.715-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Execução penal. Falta grave. Dias remidos. Imposição automática da perda do patamar máximo de 1/3 (um terço) dos dias remidos sobre todo o período trabalhado. Critérios balizadores do art. 57 da Lei de Execuções Penais. Necessidade de sua observância para se aferir a fração ideal de perda desses dias (LEP, art. 127). Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida.
1. O Superior Tribunal de Justiça, ao prover monocraticamente o recurso especial do Parquet estadual, impôs ao paciente a perda automática do patamar máximo permitido de 1/3 (um terço) dos dias remidos sobre todo o período trabalhado, sem considerar, contudo, os critérios balizadores previstos art. 57 da Lei de Execuções Penais, os quais reclamam sua observância pelo julgador para aferir a fração ideal de perda desses dias (LEP, art. 127) .
2. Ordem concedida para determinar ao juízo de direito da vara das execuções criminais competente que aplique ao paciente a fração cabível para a perda dos dias remidos até o patamar máximo permitido de 1/3 (um terço),  observando, para tanto, os critérios balizadores previstos art. 57 da Lei de Execuções Penais.

HC N. 132.600-ES
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Dosimetria.  Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1.240 g de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Valoração negativa de condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos como maus antecedentes. Impossibilidade. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal.  Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida.
1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes.
2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes.
3. Ordem concedida tão somente para determinar ao juízo da execução competente que, afastado o aumento decorrente da valoração como maus antecedentes de condenações pretéritas alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente nos autos do processo nº 02411025822-5.

RHC N. 132.328-MS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena. Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Descabimento. Provas concretas de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Impossibilidade de revolvimento das provas na via eleita. Precedentes. Fixação do regime mais gravoso. Possibilidade. Fundamentação calcada na gravidade concreta do delito evidenciada pela natureza da droga apreendida. Precedentes. Prejudicialidade da pretendida substituição por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Recurso não provido.
1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas, pois a sentença apresentou elementos concretos que apontam que o recorrente se dedicava a atividade criminosa.
2. O habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária (HC nº 125.991/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 28/4/15).
3. O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15).
4. A manutenção da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente pela instância de mérito torna prejudicada a pretendida substituição dessa por pena restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I).
5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

HC N. 133.670-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. 3. Segregação cautelar mantida com base apenas na gravidade abstrata do crime. 4. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem concedida para revogar o decreto prisional expedido em desfavor do paciente, sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

HC N. 133.914-RJ
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DO ART. 168-A, § 1º, INC. I, C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DENÚNCIA: ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUITAÇÃO DO DÉBITO PREVIDENCIÁRIO COMPROVADO PELA DEFESA E NÃO REFUTADO PELOS ÓRGÃOS OFICIAIS E AUSÊNCIA DE DOLO RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. ORDEM CONCEDIDA.
1. A denúncia é peça técnica, deve ser simples e objetiva. Nela se atribui a uma pessoa a responsabilidade penal por determinado fato. Há de conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, para propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do Código de Processo Penal).
2. Descritos na denúncia comportamentos típicos, factíveis, e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas, como se tem na espécie vertente, não se pode trancar a ação penal.
3. Além do pagamento demonstrado pela defesa e não refutado pelos órgãos oficiais, que não prestaram as informações requisitadas pelo Relator no Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo reconhecida em primeira instância demonstra ser inviável a continuidade da ação penal contra o Paciente.
4. Ordem concedida.

Inq N. 3.909-SE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Inquérito. Competência originária. Apreciação da admissibilidade da denúncia. 2. Inépcia. Petição inicial descreve suficientemente a conduta imputada. Preliminar rejeitada. 3. Desobediência eleitoral (art. 347 da Lei 4.737/65). Ordem judicial de abstenção de ingresso em prédios públicos com o intuito de realizar “atos inerentes à campanha eleitoral”. Prova que demonstra o ingresso coletivo de apoiadores da coligação “Lagarto em Boas Mãos” em prédio público, com o intuito de fiscalizar o trabalho de servidores públicos, mas sem realizar propaganda eleitoral. Ausência de violação à ordem judicial. Atipicidade da conduta. 4. Acusação julgada improcedente, na forma do art. 6º da Lei 8.038/90, combinado com art. 386, III, do CPP.
* noticiado no Informativo 826

Acórdãos Publicados: 419

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Presunção de inocência e eliminação de concurso público (Transcrições)

(v. Informativo 825)

RE 560900/DF*

RELATOR: Ministro Roberto Barroso

Ementa**: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.
2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.
3. As duas proposições acima correspondem às teses do presente julgado, para fins de repercussão geral. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento.
4. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.

Relatório: 1. Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto contra acórdão do TJDFT, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE CABO. REJEIÇÃO DE MATRÍCULA. PENDÊNCIA JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
A exclusão do impetrante na seleção para o Curso de Formação de Cabos pela mera denúncia oferecida pelo Ministério Público extrapola o razoável, tornando-se uma decisão tendenciosa, pois, enquanto não condenado por sentença transitada em julgado, há de se presumir a inocência do acusado, conforme regra constitucionalmente preconizada.
Assim, tem-se como inaceitável a presunção prevista no Decreto Distrital nº 7.456/83, bem como no edital do certame, de que determinado candidato não possui aptidão por estar sendo processado criminalmente.
Recurso improvido. Unânime.”

2. O referido acórdão que manteve sentença concessiva de mandado de segurança, impetrado por soldado que responde a processo criminal pela suposta prática do delito previsto no art. 342 do CP (falso testemunho), assegurando-lhe o direito de participar de curso de formação de Cabos Combatentes da Polícia Militar.
3. No caso, a progressão funcional do impetrante foi obstada em razão da sua inadmissão no concurso para ingresso no Curso de Formação de Cabos no Quadro de Praças Policiais e Militares Combatentes – QPPMC. O ato de eliminação do candidato está embasado no item 3.5 do Edital nº 33/2005 de convocação, que vedou a participação de candidato “denunciado por crime de natureza dolosa” (fls. 15).
4. Nas informações prestadas na origem pela autoridade impetrada, esclarece-se que a previsão editalícia encontrava suporte na redação dos arts. 11 e 28, II, do Decreto Distrital nº 7.456/1983, que previam, respectivamente, o requisito de “idoneidade moral” e a exclusão, do quadro de acessos, do candidato que estivesse “‘sub-judice’ ou preso preventivamente, em virtude de inquérito policial-militar instaurado”. Além disso, em caso de absolvição, os arts. 16, III, e 22 do mesmo diploma preveem o direito a “ressarcimento de preterição”, com a respectiva promoção do candidato, independentemente da existência de vagas.
5. Concedida a segurança e confirmada a sentença pelo Tribunal, insurge-se o Distrito Federal por meio do presente recurso, sob a alegação de ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição. Sustenta que o princípio constitucional da presunção de inocência visa à limitação temporal dos efeitos da condenação penal, não à mitigação da análise administrativa de fatos desabonadores à conduta de candidato à ascensão funcional, fundamentada nos princípios da hierarquia, disciplina e proteção do ordenamento jurídico. Defendeu, ainda, a razoabilidade do critério de exclusão, que se mostraria coerente com a natureza do cargo aspirado e a elevação do poder de comando. Neste sentido, afirma que a Administração deve agir cautelarmente, a fim de evitar que policiais que estejam sendo investigados pelo cometimento de crimes e sérios desvios de conduta sejam promovidos enquanto permanecerem nesta situação.
6. Admitido o feito na origem, sem que tenham sido oferecidas contrarrazões (fls. 148), os autos subiram ao STF.
7. A repercussão geral do tema versado nos autos foi reconhecida pelo Plenário Virtual, em acórdão de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, que recebeu a seguinte ementa:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESTRIÇÃO POSTA AOS CANDIDATOS QUE RESPONDEM A PROCESSO CRIMINAL (EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA CRIMINAL). ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTA A RESTRIÇÃO, COM BASE NA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA. MANIFESTAÇÃO PELA CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL, PARA CONHECIMENTO E JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”

8. O parecer ministerial, da lavra do então Subprocurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, é pelo desprovimento do recurso extraordinário, com a seguinte ementa:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DEVIDO À EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA CRIMINAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A questão ora sob exame foi considerada como de repercussão geral, para conhecimento e julgamento do recurso extraordinário.
2. Acórdão que ajusta-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se firmou no sentido de que afronta o princípio da presunção de inocência a exclusão de candidato de concurso público por estar indiciado em inquérito policial ou respondendo a ação penal.
3. Parecer pelo não provimento do recurso.”

9. A União, admitida na qualidade de amicus curiae, pugnou pelo provimento do recurso. Defende ser a matéria regida pelos princípios da supremacia do interesse público, moralidade e probidade, do que resulta a necessidade de exclusão de candidatos que não cumpram os parâmetros razoavelmente estabelecidos. Acrescenta que a restrição à participação de candidatos não está adstrita às hipóteses de existência de investigação ou processo criminal, mas alcança também situações discriminadas em regulamento como desvio de comportamento ou inidoneidade moral. Invoca, ainda, as razões adotadas por esta Corte ao concluir pela constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010 (ADCs 29 e 30 e ADI 4.578, Rel. Min. Luiz Fux). Relaciona, por fim, os projetos legislativos em trâmite que visam a instituir impedimento ao ingresso no serviço público daqueles que forem inelegíveis.
10. O Estado do Rio de Janeiro, também admitido como amicus curiae, endossa as teses da União. Acrescenta que o caso envolve, principalmente, uma ponderação entre os princípios da presunção de inocência e o da moralidade administrativa, sendo que a restrição ao primeiro seria “mínima”. A interpretação que ampliou a aplicação da presunção de inocência para fora do âmbito estritamente penal não mais se justificaria, haja vista o amadurecimento institucional do País no que diz respeito à construção de um sistema impessoal e objetivo de acesso aos cargos públicos efetivos. Afirma que, a depender do cargo em questão, outros bens jurídicos entrariam na ponderação, tais como a segurança pública, a proteção à ordem econômica e financeira, ao meio-ambiente etc. Sustenta que os requisitos negativos (como, no caso, a inexistência de antecedentes criminais) são os que melhor atendem à exigência de impessoalidade e isonomia. Conclui defendendo que “no âmbito das carreiras de segurança pública, é constitucional a exigência de que o candidato não ostente em sua ficha de antecedentes investigação criminal ou processo criminal em curso”.
11. Admiti ainda como amicus curiae a Defensoria Pública da União, que se manifestou a favor da tese do recorrido.
12. É o relatório.

Voto: I. A hipótese

1. Conforme já relatado, e nos termos da manifestação do relator originário, Min. Joaquim Barbosa, ao submeter o tema ao Plenário Virtual, a controvérsia a ser decidida consiste na “definição acerca da validade da restrição posta aos candidatos à aprovação em concurso para provimento de cargo ou função pública, fundada na existência de denúncia criminal”.
2. O caso concreto apresenta a particularidade de não se tratar propriamente de ingresso no serviço público, mas de progressão funcional, uma vez que o ora recorrido já é soldado da Polícia Militar do Distrito Federal, e pretendia participar do Curso de Formação de Cabos Policiais Militares Combatentes. No entanto, a repercussão geral reconhecida não distinguiu entre as situações e, de fato, devem ambas ser tratadas à luz dos mesmos princípios jurídicos.

II. Da necessidade de ponderação entre bens jurídicos constitucionais para a solução da controvérsia

3. Como já anunciado no relatório, o caso envolve uma ponderação de diferentes bens jurídicos com assento constitucional, não podendo ser solucionado a partir de um tradicional raciocínio silogístico, ou dos critérios usuais para resolução de antinomias (hierárquico, de especialidade e cronológico), uma vez que há normas da mesma hierarquia indicando soluções diferentes. Nessas situações, e conforme o conhecimento que hoje já é convencional na matéria, o raciocínio deve percorrer três etapas: a primeira, identificar as normas que postulam incidência na hipótese; a segunda, examinar os fatos relevantes – ou, como se trata de uma tese a ser firmada em repercussão geral, os contornos fáticos gerais do problema –; e a terceira, harmonizar as normas em conflito, calibrando o peso de cada qual e restringindo-as no grau mínimo indispensável, de modo a fazer prevalecer a solução mais adequada à luz de todo o sistema jurídico. Esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, também já incorporado à cultura jurídica nacional.
4. A primeira etapa do raciocínio, portanto, é a identificação das normas jurídicas pertinentes. De um lado, destaca-se o princípio da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CRFB/1988, art. 5º, LVII). Embora se trate de um princípio afeto à seara penal, a jurisprudência corrente desta Corte o expandiu para outros domínios, tais como o direito administrativo, que rege a controvérsia ora em exame. Confiram-se, a propósito, alguns julgados representativos:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Ato administrativo ilegal. Controle judicial. Possibilidade. Concurso público. Soldado da Polícia Militar. Inquérito policial. Investigação social. Exclusão do certame. Princípio da presunção de inocência. Violação. Impossibilidade. Precedentes. (…) 3. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória.” (ARE 753.331-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli – destaques acrescentados).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. MAUS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência.” (AI 741.101-AgR, Rel. Min. Eros Grau – destaques acrescentados).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. TRANSAÇÃO PENAL PACTUADA. AUSÊNCIA DE CARATER CONDENATÓRIO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.02.2012. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.” (ARE 713.138-AgR, Rel. Min. Rosa Weber – destaques acrescentados)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5º, LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. I – Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.” (RE 559.135-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski – destaques acrescentados)

“CONCURSO PÚBLICO – CAPACITAÇÃO MORAL – PROCESSO-CRIME EM ANDAMENTO. Surge motivado de forma contrária à garantia constitucional que encerra a presunção da não-culpabilidade ato administrativo, conclusivo quanto à ausência de capacitação moral, baseado, unicamente, na acusação e, portanto, no envolvimento do candidato em ação penal.” (RE 194.872, Rel. Min. Marco Aurélio – destaques acrescentados)

5. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 782.649, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 750.847, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 855.448, Rel. Min. Luiz Fux; RE 602.229, Rel. Min. Cármen Lúcia.
6. Observe-se, porém, que em recentíssima decisão a Corte mudou a orientação jurisprudencial até então vigente em matéria penal, para entender que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência” (HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016, acórdão ainda não publicado).
7. Reforçando o peso do princípio da presunção de inocência, encontram-se os princípios da liberdade profissional (CRFB/1988, art. 5º, XIII) e o da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CRFB/1988, art. 37, I), este último corolário dos princípios republicano, da isonomia e da impessoalidade, a impedir que o ingresso no serviço público – e a progressão funcional – sejam obstados com base em perseguições ou discriminações ilegítimas, respeitados os requisitos validamente estabelecidos em lei, como preveem as próprias normas constitucionais.
8. No outro prato da balança, destaca-se o princípio da moralidade administrativa (CRFB/1988, art. 37, caput). Como se sabe, o princípio da moralidade impõe aos agentes públicos o dever geral de boa administração, do qual decorrem, entre outros, os imperativos de honestidade, atuação vinculada ao interesse público e boa-fé. Isso porque eles administram bens que não lhes pertencem, devendo, como agentes delegados que são, atuar em nome, por conta e a bem do interesse público. Nessa linha, ao selecionar candidatos ao ingresso ou promoção no serviço público, é legítimo que o administrador busque aferir não apenas a capacidade técnica, mas também a idoneidade moral do postulante, que, ao assumir o cargo, também passará à função de agente delegado da coletividade. Por isso, em tese, justificam-se as investigações sociais ou de vida pregressa, com os limites a serem vistos na sequência.
9. Parece necessário um breve parêntesis sobre o ponto. A idoneidade moral decorrente do princípio da moralidade administrativa não pode ser confundida com moralismo. Vale dizer: nenhum candidato a cargo público pode ser eliminado do certame por não compartilhar da mesma concepção de vida boa e da mesma moral privada que a dos membros da banca examinadora. Trata-se aqui de uma moralidade pública e laica, de uma ética mínima e intersubjetivamente aceitável.
10. Além do princípio geral da moralidade, outros fatores podem exigir graus de escrutínio mais severos na escolha de candidatos, a depender da particular relevância e essencialidade do cargo público em questão. Assim, e.g., justifica-se um maior rigor na seleção de magistrados, por se tratar de membros de Poder, que exercerão diretamente a função jurisdicional, uma das funções básicas do Estado. Outro exemplo nessa linha é a seleção de policiais, em que, ao lado da moralidade administrativa, adquire relevo o bem jurídico da segurança pública, cuja proteção é dever de tais agentes (CRFB/1988, art. 144).
11. Identificadas, em linhas gerais, as normas que postulam incidência na hipótese, cumpre passar à segunda etapa, qual seja, o exame dos fatos relevantes, ou, mais propriamente, dos contornos fáticos amplos da questão, por se cuidar de uma tese a ser firmada em repercussão geral.
12. Cuida-se, aqui, da acessibilidade aos cargos públicos, que deve ser ampla e, como regra, ser precedida de concurso público. A exceção são os cargos em comissão, que são de livre nomeação. Ainda assim, em relação a tais cargos, o País deu um salto republicano ao proibir o nepotismo nos três Poderes, por iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Com efeito, a Resolução CNJ 07/2005 foi declarada constitucional (ADC 12, Rel. Min. Ayres Britto)1 e, na sequência, a vedação da nomeação de parentes até o terceiro grau foi estendida aos demais Poderes (Súmula Vinculante 13)2.
13. A despeito da consagração do concurso público como elemento moralizador na seleção de candidatos a cargos públicos, vez por outra se renovam ameaças, quer à sua realização, quer à observância de critérios objetivos e impessoais nos certames. No âmbito do STF, é possível citar, como exemplo emblemático, o esforço empreendido para impor o mandamento constitucional do concurso no provimento das serventias judiciais (e.g., MS 26.860, Rel. Min. Luiz Fux).
14. Igualmente emblemática foi a decisão do CNJ ao condenar a realização de entrevistas reservadas no concurso para ingresso na magistratura do Estado de São Paulo, em 2012. Na ocasião, a pretexto de aferir se os candidatos seriam “talhados” para o cargo, examinadores faziam perguntas sobre a vida pessoal, a sexualidade e os projetos de vida que pretendiam seguir. Com base em tais “entrevistas”, 2/3 (dois terços) dos candidatos aprovados nas três fases anteriores – inclusive alguns dos primeiros colocados – vieram a ser reprovados.
15. É certo que o Conselho Nacional de Justiça, em decisão histórica (processo nº 0002289-13.2012.2.00.0000 e outros), invalidou parcialmente o certame e reiterou a vedação de tal prática. Mas o episódio revelou como é problemática a utilização de critérios não estritamente objetivos para a seleção de candidatos. É preciso, portanto, redobrada cautela e parâmetros claros para não se cair no domínio da subjetividade indesejável. Nunca é demais relembrar que durante o regime militar, a “investigação social” e a aferição de “idoneidade moral” eram muitas vezes utilizadas para excluir adversários do regime, mulheres desquitadas e pessoas de orientação sexual “não convencional”.
16. Retomando-se a narrativa, o contexto fático da questão aqui enfrentada é o do candidato a cargo público – no caso específico, candidato a concurso de promoção – que responde a processo penal, sem que haja até o momento da inscrição condenação em qualquer grau de jurisdição. Cuida-se de saber se o acesso a cargo público pode ser restringido nesta hipótese, em nome de uma suposta falta de idoneidade moral do candidato. Ou se, ao revés, seria necessário um marco objetivo de maior certeza jurídica, a legitimar a desqualificação do postulante à vaga.
17. Por fim, passa-se à terceira etapa do raciocínio da ponderação: a harmonização das normas em conflito, levando-se em conta o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. De forma simplificada, trata-se de encontrar um ponto de equilíbrio entre o direito de acesso aos cargos públicos, de um lado, e as limitações decorrentes de requisitos para o exercício da função, de outro. A solução constitucionalmente adequada situa-se entre esses dois extremos e dela decorrem, diretamente, a vedação de algumas discriminações e a imposição de requisitos mínimos condizentes com o cargo. No espaço restante, a instituição de um modelo adequado compete ao legislador, como parte do regime jurídico da carreira. O presente voto trata do núcleo constitucional mínimo a ser observado.

III. A solução proposta

18. Tratando-se de candidatos a cargos públicos investigados ou processados criminalmente, como conciliar, de um lado, a impessoalidade e a objetividade na seleção, e, de outro, a preocupação legítima com o perfil moral daqueles que pretendem gerir interesses da coletividade? A resposta está na formulação de critérios razoavelmente objetivos para aferir a “idoneidade moral”, relacionados a processos penais em curso contra o candidato, com referência, no mínimo, aos seguintes aspectos: (i) fase em que se encontra o processo; e (ii) relação de pertinência (incompatibilidade) entre a acusação e o cargo em questão.

III.1. Necessidade de condenação por órgão colegiado ou definitiva

19. Quanto ao primeiro aspecto (fase processual), a Corte teve recentemente a oportunidade de decidir questão semelhante, a propósito das hipóteses de inelegibilidade, cuja tipificação o art. 14, § 9º, da Constituição determina, entre outros fins, para “proteger (…) a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato”.
20. A legislação eleitoral considerava inelegíveis “os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena” (redação original do art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990). Após intensa mobilização que resultou num projeto de lei de iniciativa popular, com cerca de 1,6 milhão de assinaturas, foi editada a LC nº 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que deu ao dispositivo acima a sua redação atual:

“Art. 1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo:
(…)
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de redução à condição análoga à de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;”

21. No exercício do controle abstrato de constitucionalidade (ADCs 29 e 30 e ADI 4.578, Rel. Min. Luiz Fux), o Supremo Tribunal Federal declarou a validade do preceito, afastando inclusive o argumento da presunção de inocência, por não se tratar da esfera estritamente penal, e sim eleitoral. Transcrevo trecho do voto do eminente relator:

“Ora, é exatamente disso que se cuida na espécie: a inserção, pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, da previsão do art. 14, § 9º, atualmente vigente estabeleceu disposição constitucional – portanto, de mesma hierarquia do art. 5º, LVII – que veicula permissivo para que o legislador complementar estabeleça restrições à elegibilidade com base na vida pregressa do candidato, desde que direcionadas à moralidade para o exercício do mandato.
Nessa ordem de ideias, conceber-se o art. 5º, LVII, como impeditivo à imposição de inelegibilidade a indivíduos condenados criminalmente por decisões não transitadas em julgado esvaziaria sobremaneira o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, frustrando o propósito do constituinte reformador de exigir idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, decerto compatível com o princípio republicano insculpido no art. 1º, ‘caput’, da Constituição Federal.
Destarte, reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios da condenação criminal se presta a impedir que se aniquile a teleologia do art. 14, § 9º, da Carta Política, de modo que, sem danos à presunção de inocência, seja preservada a validade de norma cujo conteúdo, como acima visto, é adequado a um constitucionalismo democrático”.

22. Como se vê, a lei fixa critérios objetivos: uma fase processual delimitada (condenação transitada em julgado ou por órgão colegiado, e não a mera pendência de investigações ou processos) e um rol taxativo de infrações penais, todas comprometedoras da idoneidade moral que se exige dos postulantes a cargos públicos eletivos.
23. É bem de ver que mesmo eventual condenação penal transitada em julgado não resulta necessariamente na perda do cargo público para o servidor que já é efetivo, como dispõe o art. 92 do Código Penal:

“Art. 92 – São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
(…)
Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”

24. Portanto, se nem mesmo certas condenações transitadas em julgado podem fazer um agente público perder o cargo por força de sentença penal, com maior razão a simples pendência de investigações ou processos judiciais não pode produzir a eliminação de candidatos.
25. Por outro lado, pedindo vênia a quem pense diferentemente e à jurisprudência predominante no Tribunal, entendo que é excessiva a exigência de que a condenação tenha transitado em julgado. Na ausência de lei, parece perfeitamente razoável aplicar por analogia os critérios previstos para fins eleitorais na LC nº 135/2010. Eles pressupõem não apenas o recebimento da denúncia e o transcurso de toda a instrução, mas também uma condenação definitiva ou um juízo colegiado, de cognição exauriente, no sentido da condenação. Este último julgamento é feito por juízes mais experientes, em estágio avançado da carreira judiciária, e não poderá ser revisto pelos Tribunais Superiores, em recurso especial e extraordinário, quanto às suas premissas fáticas.
26. Tal como já compreendeu esta Corte no julgamento das ADCs 29 e 30 e ADI 4.578, Rel. Min. Luiz Fux, tais circunstâncias permitem a formulação de um juízo de reprovabilidade moral em relação ao candidato, e podem implicar sua eliminação do certame. Não entender assim implica restrição demasiada ao princípio da moralidade, sendo excessiva a invocação de um princípio afeto à seara penal, em toda a sua extensão, de modo a exigir o trânsito em julgado para a produção de efeitos relativos ao direito administrativo (acessibilidade aos cargos públicos).

III.2. Necessidade de relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo

27. Além do aspecto relativo à fase processual (condenação por órgão colegiado ou definitiva), é preciso também que haja uma relação de pertinência entre a acusação e as atribuições do cargo em questão. Em outras palavras: nem todas as condenações criminais colegiadas ou definitivas devem implicar, automaticamente, a eliminação de candidatos de concursos, mas apenas aquelas que revelem, em razão da natureza do crime apurado, uma incompatibilidade com os pressupostos necessários ao exercício da função pública em questão. Por exemplo, uma condenação colegiada pelo crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”) não parece ser incompatível com o exercício de uma função pública de bibliotecário, mas certamente não se coaduna com a pretensão de exercer o cargo de agente de trânsito.
28. Nessa linha, o parágrafo único do art. 92 do Código Penal exige fundamentação específica para a determinação de perda do cargo, ao prever que tal efeito da condenação não é automático. Essa exigência deve ser entendida como um ônus argumentativo de demonstrar a incompatibilidade entre a condenação em questão e as atribuições do cargo concretamente exercido. O mesmo raciocínio pode ser utilizado na seleção de candidatos em concursos públicos. A necessidade de um nexo entre a acusação e as atribuições do cargo em exame coaduna-se não apenas com o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade – particularmente o subprincípio da adequação –, mas também com o art. 37, II, da Constituição, segundo o qual os critérios de seleção adotados em concursos públicos deverão observar “a natureza e a complexidade do cargo ou emprego”. Assim, qualquer discriminação deve ter relação com as características da função a ser exercida, e esse juízo de incompatibilidade deve ser feito de forma motivada pela autoridade competente.

III.2.1. Possibilidade de critérios mais rígidos em relação a determinadas carreiras

29. A propósito desse juízo de incompatibilidade, pode-se afirmar que certos cargos pressupõem, por definição, um controle de idoneidade moral mais estrito em razão das atribuições envolvidas, razão pela qual, em princípio, são incompatíveis com quaisquer condenações criminais, salvo casos excepcionais. É o que ocorre com as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça (Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública) e da segurança pública (CF/1988, art. 144). Trata-se de agentes da lei, dos quais se exige não só que apliquem o direito em suas atividades profissionais envolvendo terceiros, mas, sobretudo, que o apliquem para si próprios, que vivam conforme o direito: essa é uma condição moral básica para exigir de outrem o cumprimento da lei, função precípua de tais agentes públicos.
30. A lei pode vir a reforçar o controle de acesso a tais cargos, dispondo, por exemplo, que eventual condenação judicial em primeira instância, ou mesmo a imposição administrativa de pena por infração disciplinar (respeitado, em qualquer caso, o contraditório), seria suficiente para a eliminação de candidato em concurso público. Esse tratamento mais estrito harmoniza-se com o § 7º ao art. 37 da CRFB/1988, o qual determina que “A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas”. Até que advenha a lei, porém, vale o mínimo que se pode extrair da moralidade constitucional: exige-se condenação definitiva ou por órgão colegiado e juízo de pertinência.
31. Naturalmente, os parâmetros ora desenvolvidos não impedem a eliminação de candidato devido à impossibilidade física de comparecer a certas etapas do certame ou de exercer o cargo, em razão de obrigações judicialmente impostas no curso de processo penal.

IV. Legitimidade dos parâmetros estabelecidos e sua aplicação ao caso concreto

32. Vistos os dois parâmetros mínimos necessários à harmonização dos princípios em conflito (condenação definitiva ou por órgão colegiado e relação de incompatibilidade entre a acusação e o cargo em questão), é importante observar que não se trata de restrições impostas sem amparo legal, o que é repelido pela jurisprudência desta Corte, como se vê, exemplificativamente, nos precedentes que afastam a exigência de exame psicotécnico quando não haja previsão legal (AI 758.533 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Súmula 686/STF e Súmula Vinculante 44). Aqui, diversamente, cuida-se de parâmetros para aplicação direta do princípio da moralidade administrativa: não se trata, portanto, de restrições adicionais impostas sem lei, e sim de balizas para a aplicação de restrições impostas diretamente pelo texto constitucional. Em certa medida, pode-se dizer que se trata de uma “restrição das restrições”, pois a falta de parâmetros pode dar à moralidade administrativa uma dimensão exagerada, ao eliminar candidatos pelo mero oferecimento de denúncia. Segundo o Min. Celso de Mello, a teoria da “restrição das restrições” ou da “limitação das limitações” traduz a ideia de que:

“(…) as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proibição insuficiente e, também, na proibição de excesso.” (ARE 745.745 AgR)

33. A imposição de restrições de acesso a cargos públicos como decorrência da aplicação direta da Constituição não é novidade na jurisprudência deste Tribunal. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento da ADC 12, Rel. Min. Ayres Britto, em que o STF assentou a validade constitucional da Resolução CNJ nº 07/2005, que vedou o nepotismo no âmbito do Judiciário. Eis a ementa do referido precedente:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE ‘DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS’. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios ‘estabelecidos’ por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo ‘direção’ nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.”

34. Em conclusão, a exclusão de candidatos de concursos públicos, sob o pretexto da análise de vida pregressa ou idoneidade moral, mediante valoração discricionária de investigações ou processos criminais em curso, significa conceder à autoridade administrativa o poder de atribuir efeitos à mera existência de ação penal. Tais efeitos podem, muitas vezes, ser mais nefastos ao réu que a própria pena, abstrata ou concretamente considerada, ou outros efeitos extrapenais da condenação transitada em julgado, fixados somente ao final do contraditório. Ressalte-se: é conferir à banca examinadora, muitas vezes, poder de aplicar sanção maior que a determinada em lei penal.
35. Eliminar candidatos a partir de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, tais como “idoneidade moral”, mediante juízo subjetivo de banca examinadora, é incompatível com os princípios republicano, da impessoalidade e da ampla acessibilidade aos cargos públicos, na forma como devem ser pensados no atual contexto brasileiro. Num Estado Democrático de Direito, ninguém, por maior que seja sua retidão de caráter e conduta, está imune a ser investigado e até a responder a uma acusação penal, de modo que a simples existência de inquéritos ou processos não se presta a aferir a idoneidade moral, ao menos para fins de participação num processo seletivo objetivo e republicano, como devem ser os concursos públicos para cargos efetivos. Essa regra somente poderia ser afastada em casos excepcionalíssimos, de indiscutível gravidade (e.g., um candidato preso em flagrante por estupro de vulnerável – CP, art. 217-A – que, durante o curso do processo penal, pretendesse assumir cargo em escola de ensino fundamental).
36. A solução proposta satisfaz o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, uma vez que é: (i) adequada, pois a restrição que se impõe é idônea para proteger a moralidade administrativa; (ii) não é excessiva, de vez que após a condenação em segundo grau a probabilidade de manutenção da condenação é muito grande e a exigência de relação entre a infração e as atribuições do cargo mitiga a restrição; e (iii) proporcional em sentido estrito, na medida em que a atenuação do princípio da presunção de inocência é compensada pela contrapartida em boa administração e idoneidade dos servidores públicos.
37. Assentadas essas premissas, cabe analisar o caso concreto. Como já visto, pretendeu-se vedar o acesso do ora recorrido a curso de formação de Cabos Combatentes da Polícia Militar, requisito necessário à sua progressão funcional por antiguidade, por estar respondendo a processo penal no período da matrícula (11.2005). A acusação se referia ao crime de falso testemunho (CP, art. 342). Em consulta ao andamento do referido processo na internet, constata-se que, 04.2008, o réu teve a punibilidade extinta por cumprir suspensão condicional do processo.
38. Embora o recorrido integre carreira de segurança pública, o que, em tese, justifica maior rigor na seleção, a simples pendência de processo sem condenação não justifica um juízo de reprovação moral. A mera existência de um processo nada diz sobre o caráter do processado, nem pode ser tido como algo anormal – ao menos não num regime em que não há ninguém acima da lei ou imune a processos. Além disso, atribuir demasiado relevo a pendências judiciais pode produzir danos por fatores arbitrários. O caso ilustra bem o ponto.
39. Segundo informações do andamento processual, o processo em questão foi distribuído em 03.02.2005, época em que a pena do crime de falso testemunho era reclusão de um a três anos (redação do art. 342 do CP, antes da Lei nº 12.850/2013). Em razão da pena mínima, era cabível o benefício da suspensão condicional do processo desde o oferecimento da denúncia (Lei nº 9.099/1995, art. 89). No entanto, a audiência de suspensão condicional do processo somente foi realizada em 04.2006. Não fosse o longo período de um ano e dois meses entre o oferecimento da denúncia e a audiência de suspensão condicional, provavelmente o processo não estaria em curso em 12.2005, quando o recorrido foi excluído do curso em questão.
40. Portanto, a restrição à participação do candidato se baseou na mera existência de inquérito ou processo penal, sem que o agente sequer tenha sido condenado em primeira instância, apenas porque, caprichosamente, o processo estava em curso no período da matrícula. Esse tipo de fator arbitrário não pode ser decisivo. A existência da figura do “ressarcimento de preterição” não pode servir para legitimar arbitrariedades, a serem evitadas sempre que possível. Não é porque se pode reparar um ilícito que se vai cometê-lo.

V. Conclusão

41. Diante do exposto, conheço do recurso extraordinário, nego-lhe provimento e proponho a fixação das seguintes teses:

(1) como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente;
(2) a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

42. A fim de preservar a segurança e a estabilidade das relações jurídicas, por se tratar de mudança de jurisprudência, proponho que a orientação ora firmada não se aplique a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento.
43. É como voto.

* julgamento pendente de conclusão.
** ementa do voto do Ministro Roberto Barroso.

Notas de rodapé:
1 Para uma análise deste caso, do ajuizamento da inicial ao seu desfecho, v. Luís Roberto Barroso, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil, 2013.
2 Súmula Vinculante 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

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Informativo da Jurisprudência Catarinense – Edição n. 44 de 10 de Junho de 2016.

Órgão Especial

1.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 16.741, DE 21 DE OUTUBRO DE 2015. DISPENSA DE AUTENTICAÇÃO EM DOCUMENTOS. EXPEDIENTE COM EFEITOS RESTRITOS A PROCEDIMENTOS INTERNOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, DIRETA E INDIRETA. ATO REALIZADO POR SERVIDOR PÚBLICO LIMITADO À MERA DECLARAÇÃO DE CONFERÊNCIA DA PEÇA COM O DOCUMENTO ORIGINAL. FORÇA PROBANTE DIVERSA DA AUTENTICAÇÃO DOCUMENTAL EFETUADA POR NOTÁRIOS. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS APONTADOS. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. AÇÃO IMPROCEDENTE. Processo: 9157490-64.2015.8.24.0000 (Acórdão). Relator: Des. Ronei Danielli. Origem: Capital. Órgão Julgador: Órgão Especial. Data de Julgamento: 04/05/2016.Classe: Ação Direta de Inconstitucionalidade.

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2.CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CF. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO. CAUSA DE PEDIR. LEI N. 8.985/2012, DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, HÁBIL A GERAR EFEITOS CONCRETOS (SUJEIÇÃO A PENALIDADES ADMINISTRATIVAS INERENTES AO DIREITO DO CONSUMIDOR). NORMA QUE PROÍBE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DE OFERTAREM LANCHES ACOMPANHADOS DE BRINDES OU BRINQUEDOS. INTERESSE LOCAL PREVALECENTE INEXISTENTE. ARTS. 24, V, XII E XV E 30, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA LEGIFERANTE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar de temas afetos à segurança e ao tempo máximo de permanência de munícipes em filas de agências bancárias e de farmácias e drogarias, há muito tem assentado a compreensão de que a lei local pode assegurar condições adequadas de funcionamento dos correlatos estabelecimentos a fim de se outorgar um atendimento digno ao público consumidor, com o que não se confundem disposições das quais emerjam restrições aos produtos ou serviços neles ofertados cuja competência legiferante seja de outros entes federados (Ag 310.633 AgR/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, j. 12.6.2001; RE 312.050 AgR/MS, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 5.4.2005; RE 432.789/SC, rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, j. 14.6.2005). Processo: 0101997-61.2015.8.24.0000 (Acórdão). Relator: Des. Rodrigo Collaço. Origem: Capital. Órgão Julgador:Órgão Especial. Data de Julgamento: 18/05/2016. Classe: Ação direta de Inconstitucionalidade.

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Seção Criminal

3.REVISÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL OCORRIDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/09. CONJUNÇÕES CARNAIS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR PRATICADOS CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ACÓRDÃO QUE APLICA NOVA LEI. CONDENAÇÃO OPERADA COM FULCRO NO SUPERVENIENTE ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRETENDIDA A REFORMA DA DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NOS ARTIGOS 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL, EM SUAS ANTERIORES REDAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE INVIABILIZA A COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.015/09 QUE GEROU BENEFÍCIO AO APENADO, POIS VIABILIZOU O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. TERCEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO CONCERNENTE À CONTINUIDADE DELITIVA FIXADO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS LEGAIS. PENA MANTIDA. PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO. 1. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, acompanhada por este Tribunal, quanto aos crimes sexuais praticados anteriormente à vigência da Lei n. 12.015/09 é no sentido de impossibilitar a combinação da anterior redação com a novel legislação. 2. Ainda que o art. 217-A, caput, do Código Penal preveja sanção corporal superior àquela estabelecida na redação antiga dos artigos 213 e 214 do Código Penal, sua aplicação retroativa é viável se gerar benefício ao réu, em especial se, ao viabilizar a aplicação da ficção jurídica atinente à continuidade delitiva entre as condutas, evitando o cúmulo material de crimes, ocasionar a fixação de reprimenda mais branda. 3. “[…] Nesta Corte, já se tornou pacífico o critério de vincular o acréscimo relativo à continuidade delitiva ao número de crimes. Em se tratando de dois delitos (1 + 1), o aumento será o de 1/6 (um sexto) sobre a pena imposta ao mais grave. Quando forem três crimes (1 + 2), será de 1/5 (um quinto), quando forem quatro (1 + 3), será de 1/4 (um quarto), cinco (1 + 4), será de 1/3 (um terço), seis (1 + 5), a 1/2 (metade), e, por fim, de 2/3 (dois terços), quando forem sete ou mais (1 + 6) (Apelação Criminal n. 02.020543-0, de Xanxerê, rel. Des. Irineu João da Silva). […]”. (TJSC – Apelação Criminal n. 2011.097319-2, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 28/05/2012). Assim, se comprovado que o acusado praticou conjunções carnais e outros atos libidinosos com sua enteada durante aproximadamente três anos, de uma a três vezes por semana, tornando indubitável que cada um dos ilícitos se repetiu por muito mais de 07 (sete) vezes, resta autorizada a estipulação do aludido quantum de aumento no patamar máximo legal. Processo: 0144723-50.2015.8.24.0000 (Acórdão). Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato. Origem: São Miguel do Oeste. Órgão Julgador: Seção Criminal. Data de Julgamento: 27/04/2016. Classe: Revisão Criminal.

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4.APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, II, C/C ART. 14, II) E LESÕES CORPORAIS (CP, ART. 129, CAPUT) – RECURSO DEFENSIVO – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (CPP, ART. 593, III, “D”) – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE VERSÃO APTA A AMPARAR O VEREDITO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Processo: 0001391-85.2014.8.24.0056 (Acórdão). Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva. Origem: Santa Cecília.Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Data de Julgamento: 17/05/2016. Classe:Apelação.

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5.APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO E RUFIANISMO (ARTS. 229 E 230 DO CÓDIGO PENAL). CRIME CONTRA ADOLESCENTE. SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 244-A DO ECA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ART. 244-A DO ECA. AUTORIA. MEROS INDÍCIOS CONTRA A ACUSADA. CONJUNTO PROBATÓRIO REVESTIDO DE CERTA FRAGILIDADE. AUSÊNCIA DE ALICERCE PARA O ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. “Havendo um mínimo de incerteza, prevalece o princípio do in dubio pro reo, tornando-se preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente. Ademais, no processo criminal não há incertezas; ou demonstra-se cabalmente a autoria e a materialidade do delito ou absolve-se, pois a dúvida é sinônimo de ausência de provas” (Apelação Criminal n. 2004.013105-4, rel. Des. Solon d’Eça Neves). RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, EM SUA MODALIDADE RETROATIVA, EM RELAÇÃO AOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 229 E 230 DO CP. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE FIXADAS EM 2 (DOIS) ANOS E 1 (UM) ANO, CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 4 (QUATRO) ANOS, A TEOR DO ART. 109, V, DO CÓDIGO PENAL. LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DOS FATOS (2004) E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.234/2010. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Processo: 0002209-47.2008.8.24.0056 (Acórdão).Relator: Des. Leopoldo Augusto Brüggemann. Origem: Santa Cecília. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Data de Julgamento: 29/04/2016. Classe: Apelação.

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6.APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL), FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CÓDIGO PENAL) E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS. PRELIMINARMENTE. SUSTENTADA A QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. POLICIAIS CIVIS. DESCABIMENTO. DEFESA QUE TERIA SOLICITADO A FAMILIAR DA APELANTE PARA FILMAR AS TESTEMUNHAS CONVERSANDO ENQUANTO AGUARDAVAM PARA PRESTAR DEPOIMENTO. FÓRUM EQUIPADO COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO. PEDIDO REALIZADO APÓS A OITIVA DOS TESTIGOS E INDEFERIDO PELA MAGISTRADA A QUO. PLEITO EXTEMPORÂNEO. PRELIMINAR RECHAÇADA. ALEGADA A NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AS QUAIS NÃO FORAM PREVIAMENTE DEFERIDAS PELO JUIZ DA UNIDADE JURISDICIONAL, DESRESPEITANDO A RESOLUÇÃO N. 71/2009, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, AO ART. 7º DA RESOLUÇÃO 12/2010-CM DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, E AO ART. 112 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INACOLHIMENTO. INTERCEPTAÇÃO DEFERIDA PREVIAMENTE PELO JUIZ PLANTONISTA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR CORREIO ELETRÔNICO APÓS O HORÁRIO DE EXPEDIENTE FORENSE. POSSIBILIDADE EVIDENCIADA NA LEI N. 9.296/96. PROCESSO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DISTRIBUÍDO AO MAGISTRADO TITULAR DA UNIDADE JURISDICIONAL RESPEITANDO AS DETERMINAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO PREVISTAS NA RESOLUÇÃO N. 12/2010 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. DESCABIMENTO. APELANTE P. W. DA S. M. QUE CONFESSOU JUDICIALMENTE TER PARTICIPADO DO CRIME. CONFISSÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. APELANTES QUE PREVIAMENTE PLANEJARAM O ARREBATAMENTO DO MENOR, A LOCAÇÃO DE CATIVEIRO, O PRÉVIO AJUSTE COM OS DEMAIS COMPARSAS E MONITORARAM POR INTERMÉDIO DA REDE SOCIAL FACEBOOK, OS LOCAIS QUE A VÍTIMA FREQUENTAVA E AS CONDIÇÕES FINANCEIRAS E SOCIAIS DA FAMÍLIA DO OFENDIDO. APELANTE R.R. ALEGA QUE NA ÉPOCA DOS FATOS NÃO CONVIVIA COM P.W.DA S. M. E QUE APENAS ESTE TERIA PARTICIPADO DO SEQUESTRO, JUNTAMENTE COM OS COMPARSAS MORTOS DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL NO CATIVEIRO. IMPOSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS QUE PRESENCIARAM AMBOS OS APELANTES JUNTOS NA ÉPOCA DOS FATOS. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS POR R.R. NO LOCAL DO CATIVEIRO DA VÍTIMA QUE DEMONSTRAM SUA PARTICIPAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS. APELANTES QUE PUGNAM PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). INACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS DE QUE AMBOS OS APELANTES PERMANECIAM PREVIAMENTE AJUSTADOS COM OS MESMOS DESÍGNIOS. APELANTE R.R. QUE EMBORA NÃO TENHA PARTICIPADO DO ARREBATAMENTO E NEM DA EXTORSÃO, FOI A MENTORA INTELECTUAL DA EMPREITADA CRIMINOSA. APELANTE P. W. DA S. M. QUE PARTICIPOU DE TODOS OS ATOS CRIMINOSOS INVIABILIZANDO A ACOLHIDA DA REDUTORA. COAUTORIA COMPROVADA. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA REQUERIDA POR AMBOS OS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDAS APLICADAS QUE GUARDAM PROPORCIONALIDADE AO DELITO PRATICADO E AS CONDIÇÕES PESSOAIS DOS AGENTES. AUMENTO EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA FUNDAMENTADO NO TRANSTORNO QUE O CRIME CAUSOU NA VIDA DA VÍTIMA E SEUS FAMILIARES. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO E TENTATIVA DE SUICÍDIO DA GENITORA DO MENOR. FATORES QUE EXCEDEM O TIPO PENAL E MERECEM INCREMENTO NA PENA-BASE. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO. APELANTE P. W. DA S. M. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. DESCABIMENTO. PROVAS ROBUSTAS DE QUE O APELANTE TENTOU SE FAZER PASSAR POR OUTRA PESSOA, A FIM DE OCULTAR OS ANTECEDENTES PENAIS. AGENTE COM HISTÓRICO EM CRIMES PATRIMONIAIS E QUE APRESENTAVA QUATRO MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO. APELANTE QUE SE APROVEITOU DOS DOCUMENTOS OFICIAIS, TAIS COMO RG, CPF, TÍTULO DE ELEITOR E CARTÕES DO SUS FALSOS PARA ABRIR CONTAS EM BANCOS E OUTROS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. EVIDENCIADA A LESÃO A FÉ PÚBLICA, BEM JURÍDICO TUTELADO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS. DESCABIMENTO. REPRIMENDAS FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL CORRETAMENTE MOTIVADAS PELA MAGISTRADA A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO PRATICADOS COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DESCONFIGURADA A SUCESSÃO E NEXO DE DEPENDÊNCIA ENTRE AS FIGURAS DELITIVAS AS QUAIS DEVEM SER CONSIDERADAS SEPARADAMENTE. RECURSO DE P. W. DA S. M. PEDIDO DE AUMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE ACORDO COM A TABELA DA SECCIONAL DA OAB. INACOLHIMENTO. CONCESSÃO DE FORMA EQUITATIVA. ENTENDIMENTO DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA VERBA ARBITRADA PELO JUÍZO A QUO QUE SE IMPÕE. DE OFÍCIO, MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM RAZÃO DO REGRAMENTO TRAZIDO PELA LEI 13.105/15 (NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL), QUE ESTIPULA O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS, AFASTADAS AS PRELIMINARES E DESPROVIDOS. Processo: 0003553-49.2014.8.24.0025 (Acórdão). Relator: Des. Ernani Guetten de Almeida. Origem: Gaspar. Órgão Julgador:Terceira Câmara Criminal. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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7.APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL E DE TRÂNSITO (ART. 329 DO CÓDIGO PENAL E ART. 309 DA LEI N. 9.503/97). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS EXISTENTES NO DECISUM CONDENATÓRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 1.010 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2016. RECURSO NÃO CONHECIDO. Processo: 0005526-78.2012.8.24.0067 (Acórdão). Relator: Desa. Marli Mosimann Vargas. Origem: São Miguel do Oeste. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe:Apelação.

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8.APELAÇÃO CÍVEL. CONFIRMAÇÃO, REGISTRO E CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO PARTICULAR. INSURGÊNCIA DOS HERDEIROS. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO A QUE ALUDE O ART. 1.132 DO CPC/73. DESACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAR O TESTAMENTO, NO PRAZO DE CINCO DIAS, CONTADOS DA AUDIÊNCIA, EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NA CARTA DE INTIMAÇÃO REGULARMENTE RECEBIDA. APELANTES QUE, ACOMPANHADOS DE ADVOGADO, PRESENTES NA AUDIÊNCIA PARA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS, NADA QUESTIONARAM, TAMPOUCO SE INSURGIRAM COM A REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O DERRADEIRO PARECER. JUNTADA DE PETIÇÃO POSTERIOR, COM APRESENTAÇÃO DOS INSTRUMENTOS DE MANDATO, NOVAMENTE SEM QUALQUER IRRESIGNAÇÃO CONTRA OS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS. PRECLUSÃO. Se a matéria decidida no curso do processo não abarca direito indisponível, a ausência de regular impugnação traduz inegável aceitação com o teor do que deliberado, obstando ulterior discussão em torno da mesma temática, já fulminada pela preclusão. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Processo: 0002779-58.2010.8.24.0025 (Acórdão). Relator: Des. Jorge Luis Costa Beber. Origem: Gaspar. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 05/05/2016. Classe:Apelação.

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9.APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO VERBAL DE PERMUTA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO DOS RÉUS. SUBPRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÃO. MAGISTRADO TRANSFERIDO, PROMOVIDO OU APOSENTADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE PRAZO PARA AS PARTES TRANSFERIREM AS PROPRIEDADES DOS IMÓVEIS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROBIDADE E BOA-FÉ. APELANTES QUE NÃO CUMPRIRAM O CONTRATADO – TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. INADIMPLEMENTO APTO A PERMITIR A RESCISÃO CONTRATUAL. AFASTADA A PRELIMINAR, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – DO SUBPRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. O subprincípio da identidade física do juiz poderá ser mitigado nos casos em que o Magistrado for transferido, promovido ou aposentado, o que ocorreu neste caso e, portanto, inviável o acolhimento do pedido, até mesmo porque ausente qualquer prejuízo. II – DO MÉRITO. Nada obstante a ausência de prazo para o cumprimento contratual, tendo uma das partes cumprido a sua obrigação, o não cumprimento pela parte adversa por tempo desarrazoado justifica a rescisão contratual. Processo: 0012950-69.2009.8.24.0038 (Acórdão). Relator: Des. Júlio César M. Ferreira de Melo. Origem: Joinville. Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 11/05/2016. Classe: Apelação.

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10.APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DEMANDA AJUIZADA EM DESFAVOR DO FACULTATIVO E DA CLÍNICA ONDE O MESMO EXERCE SUAS FUNÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ERRO DE DIAGNÓSTICO. PROVA PERICIAL QUE NÃO REVELA A PRÁTICA DE QUALQUER ATO EQUIVOCADO OU GROSSEIRO. PERITO JUDICIAL QUE CONSTATOU A VIABILIDADE DO DIAGNÓSTICO ADOTADO PELO RÉU, EIS COMPATÍVEL COM O QUADRO CLÍNICO APRESENTADO. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO EVIDENCIANDO QUE A CONDUTA DO RÉU AGRAVOU A PATOLOGIA EXPERIMENTADA PELA AUTORA. Se o facultativo agiu com zelo e precauções, não implementando nenhuma prática grosseira ou destoante da ortodoxia médica recomendada para o quadro patológico examinado, não há que ser proclamada a hipótese de erro passível de viabilizar qualquer pleito indenizatório. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO INFORMADO. MÉDICO QUE NÃO REALIZOU QUALQUER INTERVENÇÃO OU PROCEDIMENTO QUE GERASSE RISCO ACENTUADO À PACIENTE, LIMITANDO-SE A MINISTRAR MEDICAMENTOS, FISIOTERAPIA E IMOBILIZAÇÃO DO MEMBRO LESIONADO. DESNECESSIDADE DE SE TOMAR POR TERMO A CIÊNCIA DO PACIENTE. É inegável que na relação médico-paciente, sobretudo ao limiar de algum procedimento cirúrgico, o paciente deve ter absoluta autonomia de escolha, devendo ser bem informado sobre a terapia recomendada e os riscos que dela dimanam, ou, ainda, sobre a existência de algum tratamento alternativo. Todavia, não se exige, na prática clínica ordinária (consultas, solicitações de exames, prescrição de remédios), o consentimento informado por escrito. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA CO-DEMANDADA. FALTA DE EVIDÊNCIAS DE ATO ILÍCITO PERPETRADO POR ELA E/OU EVENTUAL DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE PUDESSE GERAR O NEXO DE CAUSALIDADE NECESSÁRIO AO DEVER REPARATÓRIO. “A comprovação do nexo causal entre a suposta conduta ilícita e o dano constitui pressuposto inarredável ao estabelecimento da responsabilidade civil. Nem mesmo nas hipóteses de obrigação de resultado e de responsabilidade objetiva se pode cogitar do dever de indenizar sem prova suficiente da relação de causalidade.” (AgRg no REsp 1362240/DF, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 5.8.2014). ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Processo: 0692026-17.2004.8.24.0023 (Acórdão). Relator: Des. Jorge Luis Costa Beber. Origem: Capital. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 12/05/2016. Classe: Apelação.

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11.APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO EMPRESARIAL. REDE DE LOJAS DE ELETRODOMÉSTICOS E ELETRÔNICOS. IMPROCEDÊNCIA. PROTEÇÃO CONTRA ROUBO DE MERCADORIAS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE TELEFONES CELULARES. COBERTURA NEGADA PELA SEGURADORA. INVALIDADE DA RESTRIÇÃO POR CONTRADIÇÃO AO OBJETO DO CONTRATO, VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ E EXCESSIVO DESEQUILÍBRIO DA RELAÇÃO NEGOCIAL. DEVER DE RESSARCIMENTO. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. VALOR DOS PREJUÍZOS. NECESSIDADE DE ESPECIFICAÇÃO DOS ITENS ROUBADOS EM CADA SINISTRO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, COM DESCONTO DA FRANQUIA. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS COM ACRÉSCIMO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Processo: 0052323-15.2006.8.24.0038 (Acórdão). Relator: Des. Stanley Braga. Origem: Joinville. Órgão Julgador:Quarta Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 12/05/2016. Classe: Apelação.

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12.APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LIBERAÇÃO DE FUMAÇA DECORRENTE DA COMBUSTÃO DE FERTILIZANTES NA CIDADE DE SÃO FRANCISCO DO SUL. DEFESA CIVIL QUE DETERMINOU A DESOCUPAÇÃO TEMPORÁRIA DOS BAIRROS ATINGIDOS PELO INFORTÚNIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, NEGADOS OS PEDIDOS DE DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. RECURSO DAS DEMANDADAS. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO AO ARGUMENTO DE NÃO RESTAR CONFIGURADA A RESPONSABILIDADE PELO INFORTÚNIO. INSUBSISTÊNCIA. APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, EXEGESE DO ART. 14, § 1º DA LEI 6.938/91 E DO ART. 225, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO PELAS DEMANDADAS AFIRMANDO QUE OS FERTILIZANTES NÃO FORAM ARMAZENADOS/MANUSEADOS DO MODO RECOMENDADO PELO FABRICANTE. CONDUTA ILÍCITA EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE POR DANO AMBIENTAL. APLICABILIDADE DA TEORIA DO RISCO INTEGRAL. DEVER DE REPARAR OS DANOS MANTIDO. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). SITUAÇÃO QUE EXTRAPOLA O MERO DISSABOR. REQUERENTES QUE NECESSITARAM SAIR DE SEUS LARES EM VIRTUDE DO INFORTÚNIO. DEVER DE INDENIZAR INAFASTÁVEL. PEDIDO DE MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS EM R$ 1.500,00 (MIL E QUINHENTOS REAIS). INSUBISTÊNCIA. QUANTUM FIXADO QUE ATENDE MINIMAMENTE AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Processo:0501136-89.2013.8.24.0061 (Acórdão). Relatora: Desa. Denise Volpato. Origem: São Francisco do Sul. Órgão Julgador: Sexta Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 10/05/2016.Classe: Apelação.

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Câmaras de Direito Comercial

13.APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REBELDIA DO EMBARGANTE. DEMANDA EXPROPRIATÓRIA EXTINTA ANTE O PAGAMENTO DA DÍVIDA. TRÂNSITO EM JULGADO CERTIFICADO. INSUBSISTÊNCIA DA PENHORA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO QUANTO À TEMÁTICA DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. CONDENAÇÃO AFASTADA. TESE DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ARGUÍDA COMO TEMA CENTRAL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVOS. POSTURA QUE NÃO CONFIGURA RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA NEM OPOSIÇÃO MALICIOSA. REFORMA DA DECISÃO NESSE PONTO. A impenhorabilidade do bem de família, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser arguida por simples petição, em qualquer fase do processo e grau de jurisdição e, inclusive, ser conhecida de ofício pelo Juízo. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. Processo: 2010.003031-0 (Acórdão). Relator:Des. Altamiro de Oliveira. Origem: Araranguá. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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14.APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. OI S.A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E DA TELEFONIA MÓVEL – TELESC CELULAR. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. QUESTÃO DE DIREITO INTERTEMPORAL. JULGAMENTO INICIADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.105/2015. APRESENTAÇÃO DE VOTOS DIVERGENTES DO RELATOR E DE OUTRO INTEGRANTE DA CÂMARA. PONTO DIVERGENTE QUE SOFREU MODIFICAÇÃO PELA NOVA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL. CONDIÇÃO DA AÇÃO (ART. 267, VI, § 3º, DO CPC/1973 – POSSIBILIDADE JURÍDICA). ATUAL NORMA QUE, SEGUNDO A DOUTRINA, PREVÊ ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA COMO MÉRITO PROCESSUAL. TEMA RELATIVO À INDENIZAÇÃO DA DOBRA ACIONÁRIA – TELEFONIA MÓVEL CELULAR, DEVOLVIDO PELO APELO. AUSÊNCIA DE EXAME ACERCA DA INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL NA HIPÓTESE DE IMPROCEDÊNCIA OU PRESCRIÇÃO DO DIREITO EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO E INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO. EXEGESE DO ART. 933, § 1º, DO CPC/2015. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. Processo: 2015.024112-1 (Acórdão).Relator: Des. Dinart Francisco Machado. Origem: Capital. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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Câmaras de Direito Público

15.APELAÇÕES CÍVEIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INTERNAÇÃO DA VÍTIMA EM HOSPITAL PRIVADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS HOSPITALARES. INSURGÊNCIA DOS AUTORES NA AÇÃO ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DEVE ARCAR COM A SATISFAÇÃO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES EFETUADAS NO TRATAMENTO DO SEU FILHO JUNTO À UNIMED. TESE SUBSISTENTE. INTERNAÇÃO EM NOSOCÔMIO PARTICULAR QUE SE DEU TÃO SOMENTE EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE LEITO DISPONÍVEL NA UTI DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ENCAMINHAMENTO EFETUADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE. DEVER DO ESTADO EM PROPICIAR OS MEIOS ESSENCIAIS AO GOZO DO DIREITO À SAÚDE. ART. 24 DA LEI Nº 8.080/90. “Não viola legislação federal a decisão judicial que impõe ao Estado o dever de garantir a internação em UTI conforme orientação médica e, inexistindo vaga na rede pública, arcar com os custos da internação em hospital privado” (STJ – AgRg no AREsp nº 807.820, do Paraná. Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 17/12/2015). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA EMBARGANTE NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO ENCETADA POR UNIMED. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA FIRMADO PELA GENITORA DO PACIENTE, SOB SUBJUGADA COAÇÃO. EMBARGOS OPOSTOS COM O OBJETIVO DE AFASTAR A SATISFAÇÃO DO DÉBITO. RECONHECIMENTO, NA AÇÃO ORDINÁRIA, DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO DO CUSTO TOTAL DO INTERNAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL EM DESFAVOR DO ENTE PÚBLICO. EXECUÇÃO E EMBARGOS QUE, POR QUESTÃO LÓGICA E SUPERVENIENTE, FICAM SEM OBJETO, ANTE O CONCERTO DA PENDÊNCIA DE DÉBITO E CRÉDITO ENTRE TODOS OS LITIGANTES. INSURGÊNCIA PREJUDICADA. Processo:0013458-41.2010.8.24.0018 e 0000901-47.2009.8.24.0021 (Acórdão). Relator: Des. Luiz Fernando Boller. Origem: Chapecó. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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16.APELAÇÕES CÍVEIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INTERNAÇÃO DA VÍTIMA EM HOSPITAL PRIVADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS HOSPITALARES. INSURGÊNCIA DOS AUTORES NA AÇÃO ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DEVE ARCAR COM A SATISFAÇÃO DAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES EFETUADAS NO TRATAMENTO DO SEU FILHO JUNTO À UNIMED. TESE SUBSISTENTE. INTERNAÇÃO EM NOSOCÔMIO PARTICULAR QUE SE DEU TÃO SOMENTE EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE LEITO DISPONÍVEL NA UTI DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ENCAMINHAMENTO EFETUADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE. DEVER DO ESTADO EM PROPICIAR OS MEIOS ESSENCIAIS AO GOZO DO DIREITO À SAÚDE. ART. 24 DA LEI Nº 8.080/90. “Não viola legislação federal a decisão judicial que impõe ao Estado o dever de garantir a internação em UTI conforme orientação médica e, inexistindo vaga na rede pública, arcar com os custos da internação em hospital privado” (STJ – AgRg no AREsp nº 807.820, do Paraná. Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 17/12/2015). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA EMBARGANTE NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO ENCETADA POR UNIMED. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA FIRMADO PELA GENITORA DO PACIENTE, SOB SUBJUGADA COAÇÃO. EMBARGOS OPOSTOS COM O OBJETIVO DE AFASTAR A SATISFAÇÃO DO DÉBITO. RECONHECIMENTO, NA AÇÃO ORDINÁRIA, DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO DO CUSTO TOTAL DO INTERNAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL EM DESFAVOR DO ENTE PÚBLICO. EXECUÇÃO E EMBARGOS QUE, POR QUESTÃO LÓGICA E SUPERVENIENTE, FICAM SEM OBJETO, ANTE O CONCERTO DA PENDÊNCIA DE DÉBITO E CRÉDITO ENTRE TODOS OS LITIGANTES. INSURGÊNCIA PREJUDICADA. Processo:0000901-47.2009.8.24.0021 e 0013458-41.2010.8.24.0018 (Acórdão). Relator: Des. Luiz Fernando Boller. Origem: Chapecó. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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17.APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PREJUÍZO NO PROCESSO DE SECAGEM DE FOLHAS DE FUMO. PERDA DE QUALIDADE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA JULGADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR INEXISTENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANO MATERIAL CARACTERIZADO. VALOR ADEQUADO À REPARAÇÃO. LAUDO PERICIAL. RECURSOS DESPROVIDOS. a) não é viável o julgamento antecipado sem implementação da instrução processual, ressalvadas as hipóteses em que: 1) não houver apresentação de defesa ou não for pontual e concretamente contestado o laudo técnico, e: 2) em qualquer hipótese, quando não se deduzir expressamente as provas e sua finalidade; b) o fato de a Celesc não ter participado da confecção do laudo técnico, mostrando-se inviável o exercício do direito ao contraditório naquela oportunidade, não autoriza que, na ausência de indicação e produção de provas no curso da instrução, seja prolatada sentença ilíquida, remetendo-se à liquidação a apuração. Nestes casos, fica autorizada a fixação do dano com base na prova feita pelo autor da ação; c) havendo laudo preliminar, com ou sem a participação da concessionária, a eventual necessidade de liquidação se dará às expensas da Celesc, ressalvada a hipótese em que impossibilidade de produzir-se as provas for tributável ao autor da ação.(TJSC, rel. Des. Ricardo Roesler). Não há falar em caso fortuito ou força maior se for possível à concessionária evitar o dano, uma vez que é manifestamente previsível a ocorrência de queda de energia em virtude das intempéries climáticas. A ocorrência de vento e chuva fortes não têm o condão de ser considerados caso fortuito, pois eventos como estes nada possuem de imprevisíveis e incomuns (TJSC, rel. Des. Vanderlei Romer). Processo: 0000920-35.2014.8.24.0035 (Acórdão). Relator: Des. Pedro Manoel Abreu. Origem: Ituporanga. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 19/05/2016. Classe:Apelação.

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18.RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MAU ACONDICIONAMENTO DO MATERIAL COLETADO PARA REALIZAÇÃO DA NECRÓPSIA DO FETO. RESULTADOS DOS EXAMES INCONCLUSIVOS EM RAZÃO DA AUTÓLISE (DECOMPOSIÇÃO) DAS AMOSTRAS. RESPONSABILIDADE ESTATAL CONFIGURADA. NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO ENTE PÚBLICO E O DANO CAUSADO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. 1. A responsabilidade civil do ente público é analisado conforme o art. 37, § 6º, da Carta Magna, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 2. Tratando-se de responsabilidade civil objetiva, se o dano e o nexo causal entre este e a conduta do ente público foram devidamente demonstrados, caracterizado está o dever de indenizar por parte do Estado. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DA CAUSA MORTIS. ABALO MORAL EVIDENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO EM R$ 10.000,00. ARBITRAMENTO QUE RESPEITOU OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA CONDUTA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. É evidente que a morte de um filho ainda na fase intrauterina gera, em seus pais, um severo abalo ainda mais quando impossível identificar as causas que levaram ao óbito, motivo pelo qual merecem ser indenizados pela via do dano moral. O valor da indenização a ser arbitrada deve seguir critérios de razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se efetivo à repreensão do ilícito e à reparação do dano, sem, em contrapartida, constituir enriquecimento ilícito. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA ORIGEM DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. PERCENTUAL FIXADO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. VERBA MANTIDA. “Está pacificada nesta Corte a orientação segundo a qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.” (TJSC, AC n. 2010.020341-8, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24.4.10). ENCARGOS MORATÓRIOS. DANOS MORAIS. JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. MODIFICAÇÃO DO MARCO INICIAL PARA 17.4.09. EXEGESE DA SÚMULA N. 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO, DE ACORDO COM A SÚMULA N. 362 DA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DOS ÍNDICES DA POUPANÇA, NOS TERMOS DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, ALTERADO PELA LEI N. 11.960/09. Os juros de mora deverão incidir a partir do evento lesivo, nos termos da Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça, em 1% ao mês até o advento da Lei n. 11.960/09, quando deverá ser calculado de acordo com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. A partir do arbitramento, deverá incidir correção monetária, nos termos da Súmula n. 362 do STJ, devendo ser aplicado os índices da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pela Lei n. 11.960/09, que compreendem tanto a correção monetária como os juros de mora. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDOS PARA MODIFICAR A DATA DO EVENTO DANOSO. APELO DO RÉU DESPROVIDO. Processo: 0026529-47.2009.8.24.0018 (Acórdão). Relator: Francisco Oliveira Neto. Origem: Chapecó. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 03/05/2016. Classe: Apelação.

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Câmara Especial Regional de Chapecó

19.APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO – EXTINÇÃO DO FEITO POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – RECURSO DO EXEQUENTE – ADVOGADOS QUE PETICIONARAM INFORMANDO A REVOGAÇÃO DOS PODERES QUE LHES FORAM OUTORGADOS – INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXEQUENTE DIRIGIDO AO DIRETOR JURÍDICO – EQUÍVOCO DO CARTÓRIO – INTIMAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO PUBLICADA PARA A ADVOGADA QUE SUBSTABELECEU PODERES, COM RESERVA, AOS CAUSÍDICOS DESTITUÍDOS – CAUSÍDICA QUE, AO SUBSTABELECER COM RESERVA DE PODERES, CONTINUOU RESPONSÁVEL PELA REPRESENTAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EXTINÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA DESCABIDA – CASSAÇÃO DA SENTENÇA – MEDIDA QUE SE IMPÕE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO AUTORIZADO – RECURSO PROVIDO. I – Permanece responsável pelo patrocínio da causa o advogado que substabelece, com reserva de poderes, em favor de outros procuradores. Neste caso, sendo destituídos os causídicos substabelecidos, deverá o advogado substabelecente ser intimado para dar prosseguimento ao processo, pois ainda figura como representante processual da parte. II – É descabida a extinção do processo por irregularidade de representação processual quando a parte possui diversos advogados e, embora alguns tenham sido destituídos, outros ainda permaneçam responsáveis pelo patrocínio da causa. Processo: 2014.056623-3 (Acórdão).Relator: Des. Subst. Luiz Antônio Zanini Fornerolli. Origem: Mondaí. Órgão Julgador: Câmara Especial Regional de Chapecó. Data de Julgamento: 09/05/2016. Classe: Apelação.

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20.AGRAVO INOMINADO (CPC/1973, ART. 557, §1º) EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO – PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER – ART. 191 DO CPC/1973 – LITISCONSORTES COM CAUSÍDICOS DIFERENTES, PORÉM, INTEGRANTES DO MESMO ESCRITÓRIO – MANIPULAÇÃO DA BANCA DE ADVOGADOS PARA SE BENEFICIAR DO PRAZO EM DOBRO RECURSAL – UTILIZAÇÃO ESCUSA DA VANTAGEM LEGAL QUE NÃO DEVE SER ADMITIDA NA HIPÓTESE – FINS ALMEJADOS PELA NORMA PROCESSUAL QUE MERECEM SER OBSERVADOS – RECURSO MANIFESTAMENTE INTEMPESTIVO – NÃO CONHECIMENTO QUE DEVE SER MANTIDO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ VERIFICADA – EXEGESE DO ART. 17, INCS. II, E V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 – CONDENAÇÃO QUE SE MOSTRA IMPOSITIVA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE ANALISAR TODOS OS DISPOSITIVOS INVOCADOS – RECURSO DESPROVIDO. I – Constitui prática ardil a constituição de diferentes procuradores que compõem o mesmo escritório de advocacia tão somente no intuito de angariar a incidência do art. 191 do CPC/1973. Nessa circunstância, portanto, não deve ser admitida o elastecimento legal do prazo processual, mormente quando os procuradores criam inúmeras situações inverídicas para disfarçar a prática vedada. II – Subsistindo nos autos prova iniludível de que a parte manipulou a verdade e procedeu de modo temerário no decorrer do trâmite processual, justifica-se reputá-la como litigante de má-fé, de forma a autorizar o apenamento legal. Processo: 2014.063351-0 (Acórdão). Relator: Des. Subst. Luiz Antônio Zanini Fornerolli.Origem: Seara. Órgão Julgador: Câmara Especial Regional de Chapecó. Data de Julgamento:09/05/2016. Classe: Agravo Inominado.

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TCU entrega à Justiça Eleitoral lista de responsáveis com contas julgadas irregulares.

O Presidente do Tribunal de Contas da União (TCU), ministro Aroldo Cedraz, entrega, nesta quinta-feira (09), lista de responsáveis com contas julgadas irregulares ao Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ministro Gilmar Mendes.

O objetivo da lista é informar à Justiça Eleitoral quais gestores públicos tiveram as contas rejeitadas pelo TCU devido a irregularidades insanáveis. Caberá à Justiça Eleitoral, com base em critérios definidos em lei, declarar a inelegibilidade de tais pessoas, se assim entender cabível. A partir da entrega oficial, a lista será disponibilizada no portal do TCU, em Lista de Responsáveis com Contas Julgadas Irregulares, e será atualizada diariamente até 31/12/2016.

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OAB irá ao STF pela constitucionalidade da contratação de advogado por inexigibilidade de licitação.

Brasília – O Conselho Pleno da OAB autorizou nesta terça-feira (7) que a entidade ajuíze Ação Declaratória de Constitucionalidade no STF pela legalidade da contratação de advogado por ente público pela modalidade de inexigibilidade de licitação. Segundo a Ordem, a Lei n. 8.666/93, que rege as licitações, é clara ao permitir esta modalidade.

A propositura da ADC foi proposta pela Procuradoria Constitucional da OAB, que requer que o STF analise os arts. 13, inc. V, e 25, inc. II, da referida lei. Segundo os dispositivos, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas é considerado serviço técnico profissional especializado, sendo inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos.

O relator da matéria no Conselho, Edward Johnson (PB), explicou que, quando há uma relação de confiança entre advogado e cliente, a inexigibilidade de licitação é única maneira. Também pontuou que o Código de Ética da Advocacia proíbe a mercantilização da profissão, ou seja, participar de licitação atentaria contra as regras que regem a classe.

“Voto pelo cabimento da presente Ação Declaratória de Constitucionalidade, pois a legislação tem sido motivo de controvérsias judiciais. Advogados são condenados por improbidade administrativa por contratações sem licitação, inclusive sendo alvos de ações penais. Isso causa grave insegurança jurídica, com colegas sem amparo jurídico, mesmo com a previsão legal expressa. Há a criminalização de prática legalmente admitida”, votou.

O procurador constitucional da Ordem, membro honorário vitalício Marcus Vinicius Furtado Coêlho, elaborou parecer para embasar a ação. No documento, explica que “a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios, em virtude deles se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional, tornam inviáveis a realização de licitação.”

“A inexigibilidade de licitação pode se manifestar ainda quando existam vários especialistas aptos a prestarem o serviço pretendido pela administração, já que todos eles se distinguem por características marcadas pela subjetividade”, continua. “A administração, utilizando-se da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, escolhe um dos especialistas em detrimento dos demais existentes.”

Ao reafirmar o cabimento da ADC, o procurador constitucional explica que diversos julgamentos pelo país têm condenado advogados, apesar do expresso na lei. Mesmo nas cortes superiores a jurisprudência não é pacífica.

“A assunção de que o serviço advocatício contratado na modalidade de inexigibilidade de licitação enseja improbidade administrativa, em razão do não preenchimento dos requisitos da singularidade do serviço e notória especialização, é uma anomalia jurídica. Tais critérios são de caráter subjetivo, o que dá abertura para interpretações e posicionamentos divergentes. Nesse contexto, sobre um mesmo caso concreto, magistrados de diferentes instâncias proferiram decisões díspares no enfrentamento do tema da inexigibilidade de licitação quando verificado à luz dos referidos critérios imprecisos”, esclarece.

Por fim, a OAB pede a aplicação, por analogia, da Súmula Vinculante n. 10, a qual dispõe que, ainda que não haja discussão quanto à compatibilidade do texto legal com a Constituição Federal, o afastamento da incidência da norma implica a apreciação da constitucionalidade, o que é matéria de competência do plenário da Suprema Corte.

“Faz-se indispensável a declaração, pelo STF, da plena aplicabilidade da norma, a fim de revitalizar o seu caráter coercitivo e restabelecer a segurança jurídica, impedindo que as imputações de improbidade administrativa causem a inaplicabilidade do dispositivo”, finaliza.

A questão já é matéria de discussão no STF, no âmbito de um Recurso Extraordinário com repercussão geral. A OAB se credenciou como assistente no julgamento. As ações são independentes.

Leia aqui o parecer completo elaborado pela Procuradoria Constitucional da OAB.

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Lamachia defende valorização da advocacia pública.

Brasília – O presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, defendeu na tarde desta terça-feira (7) a valorização da advocacia pública federal. Durante o lançamento do livro “Advocacia Pública Federal: afirmação como Função Essencial à Justiça”, Lamachia afirmou que a advocacia pública deve ser vista como um bem de estado e não de governo. O livro foi organizado pelo diretor de Defesa de Prerrogativas da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (ANAFE), Aldemário Araujo Castro, e pelo associado Rommel Macedo.

“O fortalecimento da advocacia pública é fundamental inclusive para o crescimento do Brasil. O processo de valorização da advocacia pública e de seus membros tem de continuar. Trata-se de bem do Estado brasileiro e não algo que pertença a esse ou aquele governo”, disse Lamachia no ato de lançamento do livro, realizado na sede do Conselho Federal da OAB, em Brasília.

O livro conta com a participação do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli e do jurista e ex-procurador-geral do estado do Rio de Janeiro Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Este último aborda a nova classificação de funções essenciais para uma democracia eletiva e seletiva pós-moderna. A obra inclui a colaboração de diversos diretores e membros da ANAFE, que escrevem capítulos com diferentes olhares sobre a advocacia pública federal.

Alguns dos temas abordados pelos diferentes autores destacam-se: Honorários de sucumbência – direito dos advogados públicos; Processo Eletrônico e Teletrabalho – resgate histórico e afirmação da independência e liberdade profissional do advogado público; Advocacia Pública de Estado e a autonomia das funções essenciais à Justiça; A relevância constitucional da paridade entre as funções essenciais à Justiça; Advocacia pública participativa: aspectos da revolução republicana em curso na Advocacia-Geral da União; Proposta para um novo modelo organizacional na Advocacia-Geral da União: afastando crises e construindo consensos, dentre outros assuntos relevantes da Advocacia Pública Federal.

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Boletim de Jurisprudência do TCU nº 127.

 Acórdão 1220/2016 Plenário (Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Inexigibilidade de licitação. Empresa público-privada. Empresa estatal. Acionista.

Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.

 

Acórdão 1220/2016 Plenário (Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Dispensa de licitação. Empresa controlada. Empresa coligada. Acionista minoritário. Controle. Vedação.

A participação de empresa estatal no bloco de controle de empresa privada da qual é acionista minoritária, mediante celebração de acordo com o acionista majoritário, conferindo à estatal parcela de controle compartilhado, não a torna controladora da empresa participada, devendo esta concorrer nas licitações em condições de igualdade com as demais empresas do setor privado, sendo indevida sua contratação direta pela estatal com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993.

 

Acórdão 1223/2016 Plenário (Recurso de Revisão, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Pessoal. Acumulação de cargo público. Regime de dedicação exclusiva. Professor. Vedação.

Tendo o servidor optado pelo regime de dedicação exclusiva, é vedado o exercício simultâneo do magistério público superior com qualquer outra atividade remunerada. O regime de dedicação exclusiva distingue-se do de tempo integral (embora a jornada de trabalho semanal de ambos seja restrita a 40 horas) pela natureza participativa do primeiro, em relação ao qual se exige maior envolvimento do professor com a instituição de ensino, principalmente no que tange à realização de atividades extraclasse, como a pesquisa, razão pela qual o professor que se dedica exclusivamente ao magistério percebe uma remuneração maior do que aquele submetido a outro regime de trabalho

 

Acórdão 1238/2016 Plenário (Representação, Relatora Ministra Ana Arraes)

Licitação. Parcelamento do objeto. Poder discricionário. Microempresa. Pequena empresa.

Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.

 

Acórdão 1246/2016 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Licitação. Qualificação técnica. Certificação. Tecnologia da informação. Habilitação de licitante.

É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.

 

Acórdão 1247/2016 Plenário (Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Licitação. Obras e serviços de engenharia. Preço. Administração local (Obra pública). Referência. Cronograma físico-financeiro. Pagamento.

O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.

 

Acórdão 1252/2016 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Raimundo Carreiro)

Convênio. Licitação. Aproveitamento de licitação. Preço. Sinapi. Compatibilidade.

Quando o convênio com outro ente da Federação for celebrado após a realização da licitação pelo convenente, o órgão concedente deve se certificar antecipadamente da adequação dos preços contratados, confrontando-os com os preços do Sinapi ou com outros sistemas oficiais de preços.

 

Acórdão 3104/2016 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Bruno Dantas)

Responsabilidade. Débito. Juros de mora. Termo inicial. Convênio. Execução parcial.

No caso de execução parcial do objeto de convênio, os juros moratórios são devidos a partir do dia subsequente ao fim da vigência do ajuste, pois o gestor passa a estar em mora no momento em que o prazo do convênio se exaure sem que seu objeto tenha sido totalmente entregue.

 

Acórdão 3108/2016 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Fraude. Caracterização. Convite (Licitação). Participação. Sócio. Empresa.

Em licitações na modalidade convite, é irregular a participação de empresas com sócios em comum, pois tal situação afasta o caráter competitivo do certame e configura fraude à licitação.

 

Acórdão 3114/2016 Primeira Câmara (Pensão Civil, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Pessoal. Pensão civil. Paridade. Aposentadoria por invalidez. Marco temporal. Legislação.

A pensão civil instituída por servidor que ingressou no serviço público até a data da publicação da EC 41/2003 e se aposentou por invalidez permanente, ainda que sem o benefício da integralidade, se submete às disposições do art. 6-A da EC 41/2003, com a redação dada pela EC 70/2012 (reajuste do benefício pela regra da paridade).

Acórdão 3115/2016 Primeira Câmara (Pensão Civil, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Pessoal. Pensão civil. Dependência econômica. Cônjuge. Filho. Menor sob guarda ou tutela.

Para fins de concessão de pensão civil, a presunção de dependência econômica frente ao instituidor é absoluta quanto ao cônjuge e ao filho menor, e relativa quanto ao menor sob guarda e ao filho inválido.

 

Acórdão 5928/2016 Segunda Câmara (Embargos de Declaração, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Responsabilidade. Débito. Imprescritibilidade. Ilícito administrativo. STF.

A tese fixada pelo STF no RE 669.069 (Repercussão Geral 666), que trata da incidência da prescrição nos débitos com a União decorrentes de ilícitos civis (prazo prescricional de cinco anos), não alcança prejuízos que decorram de ilícitos administrativos, como a não comprovação da regular gestão de recursos públicos.

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Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 287.

SUMÁRIO

Plenário

  1. Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.
  2. Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.
  1. É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.
  1. O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.


O Tribunal apreciou processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”. Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por inexigibilidade, “seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação estatal “poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária”. Contudo, “o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”. Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

 

  1. Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.


Representação questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal do Ceará para contratação de serviços de manutenção predial, preventiva e corretiva. No exame inicial, identificara a unidade técnica que, embora os serviços viessem a ser realizados em diversos municípios, o edital previa adjudicação para um só item, impossibilitando a participação de empresas menores, o que violaria, assim, a Lei Complementar 123/2006, a Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU. Analisando os autos, em despacho que precedeu a realização das oitivas regimentais, anotou a relatora que “apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as aquisições realizadas pela administração pública sejam divididas em parcelas com o objetivo de permitir a participação dessas empresas”. Nesse sentido, prosseguiu, “o tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a administração pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar 123/2006”. Contestou a relatora, assim,a tese da unidade instrutiva, observando, adicionalmente, que, no caso concreto “não se vislumbra ganho com o procedimento sugerido pela unidade técnica, pois atenderá apenas ao interesse do particular, e não da administração”, visto que “a administração pública tem a exata noção dos custos desses serviços, e a divisão do objeto não necessariamente irá ampliar a competitividade e, em consequência, reduzir os preços ofertados aos patamares esperados”, além disso, “ocorrerá aumento de custos administrativos com a gestão desses contratos”. Ao apreciar o mérito da Representação, após a realização de oitivas por outra ocorrência, a relatora reiterou o seu entendimento sobre a questão, no sentido de que não constatou ilegalidade pela ausência de parcelamento do objeto nos termos sugeridos pela unidade técnica, pois “Em primeiro lugar, não existe lei determinando o parcelamento para atender a microempresas. Em segundo lugar, o parcelamento [no caso concreto] não traria qualquer benefício à administração”. Assim, considerando outras falhas verificadas nos autos, acolheu o Plenário a tese da relatora para, conhecendo da Representação, considerá-la parcialmente procedente. Acórdão 1238/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.

 

 

  1. É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.

O Plenário do TCU apreciou Representação noticiando supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pela Agência Nacional do Cinema (Ancine), que visou a contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da informação para apoio às atividades de sustentação de ambiente de datacenter e suporte à gestão e operação de serviços de tecnologia da informação e comunicação, bem como suporte às demandas operacionais. Alegara a representante que o edital continha exigência restritiva à competitividade, por estabelecer a necessidade de comprovação, na fase de habilitação, de que a licitante fosse certificada junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) e da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível. Efetuada a oitiva da Ancine, consignou o relator, ao examinar o mérito da questão, que a exigência da referida certificação é indevida, pois, “além de não estar prevista no rol de documentos previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, onera os licitantes com a imposição de custos desnecessários e anteriores à contratação e é irrelevante para o específico objeto do contrato”. Em razão dessa e de outra irregularidade, o Tribunal, acompanhando o relator, considerou a Representação procedente, determinou à Ancine que adotasse providências para a realização de novo certame, e deu ciência à entidade a respeito da mencionada falha. Acórdão 1246/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

 

 

  1. O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.

O Tribunal examinou Relatório de Auditoria que teve por objeto a construção do Complexo de Pesquisa e Desenvolvimento em Saúde e Produção de Imunobiológicos (Euzébio/CE), conduzida pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz). Identificaram-se, entre outras falhas, sobrepreço decorrente de quantitativos inadequados relativos ao item administração local, bem como o descompasso entre o pagamento desse item e o andamento físico das obras. Quanto ao referido sobrepreço, fora estimado inicialmente pela unidade técnica com base no percentual médio admissível para administração local em relação ao custo total do contrato, estabelecido no Acórdão 2.622/2013 Plenário (6,23%). No exame de mérito, após acolher algumas das alegações apresentadas em resposta às oitivas, a unidade especializada recalculou o valor máximo admissível para o item administração local mediante aplicação do percentual de 8,87%, correspondente ao 3º quartil da amostra considerada no estudo que fundamentou o Acórdão 2.622/2013 Plenário, constante do item 9.2.2 da referida decisão. Observou o relator que a unidade técnica “não descuidou da possibilidade de se considerar válido um custo total de administração local que se afaste significativamente da média, estando acima ou abaixo dos respectivos quartis, mediante justificativa técnica devidamente fundamentada. Ocorre que, no caso em exame, considerou inconsistentes as justificativas apresentadas para se exceder o referencial de 8,87%”. Lembrou ainda o relator que, “muito embora caiba ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão desenvolver estudos detalhados acerca do dimensionamento dos quantitativos de administração local por meio de parâmetros técnicos que considerem as particularidades de cada tipo de obra e outras variáveis, conforme determinado naquela deliberação, esta Corte considerou pertinente propor valores referenciais provisórios para a análise dos custos da administração local em relação aos demais custos diretos do contrato, de forma a atender às normas de transparência dos custos de obras públicas. Buscou-se evitar a celebração de contratos apenas aparentemente vantajosos para a Administração, que concedam descontos nos insumos e serviços aplicados diretamente às obras, para os quais já existem parâmetros objetivos fixados em lei, mas encerrem superdimensionamento de itens de administração local, ainda carentes de composições analíticas referenciais”, asseverando em seguida que “assim como a SeinfraUrbana, entendo que os argumentos apresentados para demonstrar a peculiaridade da obra em questão não são suficientes para que se exceda o parâmetro superior de 8,87% proposto pelo referido acórdão”. Quanto ao pagamento do item administração local dissociado do andamento físico da obra, consignou o relator que, por ocasião da auditoria, “havia sido pago 45% do valor pactuado para o item administração local das obras da 2ª etapa (R$ 4.013.188,42), contra uma execução física de 28,54% acumulada até a 14ª medição” e “com relação à 3ª etapa, havia sido pago 1,5% do total relativo à administração loca l (R$ 65.847,76), contra uma execução física de 0,33% acumulada até à segunda medição”. Mencionou o relator que a Fiocruz, em sede de oitiva, informou que reteve valores para compensar os pagamentos adiantados, mas não comprovou essa providência, e, nos elementos adicionais de defesa, apresentou carta mediante a qual a contratada aceitou que a remuneração devida pela administração local da obra da 2ª etapa passe a ser contabilizada sobre o percentual de desempenho realizado. Observou o relator que os contratos ainda contavam com prazo considerável de execução, havendo oportunidade para a compensação de valores de administração local pagos adiantadamente. Assim, acompanhando o voto do relator, o Tribunal determinou à Fiocruz, entre outras providências, que “formalize, mediante termos aditivos, a modificação das composições das respectivas administrações locais, de modo que o somatório dos itens que as integram seja compatível com o percentual de 8,87% (terceiro quartil) apurado para as obras de construções de edificações, conforme consta do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário, aplicado sobre os valores contratuais ajustados” e “reveja os cronogramas físico-financeiros dos ajustes em questão, de forma que os itens componentes da administração local sejam medidos e pagos proporcionalmente ao percentual de execução da obra, conforme o subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário”. Acórdão 1247/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

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É dever da imprensa publicar informação relevante, ainda que sigilosa.

O jornalista tem o dever de publicar informações relevantes ao Estado e à sociedade, não importando se estas informações estão sob sigilo. Esse foi o entendimento aplicado pelo juiz João Luís Zorzo, da 15ª Vara Cível de Brasília, ao negar o pedido de indenização feito pelo Partido dos Trabalhadores contra a revista Veja.

O PT pedia R$ 80 mil de indenização devido à publicação da reportagem Eles sabiam de tudo, que foi capa da revista em outubro de 2014, véspera do segundo turno das eleições presidenciais. A reportagem afirma que, segundo o depoimento do doleiro Alberto Youssef, o ex-presidente Lula e a presidente Dilma Rousseff sabiam da corrupção na Petrobras. Na época, o Tribunal Superior Eleitoral chegou a determinar a publicação de direito de resposta no site da revista.

Apesar de não ser citado na notícia, o PT alegou que a publicação causou danos à honra do partido, pois citava dois de seus filiados. Para o partido, a reportagem era leviana e mentirosa, e foi publicada com o propósito de influenciar a eleição, tanto que a distribuição da revista foi antecipada para as vésperas do segundo turno. Além disso, alega que a revista violou segredo de Justiça, pois o depoimento do doleiro estava sob sigilo e ainda não havia sido homologado.

Representada pelo advogado Alexandre Fidalgo, a Abril Comunicações — responsável pela publicação da Veja — alegou  a revista apenas exerceu o seu direito de informar, previsto na Constituição Federal. Além disso, apontou que o texto constitucional também garante que o direito à sociedade de receber informações dessa natureza.

Quanto ao fato de as informações estarem sob sigilo, apontou que não houve ilegalidade pois não houve divulgação de dados de processos ou procedimentos acobertados pelo segredo de Justiça, mas sim de informações recebidas — e de interesse —, que pela constituição brasileira não são proibidos de serem divulgados.

Ao analisar o caso, o juiz João Luís Zorzo deu razão à revista. Antes de entrar no mérito da discussão, lembrou que o partido sequer foi citado na reportagem. Ainda que fosse, complementa o juiz, a delação é instituto previsto na legislação, não existindo óbice à sua divulgação. Para o juiz, a reportagem apenas teve o intuito de informar, narrando de forma objetiva e indicando a fonte das informações. Zorzo também afastou o argumento de que a reportagem era leviana. Segundo o juiz, “todo o noticiado teve por base investigações que resultaram em consistente denúncia criminal”.

“Na verdade, de posse de tais informações e dada a vasta repercussão social, era obrigação constitucional da ré [Veja] informar a sociedade brasileira, sob pena de prevaricar seu dever democrático de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado de da própria sociedade”, concluiu o juiz.

Sob a suposta ilegalidade de a revista publicar informações que estavam em depoimento sob sigilo, o juiz foi claro: “Não prospera a alegação de que o depoimento estava sob sigilo e que, portanto, haveria ilegalidade na sua divulgação. Sob esse aspecto, cabe aos órgãos de fiscalização da lei investigar e, eventualmente, punir o vazamento de informações confidenciais, mas no que interessa ao processo, a divulgação de tais fatos e informações não macula a reportagem”.

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 2014.01.1.167545-9

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OAB requer ao STJ cancelamento de Súmulas contrárias ao Novo CPC

A OAB Nacional requereu ao STJ o cancelamento de Súmulas sobre tempestividade recursal, admissibilidade e prequestionamento em razão de mudanças trazidas pelo Novo Código de Processo Civil. Em ofício encaminhado à Corte nesta quarta-feira (1º), a legislação, em vigor desde março, trouxe inovações e alterações na jurisprudência, restando desatualizados enunciados do tribunal.

A Ordem explica no documento que as Súmulas 216, 418, 187 e 320 devem ser canceladas, pois vão contra o especificado no Novo CPC (Lei 13.015/15). As três primeiras tratam de tempestividade recursal e admissibilidade. O ofício é assinado pelo presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, e pela presidente da Comissão Especial de Análise da Regulamentação do Novo Código de Processo Civil, Estefânia Viveiros.

O Novo CPC traz em seu art. 1.003 que, “para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo Correio, será considerada como data de interposição a data de postagem”, ou seja, a Súmula 216 deve ser revogada, pois previa como data o registro no protocolo da Corte.

Do mesmo modo, a Súmula 418 está em desacordo com a legislação vigente ao afirmar que “é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Segundo explica a OAB, o Novo CPC prevê expressamente a tempestividade do recurso interposto antes do início do prazo (art. 218), além de dispor que não é necessária a ratificação antes da publicação do julgamento (art. 1.024). “Se houver modificação da decisão embargada, a parte que interpôs o recurso previamente será intimada para complementar ou alterar suas razões”, esclarece.

Ao explicar por que requer a revogação da Súmula 187, a OAB diz que o Novo CPC, com o objetivo de garantir a análise dos méritos dos processos e, portanto, a efetividade da Justiça, possibilitou a regularização de vícios que antes davam fim ao processo. O enunciado em vigor diz que “é deserto o recurso interposto para o STJ, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos”.

“Entre estas inovações, está o art. 1.007, que determina em seus parágrafos a necessidade de intimação do advogado para complementar o pagamento de preparo insuficiente ou realizar o recolhimento em dobro. Além disso, o preenchimento equivocado da guia de custas também não ensejará automaticamente a aplicação da deserção. Apenas se não for sanado o vício no prazo de 5 (cinco) dias é que será aplicada a penalidade de deserção”, esclarece a Ordem.

Por fim, no que se refere à Súmula 320, que afirma que “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”, a Ordem esclarece que o Novo CPC regula tema de grande debate na doutrina e na jurisprudência. Pelo art. 941, o voto vencido é parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.

Leia aqui o ofício encaminhado pela OAB Nacional ao STJ.

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Informativo STF – Nº 827 Brasília, 23 a 27 de maio de 2016.

PLENÁRIO
 

Constituição do Estado da Paraíba – 12

O Plenário concluiu o julgamento de ação direta ajuizada de inconstitucionalidade em face de dispositivos da Constituição do Estado da Paraíba — v. Informativos 223, 350 e 564. No que se refere à questão remanescente de exame, assentou o prejuízo do pedido quanto ao art. 34, § 2º, do diploma impugnado. O Tribunal levou em conta a nova redação do art. 34 (“Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto no art. 40 da Constituição Federal”), que faz expressa referência ao art. 40 da CF e se mantém, portanto, dentro das balizas constitucionais. No ponto, o relator reajustou seu voto.
ADI 469/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 25.5.2016. (ADI-469)

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Lei de Segurança Nacional: dolo específico e desclassificação

Por não se tratar de questão envolvendo segurança nacional, o Plenário deu provimento a recurso ordinário criminal para, afastada a tipificação do art. 12, parágrafo único, da Lei 7.170/1983: a) desclassificar a imputação para a contravenção penal do art. 18 do Decreto-Lei 3.688/1941; b) reconhecer a nulidade “ab initio” do processo, diante da incompetência constitucional da Justiça Federal (CF, art. 109, IV); e c) declarar extinta a punibilidade do recorrente, pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, IV, e 109, V, ambos do CP. No caso, o recorrente fora condenado, como incurso nas sanções do art. 12, parágrafo único, da Lei 7.170/1983, à pena de quatro anos e oito meses de reclusão, por guardar e transportar material militar privativo das Forças Armadas. Sustentava, entretanto, que a tipificação do delito exigiria a comprovação do dolo específico, qual seja, a motivação política. Defendia que sua intenção era roubar uma agência bancária, sem motivação política, de modo a não haver ameaça à segurança nacional. O Colegiado entendeu não haver motivação política ou intenção de lesar ou expor a perigo de lesão: a) a integridade territorial e a soberania nacional; b) o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; e c) a pessoa dos chefes dos Poderes da União, a fazer incidir a Lei de Segurança Nacional. Além disso, à época dos fatos (1997) não estava em vigência o Estatuto do Desarmamento, de modo que a legislação aplicável era a Lei das Contravenções Penais.
RC 1472/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 25.5.2016. (RC-1472)

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Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 3

O Plenário retomou o julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que indeferira o pedido de ingresso do agravante — procurador da fazenda nacional — nos autos de ação direta de inconstitucionalidade como “amicus curiae” — v. Informativo 665. Na assentada, o Ministro Edson Fachin não conheceu do recurso. Invocou, para tanto, o princípio da segurança jurídica, tendo em conta que o recorrente não possui, à luz do arcabouço normativo e da jurisprudência vigente, legitimidade para figurar como “amicus curiae” em ação direta de inconstitucionalidade. Ainda que fosse possível conhecer do recurso, seu interesse estaria manifestado na defesa de direitos individuais, incompatível com a figura em pauta. Ademais, isso não significa alterar o entendimento segundo o qual órgãos e entidades podem recorrer ao Tribunal mediante agravo, para ter a sua representatividade aferida. Ressalvou a possibilidade, à luz do novo CPC, de eventualmente a Corte rever seu entendimento sobre a admissão de pessoa natural nessa figura. Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio retificou seu voto, para conhecer do recurso. Reputou que, de acordo com a Lei 9.868/1999, a irrecorribilidade diz respeito apenas a juízo de admissibilidade do terceiro interessado. Assim, caso haja a inadmissibilidade, admite-se acesso ao Colegiado, por meio de agravo. Em seguida, deliberou-se suspender o julgamento para aguardar o voto de desempate da Ministra Cármen Lúcia.
ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.5.2016. (ADI-3396)

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REPERCUSSÃO GERAL
 

Zona Franca de Manaus e crédito de IPI – 1

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de aproveitamento de créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) decorrentes de aquisições de produtos originários da Zona Franca de Manaus submetidos ao regime de isenção. Na espécie, o acórdão recorrido reconhecera a existência do direito ao creditamento a ser utilizado na industrialização de mercadorias que tivessem a saída tributada, compensando-se os referidos créditos com o próprio IPI, em observância ao regime da não cumulatividade. A União busca a reforma do acórdão citado, porquanto seria patente a violação ao art. 153, § 3º, II, da CF, ao alargar indevidamente o preceito, além de importar em negativa de vigência ao art. 150, § 6º, também da CF. A Ministra Rosa Weber (relatora) negou provimento ao recurso. A relatora, inicialmente, assentou a existência de particularidade suficiente a distinguir o caso em comento de julgados anteriores do STF relativamente à não cumulatividade do IPI e seus efeitos. Essa particularidade seria o fato de os produtos em questão serem oriundos de local específico: a Zona Franca de Manaus. Isso consubstanciaria critério de distinção relativamente ao que decidido no RE 353.657/PR (DJe de 7.3.2008) e no RE 398.365 RG/RS (DJe de 22.9.2015) no sentido de que “os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero”. Contudo, esses e outros precedentes não versariam sobre a peculiar Zona Franca de Manaus. Tal área seria detentora de regime jurídico temporário e especialíssimo — único no formato federativo nacional —, com o escopo de realizar imprescindível missão desenvolvimentista ao considerar as mercadorias brasileiras a ela destinadas como “exportadas para o estrangeiro”, gozando dos benefícios fiscais concedidos à exportação, entre eles a desoneração frente ao IPI. De igual modo, importações realizadas por empresas situadas na Zona Franca não se submeteriam ao IPI, bem como seriam isentas desse imposto todas as mercadorias lá produzidas, quer se destinassem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do território nacional.
RE 592891/SP, rel. Min. Rosa Weber, 25.5.2016. (RE-592891)

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Zona Franca de Manaus e crédito de IPI – 2

A relatora asseverou que, com a recepção do Decreto-lei 288/1967 — que institui a Zona Franca de Manaus — pela Constituição Federal (ADCT, art. 40), o resultado fora sua inserção na Federação brasileira, asseguradas as suas peculiaridades e ampliado o lapso temporal em que aquelas garantias deveriam ser preservadas, o que denotaria a importância desse projeto para o pacto federativo então firmado. Nessa senda, a isenção como incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca seria uma forma singular de desoneração tributária. Essa isenção em especial não poderia ser tratada, conforme os comandos da Constituição, como isenção comum, pois diria respeito a uma área de incentivos fiscais com posição diferenciada pelo próprio texto constitucional. Durante o período garantido pela Constituição, o sistema constitucional determinaria tratamento diferenciado para os incentivos fiscais da Zona Franca de Manaus para que ela seguisse fomentando o desenvolvimento da região, bem como a preservação ambiental e a própria integração nacional. Essas considerações denotariam que o tratamento tributário diferenciado para aquela relevante área encontraria suas razões na necessidade de desigualar juridicamente uma situação fática desigual para realizar, assim, a igualdade. Esse seria o sentido para a Constituição Federal de 1988 se ocupar, no ADCT, com a manutenção dos peculiares incentivos fiscais direcionados para a sub-região de Manaus. Logo, essa isenção não receberia, por determinação constitucional, o mesmo tratamento das isenções em geral, não se enquadrando, por conseguinte, nos julgamentos referidos acima. Nessa linha, a isenção do IPI de determinado produto para todo o território nacional não receberia o mesmo tratamento da isenção do mesmo tributo direcionada para determinada região em especial, que, para além de incentivo regional conforme o art. 43, § 2º, III, da CF, se trataria de incentivo para o desenvolvimento do País como um todo. Desse modo, não atentar para a particularidade dos benefícios fiscais para Zona Franca de Manaus, desconsiderando a sutileza da isenção do IPI para a área em comento, seria esvaziar o próprio sentido dessa especial medida desonerativa e abandonar todas as razões que a justificariam.
RE 592891/SP, rel. Min. Rosa Weber, 25.5.2016. (RE-592891)

Zona Franca de Manaus e crédito de IPI – 3

A relatora destacou que construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades sociais e regionais são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º). Outrossim, é fundamento da ordem econômica assegurar a todos uma existência digna, observados os princípios constitucionais da soberania nacional, da defesa do meio ambiente e da redução das desigualdades regionais e sociais (CF, art. 170). Para tentar combater essas desigualdades fáticas — regionais e sociais — a Constituição dispõe sobre os incentivos regionais no seu art. 43 e prevê a importância de incentivos fiscais para promoção do equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País, conforme seu art. 151, I. Por outro lado, o federalismo, enquanto unidade nacional, determinaria a equalização das assimetrias. A força do pacto federativo seria evidenciada no art. 60, § 4º, da CF, que inclui a federação como cláusula pétrea. O tratamento constitucional diferenciado para Zona Franca de Manaus seria manifestação do pacto federativo e, com isso, a isenção do IPI a ela direcionada — mantida pela Constituição — significaria isenção em prol do federalismo. Desse modo, a melhor interpretação da Constituição, enquanto sistema, seria sempre aquela capaz de conferir máxima eficácia concomitante a preceitos aparentemente conflitantes, sem sacrificar nenhum deles. Desse modo, subordinar o regime especial de isenção instituído por norma de estatura constitucional — preservadora da Zona Franca de Manaus — à regra de creditamento do art. 153, § 3º, II, da CF — que, de fato, pressupõe cobrança anterior — iria contra os artigos 3º, III, e 43, § 2º, III, da Constituição, e o art. 40 do ADCT. Por outro lado, o art. 150, § 6º, da CF — também invocado nas razões do recurso em comento — teria lugar nas hipóteses em que a incidência de determinado tributo fosse a regra aplicável. No entanto, não seria o caso dos autos, dado que a própria Constituição se adiantara em assegurar a isenção relativamente à Zona Franca de Manaus. Após os votos dos Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que também negaram provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
RE 592891/SP, rel. Min. Rosa Weber, 25.5.2016. (RE-592891)

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PRIMEIRA TURMA
 

Reclamação e uso de algemas por ordem de autoridade policial

A apresentação do custodiado algemado à imprensa pelas autoridades policiais não afronta o Enunciado 11 da Súmula Vinculante (“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”). Com base nessa orientação, a Primeira Turma julgou improcedente reclamação ajuizada por custodiado que, preso preventivamente por ordem judicial, fora apresentado algemado à imprensa por policiais civis estaduais. A Turma asseverou que a decisão judicial que determinara a segregação do reclamante não determinara o uso de algemas. Destacou que, embora evidenciado o emprego injustificado do referido artefato, seu manuseio decorrera de ato administrativo da autoridade policial, situação não abarcada pelo verbete, que se refere à prática de ato processual. As algemas teriam sido utilizadas um dia após a prisão, quando o reclamante já se encontrava na delegacia de polícia, tão somente no momento da exibição dos presos à imprensa. Assim, eventual responsabilização do Estado ou dos agentes envolvidos, decorrente dos fatos noticiados na inicial, deve ser buscada na via apropriada.
Rcl 7116/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 24.5.2016. (Rcl-7116)

“Habeas Corpus”: competência de juiz instrutor e foro privilegiado

Os juízes instrutores atuam como “longa manus” do magistrado relator e, nessa condição, procedem sob sua supervisão. Trata-se, portanto, de delegação limitada a atos de instrução, com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem de “habeas corpus” em que pretendida a nulidade dos atos processuais. Na espécie, ministro de tribunal superior (desembargador à época dos fatos) e juiz instrutor teriam sido denunciados por praticar diversos delitos associados ao exercício da referida função. Segundo o impetrante, seria indevida a delegação de atos instrutórios a serem praticados nos autos da ação penal. Ademais, a aposentadoria do paciente afastaria a prerrogativa de foro, já que a maioria dos investigados não se encontra investida em cargo ou função pública que justifiquem a competência penal originária do STJ, razão pela qual a ação penal deveria ser desmembrada, com a submissão do paciente às instâncias ordinárias. A Turma ressaltou que não se registra hipótese de incompetência do STJ, questão detidamente analisada por aquela Corte. O procedimento alinha-se com o Enunciado 704 da Súmula do STF (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”). Registrou a validade e a regularidade da atuação do juiz instrutor no STJ, a referendar o disposto no art. 3º da Lei 8.038/1990 [“Art. 3º – Compete ao relator: … III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato”]. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Frisava que as competências do STJ e do STF seriam de direito estrito, definidas na Constituição. Assentava que, com a aposentadoria do paciente – desembargador – ,cessaria a competência excepcional do STJ. Assim, o seu recurso de apelação deveria ter permanecido no tribunal de justiça estadual.
HC 131164/TO, rel. Min. Edson Fachin, 24.5.2016. (HC-131164)

SEGUNDA TURMA
 

Visita a detento e impetração de “habeas corpus”

A Segunda Turma não conheceu de “habeas corpus” no qual pleiteada a realização de visita direta a interno em estabelecimento penal e não nas dependências de parlatório. No caso, fora vedada a manutenção de contato direto entre detento recluso em penitenciária de segurança máxima e sua mãe, ambos pacientes no “writ” em comento. Não sendo possível a realização dos movimentos exigidos no procedimento de revista íntima em razão de doença — artrose no joelho direito — de que seria portadora a visitante, o juiz de execução penal, com fundamento em norma regimental, recomendara a utilização de parlatório. A Turma, ao assentar a inadequação da via eleita, reiterou os fundamentos expendidos quando do julgamento do RHC 121.046/SP (DJe de 26.5.2015) e do HC 127.685/SP (DJe de 20.8.2015) no sentido de que, por não haver efetiva restrição ao “status libertatis” do paciente, o “habeas corpus” seria meio inidôneo para discutir direito de visita a preso. Ademais, na espécie, nem sequer teria havido negativa de autorização para a visita, mas sim a mera restrição a que fosse realizada nas dependências do parlatório, diante da impossibilidade de a paciente, em razão de suas condições médicas particulares, ser submetida à prévia revista mecânica. Por fim, seria de se ressaltar que o recluso em questão fora condenado à pena de 14 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão pela prática de roubos qualificados e tráfico de drogas, em penitenciária de segurança máxima. Vencido o Ministro Gilmar Mendes, que admitia o “habeas corpus”.
HC 133305/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.5.2016. (HC-133305)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 25.5.2016 4
1ª Turma 24.5.2016 194
2ª Turma 24.5.2016 71

 

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 23 a 27 de maio de 2016

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 848.353-SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). EMENDA CONSTITUCIONAL 17/1997. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CF/88, ART. 195, § 6º). PRECEDENTES.
1. A contribuição ao PIS só pode ser exigida, na forma estabelecida pelo art. 2º da EC 17/1997, após decorridos noventa dias da data da publicação da referida emenda constitucional.
2. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 852.475-SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRITIBILIDADE (ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa.
2. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 913.264-DF
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. MARCO PRESCRICIONAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. As balizas prescricionais referentes à interposição de ação para exigir contribuição sindical rural no âmbito da Justiça do Trabalho é controvérsia que não ostenta repercussão geral, uma vez que não há matéria constitucional a ser analisada.
2. Repercussão geral rejeitada.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 940.225-RJ
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO QUE EXTINGUE EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). CABIMENTO DE APELAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. Assentada a constitucionalidade do art. 34 da Lei 6.830/1980 (ARE 637.975-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 1º/9/2011, Tema 408), a controvérsia relativa ao cabimento de apelação contra decisão que extingue execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação do dispositivo legal retrocitado, é de natureza infraconstitucional.
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 963.889-RJ
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 34 DA LEI 6.830/1980). CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga embargos infringentes opostos em execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação da Lei 6.830/1980.
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.

Decisões Publicadas: 5

C L I P P I N G  D O  D J E

23 a 27 de maio de 2016

AG. REG. NO ARE N. 867.391-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO NOS TERMOS DO ART. 21, § 1º, DO RISTF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.11.2013.
1. O caso ora em discussão – alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em processo criminal em que apurada a prática do crime de disparo de arma de fogo – é de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 21, § 1º, do RISTF. Precedentes.
2. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos LIV e LV, do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta.
3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.
4. Agravo regimental conhecido e não provido.

AG. REG. NO ARE N. 927.830-SP
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULA 284. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não merece provimento o agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário.
2. As razões recursais estão dissociadas dos fundamentos utilizados pela decisão agravada para não conhecer do ARE. Incidência da Súmula 284.
3. O relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula desta Corte, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Precedente.
4.  Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO ARE N. 940.217-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PROCESSO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NULIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.
AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.

AG. REG. NA Rcl N. 17.351-DF
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/90. DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DA INTIMAÇÃO DE ADVOGADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA VINCULANTE 5.
1.  Não implica má aplicação da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”) decisão que, em sede de embargos de declaração, reforma o mérito de julgado anterior à edição da referida súmula, para, com base em outros elementos dos autos, afastar a afirmação de nulidade de ato de intimação de advogado em processo administrativo disciplinar.
2. Prejudicado o fundamento da obrigatoriedade da presença do advogado em todos os atos do processo, a efetividade e a ocorrência de eventual prejuízo em razão do meio adotado para intimação de procurador regularmente constituído para atuação em demanda administrativa somente podem ser aferidas com revisão das circunstâncias fáticas e da legislação infraconstitucional, questões que escapam ao conteúdo da referida Súmula Vinculante e, portanto, à própria via da reclamação constitucional.
3. Agravo regimental desprovido.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 767.699-SP
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC/1973. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.
1. Não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 535 do CPC/1973.
2. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que ocorreu regularmente.
3. Caráter manifestamente protelatório dos embargos, que autoriza a imposição de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.
4. Embargos de declaração desprovidos, com aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/1973.

HC N. 106.152-MS
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS.
1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional.
2. Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal.
3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar.
4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada,  de outros crimes que não os inicialmente previstos não padece de vício, sendo as provas respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal.
5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes contra a ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção.
6.  Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem, em parte, de ofício.
*noticiado no Informativo 819

SEGUNDO AG. REG. NA ACO N. 2.243-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravos regimentais em ação cível originária. Imunidade tributária recíproca. Artigo 150, VI, a, da CF/88. Possibilidade de reconhecimento a sociedade de economia mista, atendidos os  pressupostos fixados pelo Supremo Tribunal Federal. Competência para apreciação da causa. Artigo 102, I, f, da CF/88. Interpretação restritiva. Exclusão de município do polo passivo.  Direito a repetição do indébito e ao reenquadramento do sistema de PIS/COFINS. Matérias de ordem infraconstitucional inaptas a abalar o pacto federativo. Agravos regimentais não providos.
1. Nos autos do RE nº 253.472/SP, esta Corte firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mistas prestadoras de serviço público, desde que observados os seguintes parâmetros: (i) a imunidade tributária recíproca, quando reconhecida, se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; (ii) atividades de exploração econômica destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares devem ser submetidas à tributação, por se apresentarem como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita.
2. É possível a concessão de imunidade tributária recíproca à Companhia de Saneamento de Alagoas (CASAL), pois, em que pese ostentar, como sociedade de economia mista, natureza de ente privado: (i) executa serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto; e (ii) o faz de modo exclusivo; (iii) o percentual de participação do Estado de Alagoas no capital social da empresa é de 99,96%; (iv) trata-se de empresa de capital fechado. São, ademais, tais premissas que, juntamente com o dispositivo do decisum, formam a coisa julgada, não havendo, destarte, que se falar que a mera possibilidade de alteração no quadro societário da empresa seria impedimento à prolação de decisão concessiva da imunidade tributária recíproca a sociedade de economia mista.
3. Em face da literalidade da norma inscrita no art. 102, I, f, da Carta Maior, não compete a esta Corte, em sede originária, processar e julgar causas na qual antagonizem sociedade de economia mista estadual e município, ainda que se trate de demanda versante sobre imunidade tributária recíproca em cujo polo passivo se situe também a União.
4. Questões referentes à repetição do indébito tributário e à mudança no regime de recolhimento do PIS e COFINS não guardam feição constitucional e não são aptas a atrair a competência do STF, ante a ausência de potencial para abalar o pacto federativo.
5. Agravos regimentais não providos.

ACO N. 1.978-AL
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
CONVÊNIO – CONTRAPARTIDA – INEXISTÊNCIA – CADASTRO DE INADIMPLENTES – ISENÇÃO – IMPROPRIEDADE. Adotando o Estado providências, com o ajuizamento de ação contra o responsável pelo descumprimento do Convênio, descabe o lançamento no cadastro de inadimplência federal SIAFI e CAUC.
PROCESSO ADMINISTRATIVO – UNIÃO VERSUS ESTADO – CADASTRO DE INADIMPLENTES – DIREITO DE DEFESA. Considerada irregularidade verificada na observância de convênio, há de ter-se a instauração de processo administrativo, abrindo-se margem ao Estado interessado, antes do lançamento no cadastro de inadimplentes, de manifestar-se.
PROCESSO ADMINISTRATIVO – INTIMAÇÃO – CORRESPONDÊNCIAS – TROCA – INSUFICIÊNCIA. Ante as consequências da conclusão sobre a inadimplência do Estado, cumpre intimá-lo formalmente, o que pode ocorrer mediante postado com aviso de recebimento, sendo insuficiente a troca de memorandos e correspondência sobre o desenrolar da observância do convênio.
PROCESSO ADMINISTRATIVO – CONVÊNIO – INADIMPLÊNCIA – AÇÃO DE IMPROBIDADE – IRRELEVÂNCIA. O ajuizamento de ação de improbidade contra gestor anterior não obstaculiza as consequências da relação jurídica entre a União e o Estado, considerado o inadimplemento relativo a convênio.
CONVÊNIO – RELAÇÃO JURÍDICA – UNIÃO E ESTADO – PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA – INADEQUAÇÃO. O fato de a relação jurídica envolver a União e a unidade da Federação – o Estado – afasta a observância do princípio da intranscendência.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA. Verificada a sucumbência, impõe-se a fixação de honorários advocatícios.

AG. REG. NO ARE N. 940.307-RS
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. URP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXV, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.  CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. RECURSO MANEJADO EM 17.02.2016.
1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes.
2. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta.
3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.
4. Agravo regimental conhecido e não provido.

EMB. DECL. NA AP N. 956-AL
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração. Recurso oposto contra decisão monocrática. Não cabimento. Conversão em agravo regimental. Possibilidade. Preenchimento dos pressupostos necessários para a análise dos declaratórios como agravo regimental. Impugnação, nas razões dos embargos, dos fundamentos da decisão que se pretende infirmar. Precedentes. Ação penal. Desmembramento em relação a não detentores de prerrogativa de foro. Regra assentada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Desnecessidade de fundamentação adicional. Motivação específica exigível apenas para  a permanência do feito, em caráter excepcional, no Supremo Tribunal Federal. Aplicação do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF). Recurso não provido.
1. Os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, embora inadmissíveis, conforme uníssona jurisprudência da Suprema Corte, podem ser convertidos em agravo regimental, tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal.
2. As razões dos embargos apresentados preenchem o pressuposto necessário à análise do agravo regimental, qual seja, a impugnação dos fundamentos da decisão que se pretende infirmar, de modo a possibilitar sua conversão.
3. O Supremo Tribunal Federal assentou que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro deve ser a regra, diante da manifesta excepcionalidade do foro por prerrogativa de função. Precedentes.
4. Apenas em situações excepcionais, é admissível a instauração do simultaneus processus perante o Supremo Tribunal Federal, por força de conexão ou continência.
5. A aplicação da regra do desmembramento, fixada por iterativa jurisprudência da Corte, prescinde de fundamentação adicional.
6. Somente a permanência do feito, em caráter excepcional, no STF exige motivação específica.
7. Trata-se de escorreita aplicação do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF), não cabendo ao réu eleger o foro em que será julgado.
8. Agravo regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 239

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Educação Infantil – Creche – Inexistência – Controle Judicial – Legitimidade (Transcrições)

RE 956475/RJ*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
– A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).
– Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.
– A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
– Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, está assim ementado:

“Constitucional. Administrativo. Mandado de Segurança. Pretensão de matrícula em creche da rede pública municipal. Menor que figura em lista de excedentes. Alegação de ofensa ao regramento constitucional e do Estatuto do Menor. Segurança deferida. Apelação do Município.
Decadência. Inocorrência. Aplicação do disposto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. Demanda ajuizada quando não ultimado o prazo decadencial de 120 dias contados a partir da ciência da autora quanto à recusa manifestada pelo Município. Prejudicial que se afasta.
Violação ao princípio da adstrição. Possibilidade de matrícula da menor em estabelecimento próximo ao endereço profissional de sua representante legal. Medida estabelecida em decisão interlocutória que restou irrecorrida. Inexistência de prejuízo ao ente público. Tese que se rejeita.
Mérito. Creche. Pré-escolas. Opção do legislador constitucional originário, obrigando os entes políticos a adoção destas medidas. Ofensa a direito líquido e certo que se reconhece e se desprestigia. Inteligência dos arts. 205, 208, IV e 211, § 2º, todos da CF/88. Legislação infraconstitucional voltada no mesmo sentido. Art. 4ª do ECA. Precedente do STJ.
Exercício deste direto, contudo, que deve ser subordinado ao princípio da isonomia. Direito social vindicado que, em seu exercício, não podendo se constituir em privilégio imotivado a uns em detrimento de outros. Obrigação do Município em promover a inclusão dos integrantes da lista de excedentes que precedem a Impetrante que se reconhece como pré-condição indispensável para a efetividade do comando judicial, pena de ofensa a princípio constitucional. Sentença que se modifica, ‘ex officio’, nesta parte.
Reexame necessário. Isenção ao pagamento das custas processuais que restou corretamente reconhecida.
Taxa judiciária. Inteligência da Súmula nº 145 desta E. Corte. Ausência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Inteligência da Súmula nº 512 do E. STF.
Apelo voluntário que se rejeita. Sentença modificada, parcialmente, de ofício. Manutenção do restante da mesma em sede de reexame necessário.” (grifei)

A recorrente – que é menor absolutamente incapaz, ora representada por sua mãe – sustenta que o acórdão impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 205, 208, IV, 211, § 2ª e 227, todos da Constituição da República.
O exame desta causa convence-me da inteira correção dos fundamentos, que informam e dão consistência ao recurso extraordinário em questão.
É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).
O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível:

“O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei)

Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem:

“(…) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (…).” (grifei)

O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário.
Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público:

“O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (…).” (grifei)

O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.
Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”

Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
– O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
– Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
………………………………………………………………………………………….
– A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004).
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei).
Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen Juris).
Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala:

“Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
………………………………………………………………………………………….
Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.
…………………………………………………………………………………………
Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
…………………………………………………………………………………………
As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei)

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
As razões ora expostas convencem-me, portanto, da inteira procedência da pretensão recursal deduzida pela recorrente, seja em face das considerações que expendeu no recurso extraordinário, seja, ainda, em virtude dos próprios fundamentos que dão suporte a diversas decisões sobre o tema em análise, já proferidas no âmbito desta Suprema Corte (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937-AgR/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
(ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (…). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei).
Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).
Vale acentuar, finalmente, no tocante à alegada violação ao princípio da isonomia, em que se fundamentou o acórdão ora recorrido, que o Ministério Público Federal, ao opinar sobre essa questão, corretamente destacou, em seu douto parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, passagem a seguir reproduzida, que bem revela a legitimidade da pretensão recursal ora em exame:

“O argumento da isonomia não se presta ao caso por redundar em afastar, de forma completa, a eficácia e a busca da efetividade do direito previsto constitucionalmente. Como não há discricionariedade do administrador, a omissão nesses casos já não se encerra no âmbito de discricionariedade, mas passa a representar violação dos mencionados direitos subjetivos. Disso decorre a ilegitimidade do condicionamento do direito à observância de lista de excedente, que nem sequer poderia existir.” (grifei)

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC/15, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21 § 1º), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância.
Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2016.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe de 17.5.2016

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