Luis Fernando Kemp Advocacia | Administrativo

Administrativo

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5/STF. AMPLA DEFESA DEVIDAMENTE OBSERVADA NO CASO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE FATOS NOVOS DURANTE O PROCESSO DISCIPLINAR. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 160 DA LEI Nº 8.112/90.

1. Nos termos da Súmula Vinculante nº 5/STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição Federal, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditório e a ampla defesa, como no caso.

2. “Não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar. O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado” (STF – RMS 24.526/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe 15/08/2008).

3. Não há falar em impedimento ou suspeição do servidor presidente da Comissão Processante que, em ação penal, restou arrolado pelo Ministério Público Federal não como testemunha presencial de infrações praticadas pelo impetrante e outros servidores, mas somente em virtude de ter encaminhado ao Parquet representação relativa a infrações que eram objeto de outro processo disciplinar.

4. A existência de provas robustas da autoria e da materialidade das diversas irregularidades praticadas pelo impetrante, que serviram de base para sua demissão, afasta a alegação de falta de prova da materialidade das infrações disciplinares.

5. Não havendo dúvidas, pela Comissão Disciplinar, acerca da sanidade mental do impetrante, que, inclusive, quando do seu interrogatório estava devidamente acompanhado de seu advogado, não há falar em violação do disposto no artigo 160 da Lei nº 8.112/90.

6. Segurança denegada.

(MS 12.492/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)

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TCU e jornada de trabalho de médicos

O Plenário retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do TCU, que determinara aos ocupantes do cargo de analista de controle externo — área de apoio técnico e administrativo, especialidade medicina —, que optassem por uma das jornadas de trabalho estabelecidas pela Lei 10.356/2001 (a qual dispõe sobre o quadro de pessoal e o plano de carreira do TCU) e, conseqüentemente, por remuneração equitativa ao número de horas laboradas — v. Informativo 592. O Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o Min. Marco Aurélio, relator, e concedeu a ordem. Aduziu que a aplicação da novel legislação — a qual impõe jornada de trabalho de 40 horas semanais para percepção do mesmo padrão remuneratório e permite a manutenção da jornada de 20 horas semanais com redução proporcional de vencimentos — aos servidores médicos que já atuavam no TCU à época da edição do referido diploma legislativo implicaria inegável decesso, o que afrontaria o art. 37, XV, da CF. Ressaltou que, por não haver direito adquirido a regime jurídico, essa nova disciplina legal aplicar-se-ia aos servidores que ingressassem após sua edição, mas não àqueles que já tivessem situação consolidada. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que placitavam esse entendimento, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

MS 25875/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.11.2011. (MS-25875)

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E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PROMOÇÃO DE PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROS – REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – PROCESSO LEGISLATIVO – INSTAURAÇÃO DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – DIPLOMA LEGISLATIVO ESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA PARLAMENTAR – USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA – SANÇÃO TÁCITA DO PROJETO DE LEI – IRRELEVÂNCIA – INSUBSISTÊNCIA DA SÚMULA Nº 5/STF – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO LEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS. – O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Constituição da República, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos Estados-membros. Precedentes. – A usurpação do poder de instauração do processo legislativo em matéria constitucionalmente reservada à iniciativa de outros órgãos e agentes estatais configura transgressão ao texto da Constituição da República e gera, em conseqüência, a inconstitucionalidade formal da lei assim editada. Precedentes. A SANÇÃO DO PROJETO DE LEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DA USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA. – A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula nº 5/STF. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES). – A locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos” corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Precedentes. A QUESTÃO DA EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE “IN ABSTRACTO”. – A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de fiscalização normativa abstrata, importa – considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente – em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por ser juridicamente inválido (RTJ 146/461-462), sequer possui eficácia derrogatória. Doutrina. Precedentes (STF).

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CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDITAL. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

A Turma deu provimento ao recurso especial para excluir da segunda etapa do concurso para ingresso na carreira de auditor da Receita Federal regulado pelo edital n. 18/2001 a disciplina “Lógica e Argumentação no Processo de Raciocínio”, que não constava dos programas previstos para as turmas anteriores, garantindo aos recorrentes a nomeação no cargo postulado. Inicialmente, asseverou o Min. Relator que aos candidatos oriundos do mesmo concurso público devem ser impostos requisitos de avaliação e aprovação idênticos, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Consignou, assim, ser ilegal a submissão dos concursados remanescentes, participantes da segunda fase do certame por ordem judicial, à nova disciplina citada, de caráter eliminatório, durante o curso de formação, uma vez que não constante do edital e sequer exigida dos demais concorrentes. Concluiu, por fim, ser indevido o pagamento de indenização pelo tempo em que se aguardou a solução judicial definitiva sobre a aprovação no concurso público. REsp 1.217.346-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 22/11/2011.

CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE. NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO.

In casu, a recorrente foi aprovada em concurso público para o cargo de escrivão fora do número de vagas previsto no edital. Contudo, durante o prazo de validade do certame, surgiram novas vagas, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário estadual. A Turma, ao prosseguir o julgamento, na hipótese em questão, entendeu ser manifesto que a designação de servidores públicos ocupantes de cargos diversos para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição à ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. Registrou-se, ademais, que, na espécie, não há falar em discricionariedade da Administração Pública para determinar a convocação de candidatos aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados, tampouco justificar a designação precária como mera manutenção das atividades dos serviços judiciários, visto que a função desempenhada pelo cargo de escrivão constitui atividade essencial prestada pelo Estado sem características de natureza provisória ou transitória. Dessarte, deu-se provimento ao recurso a fim de determinar a imediata nomeação e posse da recorrente no cargo de escrivão para o qual foi aprovada. Precedentes citados do STF: RE 581.113-SC, DJe 31/5/2011; do STJ: EDcl no RMS 34.138-MT, DJe 25/10/2011. RMS 31.847-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/11/2011.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. JUROS DE MORA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA.

A Turma acolheu embargos de declaração com a concessão do excepcional efeito modificativo, para reformar parcialmente o acórdão recorrido e determinar a aplicação do art. 1º da Lei n. 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei n. 11.960/2009, que fixou os juros moratórios em feitos propostos contra a Fazenda Pública no patamar de 6% ao ano. Asseverou-se que os embargos de declaração, como recurso de fundamentação vinculada que são, visam à integração do pronunciamento judicial, de forma a sanar possível obscuridade, contradição ou omissão de algum ponto do julgado, quando tais vícios possam comprometer a verdade e os fatos postos nos autos. Dessa feita, considerando o recente entendimento da Corte Especial, seria imperioso acolher os declaratórios a fim de que prevaleça a função precípua deste Superior Tribunal, qual seja, a de uniformizar a aplicação e interpretação da matéria infraconstitucional, tendo como norte o princípio da segurança jurídica. Segundo posicionamento firmado na Corte Especial, no julgamento dos EREsp 1.207.197-RS, à luz do princípio tempus regit actum, as normas disciplinadoras de juros de mora, por serem de natureza eminentemente processual, devem ser aplicáveis aos processos em curso. EDcl no AgRg no REsp 1.224.727-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/12/2011.

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Rejeição de contas de prefeito pelo tribunal de contas e ausência de decisão da câmara legislativa

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute se o parecer prévio de tribunal de contas municipal pela rejeição das contas de prefeito, ante o silêncio da câmara municipal, enseja a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC 64/90 — v. Informativo 588. Preliminarmente, indeferiu-se pedido de ingresso de amici curiae, formulado pela União dos Vereadores do Brasil, pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e pela Associação dos Membros de Tribunais de Contas do Brasil. Realçou-se que o pleito teria sido solicitado após o início do julgamento do recurso, o que a Corte inadmitiria. Além disso, rejeitou-se questão de ordem suscitada da tribuna no sentido de que o feito fosse encaminhado ao Min. Luiz Fux — sucessor do Min. Eros Grau, relator originário — a fim de que se manifestasse, ante a ausência de pronunciamento do relator, sobre a possibilidade de tribunais de contas julgarem atos de gestão de prefeitos. O Min. Dias Toffoli anotou ser desnecessário abordar todas as questões argüidas. O Min. Cezar Peluso, Presidente, sublinhou que eventual omissão sobre algum fundamento recursal poderia ser suprida pelos votos dos demais Ministros. A Min. Cármen Lúcia, por sua vez, observou a viabilidade de manejo de embargos declaratórios, se necessário.

No mérito, em voto-vista, o Min. Dias Toffoli divergiu do relator, para prover o recurso e afirmar a inelegibilidade do recorrido para o pleito municipal de 2008. Aduziu que a norma contida no art. 31, § 2º, da CF (“Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei … § 2º – O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal”) deveria ser interpretada de modo a entender-se que competiria à câmara municipal a fiscalização das contas do município, mediante controle externo, o qual se daria com o auxílio do tribunal de contas municipal. O parecer prévio emitido por este órgão, a seu turno, apenas deixaria de prevalecer por decisão de dois terços dos membros do Poder Legislativo local. Esse documento, então, passaria a produzir efeitos integralmente a partir de sua edição. A sua eficácia cessaria, porém, se e quando apreciado e rejeitado por deliberação dos vereadores. Ressurtiu que entendimento contrário teria a conseqüência prática de tornar o parecer emitido pelo órgão competente um nada jurídico, dado o efeito paralisante de uma omissão do Poder Legislativo.

Consignou que embora houvesse outros atos jurídicos dependentes, por sua natureza composta ou complexa, de fatores eficaciais, dois elementos deveriam ser levados em consideração no caso. Em primeiro lugar, se o parecer fosse compreendido nos termos do voto do relator, abrir-se-ia margem para que toda sorte de ingerências políticas impedissem, indefinidamente, a análise de pareceres potencialmente contrários a interesses que influenciassem composições parlamentares em dadas circunstâncias. Assim, se o parecer não fosse apreciado, por tempo indefinido, dado que a omissão seria menos custosa politicamente do que a rejeição, o art. 31, § 2º, da CF tornaria-se-ia letra morta ou, ao menos, norma passível de contorno político. Frisou não se poder permitir que os vereadores fossem desviados de sua obrigação constitucional. Lembrou haver negligência por parte das câmaras municipais na avaliação desses pareceres, o que apenas colaboraria para o descrédito da população no Poder Legislativo e no regime democrático. Ressaiu que o STF não estaria a interferir na autonomia do Legislativo, mas apenas daria meios para que os parlamentares cumprissem seu dever, sob pena de que a vontade de seus órgãos auxiliares tivesse preeminência sobre a daqueles.

Por outro lado, asseverou que a construção frasal levada a efeito no art. 31, § 2º, da CF, seria explícita. Nesse sentido, o legislador poderia ter afirmado que o parecer dependeria de homologação ou de aprovação, mas não o fizera. Reputou que a eficácia jurídica do silêncio aplicar-se-ia, também, ao direito administrativo e que, no plano da eficácia, a aludida norma constitucional teria atribuído à deliberação da câmara de vereadores a natureza de fator de ineficácia superveniente, na hipótese de rejeição, por maioria de dois terços, do parecer. Operar-se-ia, portanto, a desconstituição da realidade jurídica advinda do documento, a qual não se daria instantaneamente e careceria de outros fatores para sua implementação e seu aperfeiçoamento. Por isso, dever-se-ia conferir tempo necessário, mas não indefinido, para que o legislativo decidisse pela ineficácia ou pela expansão eficacial absoluta do parecer prévio. Dessumiu que essa interpretação, igualmente, imporia que as maiorias fossem formadas nas câmaras para deliberar a respeito. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

RE 597362/BA, rel. Min. Eros Grau, 7.12.2011. (RE-597362)

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AG. REG. NO RE N. 634.093-DF
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
– O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.
– As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952.
– Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes.

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